2.2. Субъективные признаки наемничества

Очевидно, что субъект преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 359 УК РФ - общий, т. е. любое вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Действительно, вербовать, обучать, финансировать, обеспечивать иным образом и использовать наемника может любой чело­век.

Субъект преступления, предусмотренного в ч. 2 (т. е. квалифицирован­ного вида преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 359 УК РФ), имеет аль­тернативный характер.

Под лицом, использующим свое служебное положение, как альтерна­тивным субъектом ч. 2 ст. 359 УК РФ, следует понимать не только долж­ностных лиц, а любых использующих свое служебное положение лиц, включая выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях.

В соответствии с положениями постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взя­точничестве и коммерческом подкупе»¹:

1. Использование компетенции и положения представителем власти оз­начает, что субъект (в данном случае - только должностное лицо) исполь­зует при совершении наемничества предоставленные в установленном законом порядке распорядительные полномочия в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, либо право принимать ре­шения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности, а также служебные связи и авторитет занимаемой должности.

2. Использование организационно-распорядительных функций должностным лицом и негосударственным служащим при совершении наемни­чества включает в себя, например, использование при совершении преступления полномочий по руководству коллективом, расстановке и подбору кадров, организации труда или службы подчиненных, поддержанию дис­циплины, применению мер поощрения и наложению дисциплинарных взысканий, а также авторитета службы в целом.

3. Использование должностным лицом и негосударственным служа­щим при совершении им наемничества административно-хозяйственных функций означает использование им полномочий, напри­мер, по управлению и распоряжению имуществом и денежными средства­ ми, находящимися на балансе и банковских счетах организаций, а также совершение иных действий: осуществление контроля за движением мате­риальных ценностей, определение порядка их хранения и т. п., а также ис­пользование авторитета службы в целом.

При этом, в силу правила конкуренции общей и специальной нормы, наемничество, совершенное с использованием служебного положения, не требует дополнительной квалификации по нормам УК РФ, предусматри­вающим ответственность за должностное преступление либо преступление против интересов службы в коммерческих и иных организациях.

Так, например, по мнению ряда политических деятелей России, именно под признаки наемничества, совершенного с использованием служебного положения, подпадают действия руководителя Мурманского отделения ЛДПР А. Вихорева, использовавшего свой служебно-политический статус для вербовки российских наемников для участия в военных действиях на стороне сербов во время Югославской войны 2001 г. Кроме того, контактные группы по организации отправки наемнических бригад в Сербию бы­ли созданы руководителями региональных отделений ЛДПР в Санкт-Петербурге, Пскове, Владивостоке и других городах России.¹

Использование служебного положения допускает также использование служебных связей, авторитета занимаемой должности и прочих факторов, не подпадающих под определение «исполнение служебных полномочий»².

При совершении вербовки, финансирования, обучения, иного матери­ального обеспечения наемника в отношении несовершеннолетнего ответ­ственности подлежит общий субъект - так как в законе отсутствует ука­зание на определенный возраст этого человека (так, например, состав во­влечения несовершеннолетнего в совершение преступления, напротив, прямо предусматривает ответственность лиц, достигших 18-летнего воз­раста).

В части 3 ст. 359 УК РФ установлена уголовная ответственность за участие самого наемника в вооруженном конфликте или военных действи­ях. Следовательно, субъектом этого преступления может быть только на­емник - субъект, обладающий специальными признаками, оговоренными в примечании к ст. 359 УК РФ.

Понятие наемника, содержащееся в примечании к ст. 359 УК РФ, осно­вано на соответствующем определении ст. 47 I Дополнительного Протоко­ла (наемником признается лицо, действующее в целях получения матери­ального вознаграждения и не являющееся гражданином государства, уча­ствующего в вооруженном конфликте или военных действиях, не прожи­вающее постоянно на его территории, а также не являющееся лицом, на­правленным для исполнения официальных обязанностей).

Отсюда, субъектом данного деяния может быть лицо, обладающее сле­дующими обязательными для установления признаками:

1. Лицо не является гражданином государства, участвующего в воору­женном конфликте, либо не проживает постоянно на территории этого го­сударства.

Так, если в конфликте участвуют государства А. и Б., то гражданин страны А. может быть ее наемником только в том случае, если он не про­живает постоянно на ее территории, т. е. вполне возможно, что он прожи­вает постоянно на территории страны Б. В данном случае речь также идет и о лицах без гражданства, не проживающих постоянно на территории го­сударства, их нанимающего.

2.Лицо не направлено для исполнения официальных обязанностей. В данном случае речь идет о том, что лицо не должно быть, например, военным советником, не принимающим непосредственного участия в военных действиях и направленным на службу в иностранную армию по соглаше­нию между государствами.

Также не являются наемниками и добровольцы, при условии включе­ния их в личный состав вооруженных сил страны, принимающей участие в вооруженном конфликте или военных действиях.

3. Лицо действует в целях получения материального вознаграждения.

Приведенный перечень обязательных признаков, характеризующих на­емника как специального субъекта преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 359 УК РФ, прямо имплементирован из названных актов международ­ного права. Однако такая имплементация оказалась не совсем последова­тельной: Конвенция о наемничестве и Проект Международного кодекса указывают на то, что для наемника его участие в вооруженном конфликте или военных действиях является, по существу, не обязательным, а альтер­нативным признаком.

Дело в том, что наряду с этими «проявлениями» деятельности наемни­ка международное право допускает его участие в вооруженных столкновениях, направленных на свержение правительства, иной подрыв конституционного строя или территориальной целостности государства.

То есть, для признания лица наемником, при соблюдении всех прочих условий, не обязательно устанавливать факт его участия в вооруженном столкновении между двумя сторонами конфликта. Лицо должно призна­ваться наемником (и следовательно, субъектом преступления, предусмот­ренного ч. 3 ст. 359 УК РФ) и в случае его участия в вооруженных дейст­виях «одностороннего» характера, направленных на достижение указан­ных целей.

Любое проявление наемничества, предусмотренное в ч. 1 ст. 359 УК РФ, может быть совершено только с прямым умыслом. Это значит, что при совершении преступления лицо должно осознавать общественную опас­ность своих действий по вербовке, обучению, финансированию, иному ма­териальному обеспечению наемника либо по его использованию в воору­женном конфликте или военных действиях и желать совершения этих дей­ствий.

Вызывает интерес субъективное отношение виновного к несовершен­нолетию наемника (ч. 2 ст. 359 УК РФ). Бесспорно, что виновный должен знать о несовершеннолетии лица до совершения действий, указанных в ч. 1 ст. 359 УК РФ. То есть наемник должен быть для субъекта преступления заведомо несовершеннолетним.

Термин «заведомость» означает однозначную осведомленность о чем-либо, предварительное осознание лицом несомненности чего-либо. Пола­гаем целесообразным дополнить ч. 2 ст. 359 УК РФ указанием на «заведо­мость» в отношении несовершеннолетия наемника.

Субъективная сторона состава наемничества, ответственность за кото­рое предусмотрена в ч. 3 ст. 359 УК РФ, наряду с прямым умыслом вклю­чает специальную цель виновного - получение материального вознаграж­дения. Обязательность данной цели свидетельствует о том, что участие на­емника в вооруженном конфликте или военных действиях также совершается только с прямым умыслом.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Итак, подводя итог, хотелось бы остановиться еще на некоторых аспектах.

На современном этапе непрерывного распространения наёмничества молено выявить наличие взаимосвязи между наемничеством и террористи­ческими актами.

Следует отметить, что мотивы, которыми руководствуются такие на­емники, обычно не имеют ничего общего с каким бы то ни было фунда­ментализмом, они скорее связаны с денежным вознаграждением, которое наемники получают за совершение преступных деяний. Их профессио­нальные навыки, соответствующий опыт участия в вооруженных конфлик­тах или военных действиях, умение разрушать и убивать позволяют ис­пользовать их для совершения террористических актов. Следовательно, молено сделать вывод о том, что сами деяния по своей правовой природе будут по-прежнему представлять собой террористический акт, но в то же время они приобретают и характер наемничества, учитывая то, кто их со­вершает.

Полагаем, что при расследовании террористического акта следует так­же изучать возможность того, что он был совершен наемником. Представ­ляется, что наличие взаимосвязи между террористическим актом и наем­нической деятельностью нельзя игнорировать.

Наемническая деятельность редко бывает стихийной, она чаще всего -результат преступного сговора и обычно связана с другими видами пре­ступной деятельности, такими как торговля людьми, торговля наркотиками и оружием. На практике некоторые вооруженные конфликты обязаны своим возникновением стимулировавшим его рынкам оружия, а другие по той лее причине затягиваются без каких бы то ни было для этого оснований. Наемники участвуют в подобной торговле, к их услугам прибегают для перевозки оружия (в качестве пилотов, вторых пилотов, бортинженеров или вооруженной охраны). Помимо этого их вербуют для того, чтобы они торговали оружием на местах или выступали в качестве инструкторов для обучения навыкам использования закупленного военного снаряже­ния.

Приходится констатировать, что наемники принимают участие в неза­конных торговых сделках с оружием, при этом не имеет никакого значе­ния, в каких целях будет использоваться оружие и какой ущерб оно может причинить. В настоящее время это явление имеет огромные масштабы, и, надо заметить, международное сообщество не защищено от него должным образом.

На наш взгляд, появление новых форм наемнической деятельности и ее активизации вызвано пассивным, равнодушным, а в некоторых случаях и попустительским отношением некоторых государств к проблеме наемни­чества. Так на международном уровне государствами до сих пор не выра­ботана единая позиция, направленная на эффективное пресечение и полное запрещение наемнической деятельности в любых ее проявлениях.

Естественно, что наличие подобных правовых пробелов одновременно порождает ощущение вседозволенности, весьма благоприятствующее ис­пользованию наемников для совершения различных противоправных ак­ций, которые в контексте правовых норм, гарантирующих эффективную защиту прав человека и соблюдения права народов на самоопределение, должны быть запрещены или жестко ограничены.

В настоящее время, несмотря на актуализацию борьбы с наемничеством на международном уровне, необходимо обратить внимание на незначи­тельное количество случаев выявления и признания наемнической дея­тельности как таковой, а также на крайне малое число осужденных и по­несших наказание наемников. В связи с этим целесообразнее обратиться к внутригосударственному уголовному законодательству об ответственно­сти за наемничество, которое и следовало бы более широко применять на практике.

Мировая практика свидетельствует, что наемниками чаще всего совер­шаются убийства, акты терроризма, похищения людей, захват заложников, применяются пытки и т.д. Очевидно, что любое из этих деяний является тяжким нарушением прав человека по смыслу международных договоров в этой сфере и потому подпадает, как правило, под статью внутригосударст­венного уголовного законодательства, предусматривающего ответствен­ность за подобные преступления. В то время как уголовная ответствен­ность за наемничество в данных ситуациях практически не наступает.

Эффективности борьбы с наемничеством послужит, на наш взгляд, вступление в силу Международной конвенции о запрещении вербовки, ис­пользования, финансирования и обучения наемников, которая была приня­та Генеральной Ассамблеей в ее резолюции 44/34 от 4 декабря 1989 года. Она вступила в силу 20 октября 2001 года на тридцатый день после сдачи на хранение Генеральному секретарю ООН двадцать вторым государст­вом, каковым являлась Коста-Рика, документа о присоединении к Конвен­ции.

В отношении Российской Федерации проблема наемничества не менее актуальна, чем для мировой общественности. Так «по официальным ис­точникам, к началу апреля 2000 года в вооруженном конфликте на Север­ном Кавказе участвовало до 700 иностранцев, значительная часть которых была наемниками... Правоохранительные органы документально зафикси­ровали случаи вербовки наемников-иностранцев, в том числе и на терри­тории России, случаи обучения их как в специально оборудованных для этой цели местах (лагерях подготовки наемников), так и непосредственно в незаконных формированиях, сражающихся против Объединенной группировке федеральных сил на Северном Кавказе. Установлены факты финансового и иного материального обеспечения наемников. Имеются достаточные данные о том, что ряд чеченских полевых командиров активно ис­пользовали и продолжают использовать иностранных граждан, воюющих за вознаграждение, то есть наемников, как в боях с федеральными силами, так для совершения диверсий и актов терроризма как на территории, охва­ченной вооруженными конфликтами так и за ее пределами»¹.

К сожалению, наша страна не ратифицировала и не подписала Конвен­цию о запрещении вербовки, использования, финансирования и обучения наемников 1989 года, и потому на ее территории применяется ст. 47 До­полнительного протокола 11977 года к Женевским конвенциям 1949 года и ст. 359 УК РФ «Наемничество», предусматривающая уголовную ответст­венность за вербовку, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение и использование наемников, а также участие наемников в вооруженных конфликтах и военных действиях. Для реализации данной, статьи, на наш взгляд, требуется детальная правовая разработка определе­ний, содержащихся в ней и пересмотр санкций, устанавливающих пределы уголовной ответственности за данное преступление.

Можно заметить, что ст. 359 УК РФ редко применяется на практике: в период с 2003 по 2001 год в Российской Федерации по этой статье возбуж­далось крайне незначительное количество уголовных дел (не свыше 10).

Несмотря на возросший в последние годы интерес юридической обще­ственности к проблеме уголовного преследования наемничества, ее акту­альность как для мирового сообщества, так и для нашей страны, исследо­ваний названной проблемы очень мало.

В отношении России можно заметить, что шансы на успех в борьбе с наемничеством значительно увеличатся при принятии нашим государст­вом обязательств по Международной конвенции о борьбе с вербовкой, ис­пользованием, финансированием и обучением наемников 1989 года.

Ведь известно, что нормы международного права дают теоретическую и правовую основу для развития национального уголовного законодательства, в том числе и по ответственности за наемничество. Нельзя не учиты­вать того, что именно международное право устанавливает определение наемника и рассматривает наемничество как целостное явление.

Таким образом, борьба с наемничеством как на международном уров­не, так и в пределах конкретного государства, должна вестись правовыми, в первую очередь, уголовно-правовыми, средствами, что способствует за­креплению на законодательном уровне государств запрета деятельности наемников и созданию более благоприятного международного климата, обеспечению мира и безопасности человечества.

Список использованных источников

1. Конституция РФ. – М., 1993.

2. Федеральный закон Российской Федерации от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ «О противодействии терроризму»//Российская газета (Федеральный выпуск) № 4014 от 10 марта 2006 г.

3. Закон РФ «О безопасности» от 5 марта 1992 г.//Российская газета, 1992. 6 мая.

4. Уголовный кодекс РФ. - М., 2005.

5. Указ Президента Российской Федерации от 15 февраля 2006 г. № 116 «О мерах по противодействию терроризму» // Российская газета (Федеральный выпуск), № 4000 от 17 февраля 2006 г.

6. Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взя­точничестве и коммерческом подкупе»//Бюллетень Верховного Суда РФ, 2004. - № 4.

7. Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 г.//Энциклопедия российского права, 2003.

8. Определение агрессии от 14 декабря 1974 года: Официальные докумен­ты ООН. Т. 1. - Нью-Йорк, 1975.

9. Сборник стандартов и норм ООН в области предупреждения преступ­ности и уголовного правосудия: Официальное издание. — Нью-Йорк, 1992.

10. Доклад по вопросу об использовании наемников как средстве наруше­ния прав человека и противодействия осуществлению права народов на самоопределение, предоставленный Энрике Берналесом Бальестеросом в соответствии с резолюцией 2001/3 Комиссии по правам человека //Право народов на самоопределение и его применение в отношении на­ родов, находящихся под колониальным или иностранным господством или иностранной оккупацией // Документы ООН. Е/2002/4/20. С. 22.

11. Международная защита прав и свобод человека. Сб. документов. - М., 1990.

12. Международная конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 г. //Энциклопедия российского права, 2003.

13. Ведомости Верховного Совета СССР. 1971. № 2.

14. Адельханян Р. А. Военные преступления в современном праве. М., 2003.

15. Волженкин Б.В. Служебные преступления. - М., 2000.

16. Волженкин Б.В. Уголовная ответственность юридических лиц. - СПб., 2002.

17. Гафарлы М. Кто стоит за исламскими террористами и экстремистами? // Независимая газета. 2000г. 5 июня.

18. Даль В. И. Толковый словарь живого Великорусского языка. Т. 4. - М., 2002.

19. Даль В.И. Толковый словарь живого Великорусского языка. Т. 1. - M., 2002.

20. Иванова И.М. Международная уголовная юстиция и преступления про­тив человечества. Дисс... канд. юр. наук. - М., 1959.

21. Карпец И.И. Международная преступность. - М., 1988;

22. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Ю. И.Скуратова, В. М.Лебедева. – М., 2001.

23. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Бойко А.И. – Р-н-Д, 2004.

24. Концепция уголовного законодательства Российской Федерации // Го­сударство и право. 1992. № 8.

25. Курис П.М. Международные правонарушения и ответственность госу­дарства. - Вильнюс, 1973.

26. Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 5 / Под ред. Г. Н. Борзенкова, В.С. Комиссарова. - М, 2002.

27. Лукашук И.И., Наумов А. В. Международное уголовное право. М., 2001.

28. Мазов В.А. Ответственность в международном праве. - М., 1979.

29. Международное уголовное право. 2-е изд. / Под ред. Кудрявцева В. Н. - М., 2001.

30. Наумов А.В. Российское уголовное право. – М., 2004.

31. Никифоров А.С. Об уголовной ответственности юридических лиц // Уголовное право: новые идеи. - М, 1994.

32. Николаева Ю. В. Преступления против мира и безопасности человече­ства. - М., 2001.

33. Ожегов СИ. Словарь русского языка. 15-е изд. - М., 1984.

34. Панов В.П. Международное уголовное право. - М., 2003.

35. Петровский Ю.В. Международно-правовая ответственность. – Л., 1968.

36. Потапов А. Развитие норм международного права об ответственности за наемничество. Первый этап //Юридическая газета, 2002. - № 16.

37. Потапов А. Развитие норм международного права об ответственности за наемничество. Второй этап //Юридическая газета, 2002. - № 17.

38. Потапов А. Развитие норм международного права об ответственности за наемничество. Третий этап //Юридическая газета, 2002. - № 19.

39. Потапов А.А. Амнистия за наемничество//Юридическая газета, 2001. - № 9.

40. Ромашкин П.С. Преступления против мира и человечества. - М., 1967.

41. Рыбаков Ю. М. Вооруженная агрессия - тягчайшее международное пре­ступление. - М., 1980.

42. Сообщение ИТАР-ТАСС от 10 июля 2000 г.

43. Сообщение ИТАР-ТАСС от 22 мая 2000г.

44. Странная война - глазами добровольца // Российская газета. 2001. 29 мая.

45. Трайнин А.Н. Защита мира и уголовный закон. - М., 1969.

46. Тункин Г.И. Теория международного права. - М., 1970.

47. Уголовное право России. Под ред. Крутикова Л.Л.. – М., 2001.

48. Уголовное право России. Часть Особенная / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. - М, 2001.

49. Уголовное право. Особенная часть. Т. 2 / Под ред. Л. Д. Гаухмана, С. В. Максимова. - М., 2001.

50. Фисенко И.В. Ответственность государств за международные преступ­ления // Белорусский журнал международного права ^международных отношений. - Минск, 2002. № 3.

51. Цепелев В. Ф. Международное сотрудничество государств в борьбе с преступностью. – М., 2001.

52. Awenarius T. They shot all days and all nights // Sueddeutsche Zeitung (Eng­lish version). 2000, 15 February.

53. Fuentes J. Extremistas wahabies recrutan voluntarios para defender Grozny // El Mundo. 2001, 21 de noviembre (English essay).

54. Kittichaisaree К. International Criminal Law. Oxford, 2001.

55. Lagnado E. Russian explain the myth about women-snipers // The Times.2000. 14 January.

56. Lopes L.M. The Kremlin is going to strike the Afgham territory//El Pais. 2000/ 23 May.

1 Потапов А. Развитие норм международного права об ответственности за наемничество. Третий этап //Юридическая газета, 2002. - № 19. – С. 4.

1

Даль В.И. Толковый словарь живого Великорусского языка. Т. I. - M., 1998. – С. 178.

2 Ожегов СИ. Словарь русского языка. 15-е изд. - М., 1984. - С. 67.

1 Уголовное право России. Под ред. Крутикова Л.Л.. – М., 1999. – С. 774.

1 Lagnado E. Russian explain the myth about women-snipers // The Times.2000. 14 January.

2 Fuentes J. Extremistas wahabies recrutan voluntarios para defender Grozny // El Mundo. 1999, 21 de noviembre (English essay).

1

Николаева Ю. В. Преступления против мира и безопасности человече­ства. - М., 1999. – С. 27.

1

Даль В. И. Толковый словарь живого Великорусского языка. Т. 4. - М., 1998.. – С. 528.

2 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Ю. И.Скуратова, В. М.Лебедева. – М., 1999. – С. 572.

3 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Бойко А.И. – Р-н-Д,, 1996. – С. 683.

1

Ожегов СИ. Словарь русского языка. 15-е изд. - М., 1984.. – С. 227, 494.

1

Бюллетень Верховного Суда РФ, 2004. - № 4. – С. 4

1 Странная война - глазами добровольца // Российская газета. 1999. 29 мая.

2 Волженкин Б.В. Служебные преступления. - М., 2000. - С. 141-143.

1

Потапов А.А. Амнистия за наемничество//Юридическая газета, 2001. - № 9. – С. 14.

37