§ 19. Призвание к опеке и попечительству

I. Повод к установлению опеки. Прежде всего, необходимо существование нуждающегося в защите лица. Такими лицами являются: 1) Impuberes; для них назначается tutela impuberum. 2) Minores XXV annis; для них существует cura minorum. 3) Furiosi et prodigi, для которых установлена cura furiosi и prodigi. 4) Больные и обладающие телесными недостатками лица (debiles personae); их интересам служит cura debilium personarum *(378).

II. Порядок призвания. Он бывает различен, смотря по виду опеки или попечительства. 1) Tutelia impuberum. Домовладыка impuberus, который должен сделаться в силу смерти домовладыки persona sui juris, мог назначить такому подвластному опекуна в завещании или кодицилле, подтвержденном в завещании *(379). Так как назначение опекуна не возлагает на heres'a никакой тягости, то оно может предшествовать назначению наследника. Tutor мог быть дан ad certum tempus, ex certo tempore и sub condicione Назначенный в завещании домовладыка опекуном ipso jure делается опекуном по вступлении наследника в наследство *(380), если только назначение опекуна удовлетворяет следующим дальнейшим условиям: 1) tutor testamentarius обозначен в завещании индивидуально (persona incerta (напр. qui primus ad funus meum venerit) могла быть при Юстиниане назначена heres'ом и легатарием, но не опекуном *(381) и 2) имеет testamenti factio passiva *(382), a 3) самое назначение сделано для всего имущества , но не для отдельных дел и актов *(383). При отсутствии некоторых из указанных реквизитов может иметь место так назыв. Tutela tustementaria imperfecta sive minus plena, т.е. лицо, назначенное в опекуны, хотя ipso jure не делается опекуном, но утверждается в должности опекуна магистратом( confirmatio). Именно, это бывает при наличности следующих обстоятельств: альфа) хотя опекуна назначил законный отец, но последний не имеет patria рotestas или же завещание его либо кодицилл недействительны *(384); бета) опекуна назначил несовершеннолетнему ребенку от конкубины pater naturalis, оставив ему часть своего имущества в завещании *(385); гамма) опекуна назначила мать impuberis, сделавшая своего impubes'a своим heres ex testamento *(386); дельта) опекуна назначило малолетнему постороннее лицо, при чем оно в то же время назначило самого малолетнего своим heres'ом, а иным имуществом, кроме этого наследства, мадолетний не обладает *(387). Опекун, назначенный в случаях альфа и бета, утверждается без специального расследования вопроса о его годности (sine inqusitione), в остальных случаях он назначается только после такого расследования (cum inqusitione). Такой опекун считается tutor' ом лишь с момента утверждения его магистратом *(388); с этого момента для него течет срок экскузации *(389) и с этого момента он может управлять *(390); но тем не менее он считается за tutor testamentarius и потому освобождается от satisdatio rem pupilli salvam fore (см. § 21, III) *(391), a в случае отказа от опеки теряет то, что оставлено ему в завещании *(392). Tutella legitima. Эта опека принадлежит ближайшим наследникам impuberis ab intestato, следовательно, со времени Nov.118 *(393) когнатам на ряду с агнатами. Эта опека открывается в следующих случаях: альфа) если tutor testamentarius не назначен; бета) если назначение опекуна не действительно и притом так , что даже conformatio его через магистрата невозможна *(394); гамма) если сила завещательного назначения уничтожается, благодаря прибавлению к нему условия или срока ( pendente condicione и до наступления dies ex quo назначается особый tutor dativus) *(395); дельта) eсли tutor testamentarius умирает до достижения совершеннолетия *(396). Если же tutor testamentarius относительно неспособен к опеке ( § 20, II), если он отказываетс от опеки или устраняется от нее опекунскими властями, то имеет место не tutela legitima, a tutela dativa *(397). c) Tutela dativa. Начиная с lex Atilia (неизв. вр.) *(398), изданной для Рима, и lex Julia et Titia (723 г.) *(399), изданной для провинций, на магистратов была возложена обязанность назначать опекунов для тех лиц, которые, нуждаясь в опеке, не имели ни tutor legitimus, ни tutor testamentarius. Так появилась tutela dativa. Эта tutela наступает: альфа) если нет налицо ни завещательного назначения, ни родственника, имеющего право на tutela legitima *(400); бета) пока неизвестно, наступает ли tutela teslamentaria или legitima (напр., pendente condicione завещательного назначения; выше прим.18), гамма) если tutor testamentarius или legitimus отказывается, объявляется относительно неспособным к опеке или устраняется от опеки (выше прим.20), дельта) в некоторых случаях, когда преходящее обстоятельство не дозволяет наличному тутору заведовать ведением опеки (должна быть заключена сделка между опекуном и опекаемым; опекун находится во временном отсутствии *(401). Tutor dativus назначается опекунскою властью из числа способных к опеке лиц после inquisitio о его годности *(402). Некоторым лицам вменено в обязанность в течение года давать опекунским властям знать о нужде в назначении опекуна н предлагать кандидатов (tutoris postu1аtio); сюда относятся heredes ab intestato или популярный субститут малолетнего лица; не исполняя этой своей обязанности, они теряют свои наследственные права после малолетнего в случае, если он умирает, не достигши pubertas *(403).

1) Curа тinоrum. В общей части уже было изложено ( § 23, II), что minores XXV annis, если желали придать полную силу своим сделкам, могли со времени Марка Аврелия испрашивать для себя куратора на все время до достижения 25 лет, а в некоторых случаях были принуждаемы испрашивать кураторов. Испрашивание кураторов такими лицами сделалось всеобщим обычаем в позднейшем Риме. Назначается curator minoris всегда по декрету магистрата, заведующего опекунскими делами. Если curator minoris назначен в завещании отца несовершеннолетнего, то он делается куратором лишь после confirmatio путем декрета магистрата *(404)

3) Cura furiosi. По XII таблицам она в качестве cura legitima, принадлежит ближайшему агнату *(405); пpeтор прибавил сюда cura dativa , на случай отсутствия агнатов *(406). Curator, назначенный в завещании отца, нуждается в confirmatio магистрата *(407).

4) Curа prodigi. По XII таблицам cura legitima agnatorum была введена для лица, расточающего имущество, которое ab intestato унаследовано было им от отца или деда по отцу *(408). Претор ввел cura dativa для всякого расточителя *(409). Для назначения опеки над расточителем требовался особый декрет магистрата, торжественно объявляющий данное лицо расточителем *(410). Если отец объявлял сына расточителем в завещании и назначал ему куратора, то магистрат обязан был во всем (даже в признании расточительности) подтвердить волю отца *(411).

5). Cura debilium personarum назначается этим лицам магистратом по их просьбе *(412).