16.7. Правоприменительная практика при пробелах в праве

Пробелом следует считать отсутствие в действующем праве нормативно-правовых предписаний в отношении конкретных социальных ситуаций, которые требуют юридического воздействия.

В отечественной и зарубежной науке выделяются разнообразные их виды.

1. В зависимости от отрасли права, в которой они установлены, различаются пробелы в конституционном, гражданском, уголовном, семейном и др. отраслях права.

2. Близко к указанной, но имеющей самостоятельное значение, следует считать классификацию пробелов в материальных и процессуальных отраслях права.

3. Можно говорить о пробелах в отдельных институтах права.

4. Как для правотворческих, так и для правореализующих органов определенное значение имеет выделение пробелов в праве применительно к тому, в какой правовой системе обнаружен пробел: в российском, иностранном или международном праве, которое необходимо реализовать в России.

5. Пробелы различаются по форме права, в которой они обнаружены. Так, пробелы бывают в нормативных актах, договорах, судебных прецедентах.

6. В зависимости от вида нормативного акта можно выделить пробелы в законе (конституционном, обычном), указе президента, постановлении правительства и др.

7. По объему различают полные (существенные, абсолютные) и частичные (несущественные, относительные) пробелы.

8. Самостоятельное значение имеет классификация в зависимости от того, какой элемент нормы права отсутствует (санкция, диспозиция).

9. Различают пробелы первоначальные (первичные) и последующие (вторичные). Основанием такого деления служит время их появления. Первоначальный пробел возникает в момент издания нормативных актов. К последующим относятся такие пробелы, которые появляются уже после издания нормативных правовых актов.

10. В зависимости от причин их возникновения различают пробелы объективные и субъективные. Первые, как правило, не зависят от воли субъектов правотворческой практики; вторые являются следствием нарушения законодателем правил правотворческой техники и тактики, неумелого выражения своей воли вовне.

11. Самостоятельное значение, видимо, имеет классификация пробелов на преднамеренные (сознательные) и непреднамеренные (неосознанные).

12. По способам восполнения можно различать пробелы, преодолимые в правоприменительной практике, и неустранимые в правоприменении пробелы.

13. Определенный интерес представляет выделение очевидных и латентных, типичных и нетипичных пробелов в праве.

Основным способом восполнения пробелов в романо-германской правовой семье (в том числе и в российском праве), является правотворческая практика компетентных субъектов - нормативное восполнение, в результате которого пробелы в праве устраняются.

Правотворческое, нормативное восполнение пробелов сразу же после их обнаружения в праве не всегда возможно. Пробелы обычно обнаруживаются в процессе правоприменительной практики, когда перед субъектом применения стоит задача своевременного и правильного разрешения дела. Не всегда разумно в таких случаях обращаться к правотворческому органу и ждать, когда он издаст для данного отношения нужное нормативное предписание. На неопределенное время затягивалось бы решение дела, создавались условия для нарушения прав и интересов граждан, их коллективов и организаций. Иногда необходимо, чтобы общественное отношение устоялось, приобрело стабильность, четкость и определенность. Возникает потребность накопить определенный опыт индивидуального регулирования общественных отношений.

Поэтому в правовой системе предусмотрено другое средство, обеспечивающее решение дела в соответствии с волей законодателя при отсутствии необходимого нормативно-правового предписания, – институт правовой аналогии. В российском законодательстве указанный институт закреплен в ст. 11 ГПК РФ 2002 г., ст. 13 АПК РФ 2002 г., ч. 1 ст. 6 ГК РФ 1994 г., ст. 5 СК РФ 1995 г., ст. 7 ЖК РФ 2004 г. В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, говорится, например, в п. 3 ст. 11 ГПК РФ, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Восполнение пробелов в правоприменительной практике является казуальным восполнением. Такое восполнение ни при каких условиях не связано с расширением сферы правового регулирования, поскольку общественные отношения, получающие юридическое опосредствование, входят в эту сферу, но по каким-то причинам остаются неурегулированными полностью или в части. Юридическое значение такого восполнения ограничивается конкретным случаем, данным казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь.

Различают два способа казуального восполнения пробелов в праве: аналогию закона (analogia legis) и аналогию права (analogia juris). Аналогия закона применяется тогда, когда отсутствует нормативное предписание, предусматривающее соответствующую ситуацию, но существует такое предписание, которое регулирует сходные случаи. Когда правоприменитель не находит нормативное предписание, регулирующее сходное отношение, решение по делу выносится на основании аналогии права, т.е. руководствуясь общими началами и смыслом законодательства.

Для правильного применения аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдение определенных юридических требований, которые обеспечивают строгое соблюдение законности в правовосполнительной практике. К ним можно отнести следующие:

1. Использование аналогии возможно лишь в случае действительного, а не мнимого пробела. На это условие было обращено внимание уже в указаниях ГКК Верховного Суда РСФСР № 1 за 1926 г.

2. Отношения, не предусмотренные правом, должны находиться в сфере правового регулирования.

3. В действующем праве должно быть предписание, регулирующее сходное общественное отношение (при аналогии закона).

4. Применение аналогии невозможно в тех отраслях и институтах права, где она прямо или косвенно запрещена законом или иным нормативным актом. Например, в п. 2 ст. 3 УК РФ записано: “Применение уголовного закона по аналогии не допускается“.

5. Использование аналогии должно быть основано на строгом и неуклонном соблюдении материальных и процессуальных нормативно-правовых предписаний.

6. Принятые по делу решения должны соответствовать принципам национального права (принципам институтов, межинститутским принципам, отраслевым, межотраслевым, общим), общепризнанным нормам и принципам международного права. При аналогии права указанные принципы кладутся в основу решения по делу.

7. Применение аналогии не должно противоречить нравственным требованиям. Не случайны при закреплении института аналогии в гражданском и семейном праве ссылки на принципы гуманности, добросовестности и справедливости.

8. Использование института аналогии возможно, если это не противоречит природе соответствующих общественных отношений (как отмечается в ст. 6 ГК РФ 1994 г., “если это не противоречит их существу“).

9. Применение аналогии закона и аналогии права должно быть обстоятельно мотивировано конкретным должностным лицом (органом).