Самхарадзе МП Обычай

<*> Лазарев М.И. Теоретические вопросы современного международного морского права. М., 1983. С. 165.

<**> Baxter R. Treaties and Custom. Rec. Cours, 1970 (1). P. 101.

<***> Thirlway H.W.A. International Customary Law and Codification. Leiden, 1972. P. 31.

Аналогичного мнения по данному вопросу придерживались и другие юристы-международники <*>.

<*> Минасян Н.М. Сущность современного международного права. М., 1962. С. 226; Hoof G. Re-Thinking the Sources of International Law. Deventer, 1983. P. 113 - 115.

Следует отметить, что нам представляется вообще необоснованной сама постановка вопроса об абсолютном примате международного договора или международного обычая. Ведь как и международный договор, так и международный обычай являются лишь различными формами одной сущности, соглашением субъектов международного права. Международный договор и международный обычай обладают единой юридической силой. К. Вольфке отмечал, что "в качестве общего правила доктрина единодушна в том, что обязательная сила договорного и обычного права является одной и той же" <*>.

<*> Wolfke K. Op. cit. P. 98.

Основной аргумент, который обычно используют те юристы, которые отдают предпочтение международному договору, это то, что международный обычай недостаточно динамичен для того, чтобы удовлетворить потребности современного международного права. Так, например, Ш. Вишер писал, что "в современную эпоху быстрых изменений главную роль в развитии международного права играет международный договор, оставляя на долю международного обычая лишь подчиненную роль" <*>.

<*> Visscher Ch. Coutume et traite en droit international public. "Revue generale de droit international public", 1955. N 3. P. 359; см. также: Oliver C. Historical Development of International Law. Contemporary Problems of Treaty Law. "Recueil des cours de l'Academie de droit international, 1955. Vol. 88. P. 433.

С такими взглядами частично можно было бы согласиться, если бы речь шла только о традиционном обычае. Но, как мы могли увидеть, международный обычай претерпел коренные изменения. Сложились новые механизмы его создания, новый вид обычных норм международного права.

Как известно, Устав ООН и Статут Международного Суда ООН ставят на первое место международный договор. В преамбуле Устава ООН говорится, что "создавать условия, при которых могут соблюдаться справедливость и уважение к обязательствам, вытекающим из договоров и других источников международного права". В статье 38 Статута Международного Суда ООН говорится, что Суд "применяет: a) международные конвенции; b) международный обычай". В ходе решения споров в первую очередь принимаются во внимание имеющиеся по данному делу международные договоры. Это не означает, однако, признание за договорными нормами международного права особой юридической силы. Дело тут исключительно в преимуществе ясно выраженного соглашения сторон, в котором более четко, чем в обычной норме, формулируются права и обязанности.

Нет оснований преувеличивать значение международно-договорных норм за счет обычных или наоборот. Главное - это выяснение роли каждого из этих видов норм, а также характер их взаимодействия. Необходимо подчеркнуть, пишет И.И. Лукашук, что "нельзя противопоставлять обычай договору. У них общая правовая природа и единая функция. Обычай способен уточнять, дополнять, конкретизировать и развивать конвенционные нормы. Имеет место и обратное взаимодействие, когда договор уточняет, дополняет, конкретизирует и развивает обычные нормы". По мнению И.И. Лукашука, "международный обычай и договор, не противоречат, а взаимодействуют" <*>.

<*> Лукашук И.И. Источники международного права. С. 76.

Некоторые юристы-международники отмечают, что международный обычай способен отменять договорные нормы в той же или почти в той же мере, что и международный договор, обычай. Такого мнения придерживались, например, Г.И. Тункин <*>, Ш. Руссо <**> и др. <***>.

<*> Тункин Г.И. Вопросы теории международного права. С. 109 - 111.

<**> Rousseau Ch. Droit international public. Paris, 1953. P. 67 - 68.

<***> Kunz J. The Nature of Customary International Law. P. 666.

Другие юристы-международники полагают, что норма, которая вытекает из международного договора, имеет преимущественную силу в отношении обычно-правовых норм <*>.

<*> См., например: Дурденевский В.Н. Источники международного права. М., 1948. С. 57; Талалаев А.Н. Юридическая природа международного договора. М., 1963. С. 177.

В практике бывают случаи, когда обычная норма международного права отменяет договорную норму и наоборот. Если проанализировать практику, можно прийти к выводу, что дело здесь не в том, является норма обычной или договорной, а исключительно в характере, ранге самой нормы. Если с помощью обычая создается императивная норма, то любая норма, которая будет ей противоречить, будет аннулирована, как договорная, так и обычная. Аналогичная ситуация и при создании императивной нормы договорным путем.

Есть и такие мнения, в соответствии с которыми международное обычное право находится в состоянии кризиса <*>. Некоторые авторы пошли еще дальше, говоря о возможности отмирания международного обычая <**>.

<*> См., например: Condorelli A. Custom // International Law: Achievements and Prospects. UNESCO, Paris, 1991. P. 183.

<**> См., например: Международное право в 6 т. Т. 1. М., 1967. С. 186.

Шведский профессор И. де Люпис даже полагает, что будто "обычное право в современном международном праве является неприемлемой фикцией". По ее мнению, все современные авторы преувеличивают роль обычая. "На самом же деле международное обычное право, которое считают краеугольным камнем системы, не существует в современном международном праве, за исключением ограниченного применения при территориальном урегулировании" <*>. Невозможно согласиться с мнением И. де Люпис. Если под международным правом понимать всю совокупность норм международного права, то подавляющее большинство составят договорные нормы, причем партикулярного характера. Но если иметь в виду универсальное международное право, общее для всех государств, то оно состоит из обычных норм.

<*> Lupis I. de. The Concept of International Law. Uppsala, 1987. P. 115 - 116, 134.

Еще в начале XX века П. Казанский говорил, что "будущее принадлежит конечно, не обычаю, а договору народов" <*>. Однако современная практика международного права показывает, что международный обычай по-прежнему служит важным элементом международного права и, как пишет Г.М. Даниленко, "является необходимым элементом эффективности современного международного права" <**>.

<*> Казанский П. Введение в курс международного права. Одесса, 1901. С. 114.

<**> Даниленко Г.М. Соотношение и взаимодействие международного договора и международного обычая // СЕМП, 1984. М., 1986. С. 129.

Практически во всех концепциях международно-правового обычая центральное положение занимают два элемента: это практика и opinio juris, под которым понимается признание за сложившимся в практике правилом юридической силы.

Практика представляет собой действия или воздержания от действий государств, их органов. Очень часто возникает и вызывает немало споров вопрос о том, возникает ли обычная норма международного права только из позитивных действий государств или воздержание от действий государств тоже может привести к созданию обычной нормы международного права.

Выступая в Постоянной палате международного правосудия в 1927 году, профессор Бадеван в качестве представителя Франции по делу "Лотос", заявил, что "соблюдаемый государствами международный обычай воздерживаться от преследования иностранных граждан, обвиняемых в том, что они вызвали столкновение судов в открытом море, представляет обычную норму международного права" <*>. Однако совершенно иное мнение было высказано представителем Турции и судьями Никольм и Альтамира. По их мнению, "акты воздержания от действий не создают обычной нормы международного права" <**>. Аналогичное мнение высказывали и другие юристы-международники по данному вопросу <***>.

<*> Publications de la Cour Permanente de Justice Internationale. Seria A, 3 Arrкt, P. 25.

<**> I bid, Serie C, 12 Session. P. 112; Serie A, 4 Arrкt 9, P. 59; Serie A, 3 Arrкt 9, P. 96.

<***> Gianni G. La coutume en droit international. P., 1931. Р. 126; Strupp K. Renerales du droit de la paix // RdC, Vol. 47, 1934. P. 307.

Обычная норма международного права формируется из международной практики. Практика государств, это когда они принимают определенные действия или, наоборот, воздерживаются от действий. Конечно, гораздо легче установить существование обычной нормы международного права в случае позитивных действий государств. Однако нет оснований отвергать возможность создания обычной нормы международного права путем воздержания от действий. Не только позитивные действия государств, но и воздержание от действий могут привести к созданию обычной нормы международного права <*>. Польский проф. К. Вольфке писал, что "в большей мере оправдано обоснование презумпции признания практики в качестве выражения права тем, что возросло значение международного права и, следовательно, понимание последствий терпимости к новой практике. Правительства знают, что терпимость к практике ведет к ее легализации, к созданию новой формы обычного права. Отсюда их растущая бдительность" <**>. М. Эйкхерст считал, что "протесты и молчаливое признание играют центральную роль в создании обычного международного права" <***>.

<*> См., например: Gouet Y. La coutume en droit constitutionel interne et en droit constitutionel international. P., 1932. P. 73; Sorensen M. Les sources du droit international. Copenhagen, 1947. P. 98 - 101; Ulloa A. Derecho international publico. Tomo 1. Madrid, 1957. P. 48.

<**> Wolfke K. Op. cit. P. 70.

<***> Akehurst M. Custom as a Source of International Law // BYIL, 1974 - 1975, Oxford, 1977. P. 38.

Практика государств, пишет Г.М. Даниленко, может состоять не только из позитивных действий государств, но и из воздержания от действий. "Негативная практика проявляется либо в воздержании от протестов против действий других государств, выражающих молчаливое согласие, либо в воздержании от совершения определенных действий, выражающих отношение государств к возникшей норме международного права, запрещающей эти действия" <*>.

<*> Даниленко Г.М. Процесс создания обычая в международном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 16.

Справедливо замечал Г.И. Тункин, что "многие принципы и нормы международного права содержат в той или иной степени обязательство государств воздерживаться от определенных действий в их отношениях с другими государствами <*>. Принцип уважения суверенитета обязывает воздерживаться от действий, которые нарушают суверенитет других государств. Так, принцип невмешательства во внутренние дела других государств обязывает каждое государство воздерживаться от любых действий, которые представляют вмешательство во внутренние дела другого государства.

<*> Тункин Г.И. Теория международного права. М., 2000. С. 102.

Что касается opinio juris, то существуют различные понимания opinio juris. Основными представляются три концепции. Первая концепция исходит из понимания opinio juris как элемента обычая, представляющего собой признание государством юридической силы за сложившимся в практике правилом <*>. В этой концепции речь идет, так сказать, о равенстве двух элементов. При этом наличие сложившегося в практике правила является необходимым предварительным условием образования обычной нормы международного права.

<*> См., например: Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. М., 1988. С. 99.

Вторая концепция является весьма распространенной. Согласно ей opinio juris - это убеждение государства в том, что оно следует определенной практике в силу действия права, а в случае отклонения от этой практики к нему могут быть применены определенные санкции <*>. Данная концепция лишает opinio juris юридического значения, и выходит, что обычное право складывается в практике без всякого opinio juris.

<*> См., например: Villiger M. Customary International Law and Treaties. Dordrecht, 1985. P. 20.

Наконец, согласно третьей концепции, которая является сравнительно новой, для создания обычной нормы международного права нет необходимости в предшествующей практике. Единственным элементом такой нормы может быть opinio juris. Например, Бин Ченг отмечает, что "роль обыкновения в образовании норм международного обычного права является чисто доказательной... Следовательно, международное обычное право имеет фактически лишь один конституирующий элемент, opinio juris" <*>.

<*> Big Cheng. United Nations Resolution on Outer Space: "Instant" International Customary Law? // IJIL, 1965. V.5. N 1. P. 36; On the Nature and Sources Of International Law // International Law: Teaching and Practice. L., 1982. P. 223.

При рассмотрении opinio juris следует рассмотреть позицию Международного Суда ООН в этом вопросе. Международный Суд обязан руководствоваться соответствующим положением статьи 38 своего Статута. В решении Международного Суда говорится, что "будучи обязан статье 38 своего Статута применять помимо прочего международный обычай как доказательство общей практики, принятой как право, Суд не может не учитывать существенную роль, принадлежащую практике. Один лишь факт заявления государств о признании ими определенных норм недостаточен для того, чтобы Суд считал их частью обычного права, а также применимыми в качестве таковых к этим государствам". В области международного обычного права, говорится далее в решении Суда, общей точки зрения сторон относительно содержания того, что они считают нормой, недостаточно. "Суд должен быть удовлетворен в том случае, когда существование нормы в opinio juris государств подтверждено практикой" <*>. Из данного решения Международного Суда можно прийти к выводу, что Суд не признал достаточным наличие не подтвержденной практикой opinio juris ни для создания нормы, ни для определения ее содержания.

<*> Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua // ICJ Reports, 1986, Para 184.

Однако в последних решениях Международного Суда ООН мы можем обнаружить и иной, нетрадиционный подход к соотношению opinio juris и практики. Например, в решении Суда по делу "Никарагуа против США" Суд отметил, что opinio juris может быть, хотя и со всеми предосторожностями, выведено из отношения государств к определенным резолюциям Генеральной Ассамблеи ООН. "Согласие с такими резолюциями следует понимать как признание силы за нормой или комплексом норм, провозглашенных таким образом" <*>. В приведенных положениях содержится факт существования второго вида обычных норм международного права и механизма их создания. Обширная практика перестала быть необходимой для создания обычных норм международного права, и решающее значение приобрело opinio juris. Все это, однако, не означает принижения значения традиционных обычных норм, которые складываются в практике государств, которые по-прежнему будут занимать весьма важное место в системе общего международного права.

<*> I bid., Paras 188, 189.

Огромное значение обычая состоит в первую очередь в том, что главной формой существования основных принципов современного международного права служит обычай. Это отмечают даже те юристы-международники, которые отдают предпочтение не обычаю, а международному договору. Например, такого мнения придерживался Д. Анцилотти. Он писал, что "молчаливые соглашения и дальше имеют важное значение в международных отношениях потому, что наиболее общие принципы правопорядка... вытекают именно из обычаев, тогда как международные договоры касаются определенных предметов и, по общему правилу, имеют более ограниченную область применения" <*>.

<*> Анцилотти Д. Курс международного права. М., 1961. С. 84 - 85.

Велика роль обычных норм и в различных отраслях международного права. Е.Т. Усенко пишет, что понятие "международная организация" представляет собой категорию международного обычного права <*>. В.А. Мазов приходит к выводу, что "большинство правил международно-правовой ответственности устанавливается обычными нормами" <**>. С.В. Черниченко пишет, что "санкции относятся к области международного обычая" <***>.

<*> Усенко Е.Т. Совет Экономической Взаимопомощи - субъект международного права // СЕМП. 1979. М., С. 19.

<**> Мазов В.А. Ответственность в международном праве. М., 1979. С. 98.

<***> Черниченко С.В. Нормы международного права // СЕМП, 1979. М., 1980. С. 55.

В международном праве обычай продолжает играть существенную роль.