!Учебный год 2024 / Дожд

Книга первая

параграф). Агнатство сохраняется даже при распаде семьи со смертью домовладыки, когда все непосредственные подвластные получают самостоятельность (собственные фамилии). Таким образом, это родство (цивильное) объединяет самых дальних родственников, которые составляют так называемую агнатическую семью (familia omnium agnatorum – D. 50.16.195.2), в отличие от патриархальной малой семьи, объединяющей только лиц, подчиненных власти домовладыки при его жизни (собственно «фамилия»). Агнатство возникает в результате рождения в законном браке, а также поступления во власть домовладыки иными способами: усыновление, переход во власть мужа. Агнатство прекращается с умалением правоспособности. См. ниже, 1.158–159, 3.10.

96  Точная датировка закона неизвестна. Император Клавдий правил в 41–54 гг. Это был последний закон, принятый на народном собрании (lex publica), в истории Рима (Taubenschlag, RE 12, 2340).

97  Понятие ratio civilis соотносится с ratio naturalis (ср. ниже, 1.189): основания цивильного права (Grundsatz des bürgerlichen Rechts, как переводит У. Манте) выступают одним из принципов нормативной системы общества, многомерность которой Гай постоянно подчеркивает (ср. 1.1). Не представляется возможным следовать Дыдынскому, который переводит ratio civilis как «гражданский закон».

98  Следуем общепринятой реконструкции prioris [capitis] <status> permutatio: в определение capitis deminutio вкралась механическая ошибка переписчика. С догматической точки зрения говорить об изменении статуса (как правоспособности) при умалении правоспособности не совсем точно, поскольку при наименьшем умалении правоспособности (перемене семейства) статус может радикально улучшиться, например, когда при эмансипации подвластное лицо становится самовластным (persona sui iuris), или остаться прежним: при переходе во власть мужа подвластная женщина статус не меняет. Перемена фиксируется только при патриархальном взгляде на положение личности (с точки зрения семейной группы): выбывая из семейства, лицо теряет личные и имущественные права, на которые могло претендовать просто в силу принадлежности к этой группе (опека и наследство). Caput выражает идею членства в группе; capitis deminutio – досл. «выбывание члена, уменьшение на голову».

99  Об этом запрете см. выше, 1.27.

100  См. выше, 1.84.

101  Aqua et ignis interdictio – формула изгнания.

301

Предметный комментарий

102  Степень агнатического родства определялась числом рождений до общего предка и обратно: в первой степени состоят отец и сын, во второй – родные братья, в четвертой – двоюродные. Законы ΧΙΙ таблиц предусматривали, что в отсутствие завещания опека (отсюда – законная опека) принадлежит ближайшему агнату (agnatus proximus). Подробнее эта фигура обсуждается в разделе о наследстве по закону – 3.13.

103  Пример расширительного толкования закона – interpretatio legis.

104  Множественное число относится к казуистическому восприятию института: Гай говорит о возможных ситуациях, а не о нормах; он знает только один вид фидуциарной опеки.

105  Ситуация рассматривается также выше, 1.35.

106  Lex Iunia Norbana, см. 1.22.

107  См. выше, 1.157.

108  Onus («бремя»); опека почиталась общественным долгом – munus publicum.

109  Placet («решено») указывает на то, что юриспруденция пришла к согласию по вопросу.

110  По праву агнатства, которое фиктивно признавалось между патроном и вольноотпущенником.

111  Legis actiones см. 4.11.

112  Legitimo iudicio – в порядке, введенном законами Юлия (Августа) о правосудии 17 г. до н.э., которые отменили древний процесс по закону (lege agеre). См. 4.30, 4.103–104. Этот порядок воспроизводил многие формальные требования старого цивильного процесса, отсюда суждение Гая.

113  200 г. до н.э.

114  Ок. 100 г. до н.э.

115  См. выше, 1.129 и примеч.

116  Один из многих случаев в первых трех книгах «Институций», когда Гай отсылает слушателей к более подробным специальным сочинениям. Сознательно ограничивая объем информации для начинающих, он

вто же время не скрывает того, что вопрос заслуживает (и уже получил

вего собственных трудах) более развернутого обсуждения.

117  Vis – Гай намекает на определение опеки Сервием Сульпицием как vis ac potestas in capite libero (досл. «сила и власть над свободным лицом»). Эти сомнения Гая имеют догматическую основу: самовластное лицо (а под опекой состоят только лица sui iuris) не может состоять во власти

302

Книга вторая

другого (potestas). Выражение vis ac potestas не имеет потестарной семантики и обычно указывает на смысл и значение института или термина.

118  Lex Bithynorum – закон, данный (lex data) провинции Вифиния Помпеем при ее учреждении (о нем говорит Плиний Младший – Plin., Ep., 76), – римского происхождения и, соответственно, не отражает обычаи других народов, хотя формально относится к праву перегринов. Гай следует не этнографической, а формально-юридической логике.

119  См. выше, 1.145 и примеч.

Книга вторая

1  В тексте – res; возможен перевод: «об этой вещи».

2  Выражение nullius videntur inbonis esse – «не считаются пребывающими в составе чьего-либо имущества» не имеет буквального смысла и просто указывает на принадлежность на абсолютном праве (собственности). Поскольку Гай не придает этому выражению обобщающего смысла, но лишь воспроизводит принятый в современном ему юридическом языке узус, ограничиваемся передачей смысла. Передать в переводе зависимость автора от юридико-технической терминологии не представляется возможным без серьезного ущерба для русского текста памятника. Ср. у Теофила: ʼαδέσποτα – досл. «не имеющие собственника» (Theoph., Paraph., 2.1 pr.).

3  Понятие universitas («совокупность») прилагается и к субъектам, и к объектам. Из первого развилось учение о юридическом лице; из второго

– учение об имущественном комплексе (массе).

4  Quaedam не предполагает исчерпывающего (бинарного) деления (см.: Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права. Т. III. М., 2014. С. 618). Привычность этого оборота у Гая для введения принципиальных разделений, кажется, отражает его безразличие к исчерпывающему характеру классификации: юрист просто воспроизводит устойчивые представления, сложившиеся в правовой традиции.

5  Манте переводит как in einem Recht bestehen, относя явление к субъективному праву, как и примеры, приводимые ниже Гаем; представляется возможным и значение объективного права, сферы правового (аргумент из безличной формы подлежащего – qualia); предлагаемый перевод допускает оба значения. При интеграции <in> iure смысл не обязательно сводится к субъективному праву, тогда как в отсутствие in – “iure con-

303

Предметный комментарий

sistent” – значение объективного права становится безальтернативным. Текстовая традиция заставляет поддержать интеграцию Хушке: текст Гая в Дигестах (D. 1.8.1.1) содержит in iure, как и liber Gaii в Кодексе Алариха, ср. также: Помпоний (D. 43.26.15.2 – in iure consistunt); I. 1, 2 – tam corporales res, quam quae in iure constistunt; С. 7.33.14 – in iure; Хушке опирался на Теофила (Theoph., Paraph., 2.2.2), где стоит ʼέν δικαίῳ, что соответствует латинскому in iure.

6  Сельские сервитуты древнее, и только они считались res mancipi. Здесь Гай демонстрирует порядок перечисления, не соответствующий ни логике изложения (обсуждаются res mancipi), ни историческому подходу: городские сервитуты названы перед сельскими.

7  Категории участков praedia stipendiaria и praedia tributaria названы по видам податей – stipendium в сенатских провинциях, tributum – в императорских. См. ниже, 2.21.

8  Имеется в виду предыдущий параграф, в котором сейчас лакуна в пять строк. Гай также перечисляет манципируемые вещи в первой книге (1.120).

9  Collo dorsove domantur – досл. «приручают шеей или спиной, под ярмом или под седлом»; Гай явно деконструирует идиому, привычную для указания на манципируемых животных (аналитически восстанавливая смысл составных элементов), придавая ему практический смысл: приручают, чтобы использовать в пахотных или тягловых работах (как переводит Gordon (131)). Удачен поэтому французский перевод: приручают как тягловых или вьючных животных (Reinach, 40).

10  Ср. 2.19, где специально оговаривается, что неманципируемые вещи могут быть бестелесными.

11  Propriae populi Romani – можно перевести и как «собственные провинции римского народа»; proprius указывает на характерное свойство, определяющее качество.

12  Гай говорит «переносятся» (transferuntur), прилагая этот глагол не к праву собственности, а непосредственно к вещи. Такое словоупотребление согласуется с делением вещей на телесные и бестелесные, в котором право собственности не отличается от самих телесных вещей.

13  In iure cessio – отсюда современный термин «цессия». 14  См. 1.119.

15  Legis actio – употребление термина призвано подчеркнуть процессуальное происхожение цессии: по форме это виндикация перед магистратом (in iure) и дело не движется к судье только потому, что собственник

304

Книга вторая

(цедент) не возражает на виндикацию приобретателя (цессионария). Об исках посредством законных слов см. 4.11–30.

16  Далее речь шла о приобретательной давности (cfr. Ulp., Reg., 19.8). Ср. ниже, 2.41.

17  Известно, что еще Маний Манилий (консул 149 г. до н.э.) считал термин nexum общим для всех актов с ритуальными весами (per aes et libram); различение nexum и mancipium впервые провел Кв. Муций Сцевола (консул 95 г. до н.э.). См. Varro, de L.L., 5.107.

18  Гай особо подчеркивает применимость манципации к сервитутам, поскольку они, как сказано выше (2.28), бестелесны.

19  Dominus proprietatis, proprietas, (голая) собственность – то, что остается у собственника вещи, обремененной узуфруктом (правом пользования и получения плодов от чужой вещи) в пользу другого лица: одному принадлежит узуфрукт, другому – собственность (apud alium usus fructus, apud alium proprietas – Gai., 2.33); если нормальным объектом права собственности выступает вещь (res) – телесная вещь во всей полноте ее социально значимых качеств, то proprietas – это абстракция, возможная только в праве. В данном случае категория dominium (право собственности, господство) прилагается к праву и, более того, к самому праву собственности! Древнейший случай такого словоупотребления восходит к сабинианцу Яволену (D. 47.2.75).

20  Convertatur in proprietatem – восстанавливается полное право собственности. Более распространено выражение revertitur ad proprietatem – «(узуфрукт) возвращается к собственности».

21  Ea cessione nihil agi (creditur) – современный юрист сказал бы «цессия ничтожна», однако римский юридический язык не знает такого выражения и указывает на отсутствие какого-либо акта (как и эффекта): такая цессия не признается юридическим актом. Ср. перевод Belle lettres (p. 42): ne produit aucun effet («не производит эффекта»). Теофил (Theoph., Paraph., 2.4.3) воспроизводит латинскую идиому «не совершать ничего»

– ʼουδὲν πράττει, но здесь же, разъясняя смысл сказанного, говорит, что цессия «недействительна» – ʼανενέργητος.

22  Pactionibus et stipulationibus – юридически эти действия порождают лишь обязательства, так что вещное право (узуфрукт или сервитут) возникнуть не может, но в провинции такой личный эффект соглашения получал защиту как вещный. Обращает на себя внимание то, что Гай не отмечает это как аномалию, но лишь говорит о неприменимости к провинциальным участкам традиционных цивильных конструкций. Ср. 2.46.

305

Предметный комментарий

23  Дальнейший текст (2.35–37) практически совпадает с изложением уступки наследства в третьей книге (3.85–87).

24  Antequam heres extiterit – Гай терминологически не различает «наследника» как лицо, правомочное принять наследство, – субъекта права на наследство, и «наследника» как лицо, принявшее наследство (реализовав право на наследство), – субъекта прав и обязанностей наследодателя.

25  Имеются в виду долги третьих лиц перед наследодателем. 26  Ср. 2.30.

27  Heres necessarius – наследник, который становится универсальным правопреемником покойного независимо от своей воли (iuris necessitate – Gai., 3.87).

28  Ср. 2.30.

29  Гай описывает делегацию (delegatio promittendi): по приказу своего кредитора (делеганта) должник (делегат) обязуется по стипуляции перед другим лицом (делегатарием – как правило, кредитором делеганта). В результате он освобождается от своего кредитора (делеганта), тогда как сам его кредитор (делегант) – от своего (делегатария). Возникает новое обязательство делегата перед делегатарием – между прежде посторонними лицами. Говоря в связи с этим о новации, Гай принимает новое обязательство за прежнее, связывавшее делеганта с делегатом, будто в нем лишь изменилось лицо кредитора: вместо делеганта им стал делегатарий. Новация прекращает предыдущее обязательство (ср. 3.176), так что собственно передачи обязательства не происходит. Замена лица кредитора в результате делегации, по Гаю, представляет собой распоряжение требованием: прежний кредитор, делегант («Я»), сделал кредитором другое лицо, делегатария («Ты»). Гай совершенно игнорирует основание, на котором совершается эта замена, то есть отношение между «Я» и «Ты» (так называемое отношение валюты, побудившее делеганта отдать приказ своему должнику, а делегатария – заключить стипуляцию с чужим должником).

30  Замене кредитора на другое лицо в материальном отношении Гай противопоставляет процессуальное представительство, когда кредитор не меняется, а другое лицо («Ты») подает иск от лица кредитора («Я»). Порядок назначения процессуальных представителей рассматривается в четвертой книге (4.83 и 4.84).

31  Это оригинальное учение Гая, различающего обладание по квиритскому праву и бонитарное обладание как аспекты права собственности «по полному праву». Cp. duplex dominium выше, 1.54. Гай начинает раздел о передаче, говоря, что передача неманципируемой вещи от соб-

306

Книга вторая

ственника делает ее принадлежащей получателю по полному праву (2.19).

32  См. примеч. к 1.30.

33  Rerum dominia – множественное число показывает, что речь идет о приобретенных (субъективных) правах, конкретных ситуациях неопределенности (in incerto), возникающих в обороте.

34  Diutius – не дольше установленного законом срока в один или два года. Слова о недопустимости продолжительной неопределенности прав собственности (см. пред. примеч.) логически согласованы с короткими сроками приобретательной давности и зависят от указанного в 2.42.

35  Lex Iulia et Plautia de vi privata 17 г. до н.э.

36  Вещь была у наследодателя по договору ссуды или поклажи, так что он не имел на нее никаких прав; наследник же, не зная, каким образом вещь попала к наследодателю, считает ее его собственностью и тем самым наследственной, так что он отчуждает ее как свою (без умысла).

37  Ошибка в праве: дитя рабыни не входит в плоды, а значит, принадлежит собственнику; узуфруктуарий ошибается, считая дитя своим; тем не менее отчуждение свободно от умысла.

38  «Свободное» говорится не об участке, а о владении – формально значимом присутствии другого лица. Именно отсутствие признанного владельца (не физическое, а формальное: когда «владение свободно», possessio vacet, vacua possessio) делает участок доступным для непорочного захвата.

39  Поскольку кража участка не признается возможной, только захват участка силой подпадает под запрет, установленный законом Юлия и Папия.

40  Гай обсуждает современное ему владение по давности наследственными вещами (usucapio pro herede), исходя из упраздненного института приобретения по давности самого наследства – hereditas как совокупности прав покойного.

41  Несуразность исторического объяснения несправедливого института, которое предлагает Гай, вызвало подозрение в подлинности текста. Пытаясь обосновать неприменимость нормы Законов ΧΙΙ таблиц о приобретении по давности недвижимости к наследству, Гай привносит в глубокую древность учение о бестелесных вещах.

42  Improba possessio et usucapio – умышленное владение чужой вещью здесь не препятствует приобретательной давности.

307

Предметный комментарий

43  «Долг» традиционно обозначается как «чужие деньги» – aes alienum или просто alienum; поэтому для кредитора предмет долгового требования – это suum, «свое».

44  Lucrativa – ведущая к неоправданной (безвозмездной) наживе. Возможность оспаривать такое приобретение по давности, введенное Адрианом (2.57), рассматривается как отмена несправедливого института: «Теперь такая приобретательная давность уже не «наживная»…»

45  Ipso iure – scil. ipso iure civili: по цивильному праву.

46  Название института – usureceptio – предполагает возвращение вещи по давности в собственность прежнего хозяина.

47  Usureceptio – еще один случай неоправданного приобретения: фидуциарный залогодатель становится собственником вещи, отданной в залог, несмотря на то что обеспеченное залогом обязательство так и не исполнено. В этом случае, как и при usucapio pro herede, норма Законов XII таблиц, устанавливающая двухлетний срок для приобретения по давности недвижимости, не применяется.

48  «Предиатор» (от praedium – «имение») – откупщик податей и сборов, следовавших в казну с общественного имущества (vectigal); в обеспечение своих обязательств откупщик закладывал в казну римского народа свои земельные владения (откуда и название «предиатура»), которые могли пойти с молотка. Аукцион лишал собственника его права, поэтому назвать приобретение земель бывшим собственником «обратным» будет юридически неточным – вот Гай и говорит о нетехническом словоупотреблении.

49  Хотя восполнение этой небольшой лакуны не представляется возможным, смысл пропущенных слов вполне ясен. Особенность правового положения прокуратора (генерального управляющего) зафиксирована в D. 41.1.9.4 и I. 2.1.43. Слова Гая заставляют отнестись с доверием к тому, что уже в классическую эпоху допускали, что действия прокуратора непосредственно производили эффект для собственника.

50  По воле должника происходит отчуждение: акт переноса собственности, выполненный кредитором (не собственником), дает эффект потому, что производится во исполнение воли должника (собственника). Соглашение об отчуждении залога трактуется как доверенность, выданная кредитору на отчуждение.

51  Здесь Гай впервые употребляет выражение ius naturale, которое для него совпадает с ius gentium. См. 1.1 (naturalis ratio – ius gentium) и ниже, 2.66 (2.69, 2.79), – naturalis ratio.

308

Книга вторая

52  Custodia – воспроизводится учение Нервы, одного из основателей прокулианской школы, о владении: D. 41.2.1.1 и 41.2.3.13.

53  Ситуация противопоставляется намыву, обсуждаемому в предыдущем параграфе.

54  Об эксцепциях см. четвертую книгу (4.115–137).

55  Utique («во всяком случае») предполагает, что правило действует и в отношении недобросовестного владельца, но в этом случае оно не разделяется всеми юристами, оставляя сомнения. См. также ниже, 2.78.

56  Chartulae – свитки папируса (liber – собственно свиток; значение «книга» условно и может служить лишь для указания на объем – около двух условных печатных листов); membrana – листы пергамена (сшитые вместе листы пергамена образуют codex – истинный аналог современной книги).

57  Очевиден учебный характер примера: достаточно представить себе виндикационный иск с требованием букв, о котором говорится ниже.

58  «Ты» – художник, поэтому, когда «Ты» владеет написанной им самим на чужой доске картиной, иск «Я» (уже бывшего собственника доски) не может быть прямым иском о собственности и дается иск по аналогии (actio utilis) – с целью взыскать стоимость доски. Об исках по аналогии см. 4.38.

59  Устойчивый ряд примеров (как и сама казуистичность последующего изложения) указывает на зависимость автора от традиционного источника – возможно, учебника Сабина.

60  Materia et substantia выступают здесь как синонимы (гендиадис), что подтверждается текстами Pomp. D. 18.1.20 и Paul. D. 41.3.4.20. В параллельном месте Институций Юстиниана (I. 2.1.25) substantia отсутствует, как и в Gai. D. 41.1.7.7. Таким образом, здесь речь идет не о философских категориях материи (‘ύλη) и субстанции (’ουσία) – что требовало бы их противопоставления, – но именно о материале, о том, из чего изготавливают новую вещь (species).

61  С исчезновением вещи о владении говорить уже нельзя: кондикция обоснована тем, что лицо прежде владело вещью, которую собственник мог виндицировать.

62  Nullam contrahit obligationem – «не заключает никакого обязательства» (а не «заключает ничтожное обязательство»): текст не дает оснований выводить учение о ничтожном юридическом акте.

63  Предметом виндикационного иска (с интенцией: «Это мое по праву квиритов») могут быть только индивидуально определенные вещи,

309

Предметный комментарий

поэтому Гай говорит здесь о монетах (nummi), тогда как применительно к обязательству говорил о деньгах как категории имущества (pecunia).

64  Прекращение обязательства (obligationem dissolvere) здесь подается как отчуждение вещи в соответствии с учением о бестелесных вещах.

65  Женщина, по мысли Гая, получая исполнение, утрачивает обязательство: речь опять идет об отчуждении (обязательства как неманципируемой вещи), но Гай употребляет вместо alienare другой оборот – a se dimittere (также «отчуждать», но и «утрачивать»).

66  Акцептиляция – акт, обратный стипуляции: торжественное заявление о том, что долг исполнен, абстрактно освобождающее должника (см. 3.169). Как торжественный акт, акцептиляция недоступна женщине, и без одобрения опекуна прекратить обязательство она не может (3.171).

67  Nanciscor – «получать», обычно указывает на вступление во владение; здесь Гай предельно точен терминологически: если действия приобретателя по манципации он описывает словом accipere (mancipio accipere – выступать приобретателем в ритуале манципации), то действия акципиента при передаче – термином nancisci (получать владение).

68  Стипуляция вписывается в систему способов приобретения в соответствии с трактовкой обязательства как (бестелесной) вещи – блага, имущества, объекта имущественных прав.

69  См. выше, 1.35 и 2.40–41.

70  Основанием для решения выступает сходство положения узуфруктуария с добросовестным владельцем, поскольку лицо, у которого свободный или чужой раб находится по заблуждению в рабстве, не является собственником. Искреннее заблуждение в том, что такое лицо – собственный раб, и дает добросовестное владение. Bona fide здесь относится как к заблуждению подвластного, так и к заблуждению обладателя. Применительно к свободному лицу уподобление возникающего отношения владению предстает натяжкой: владение свободным человеком немыслимо (ср. 2.90), даже добросовестное заблуждение в его статусе не делает свободного вещью, которой только и можно владеть. Ср. выражение «правомерное владение» (iusta possessio) ниже, в 2.95.

71  Nihil in iure cedi трактуем как указание на ничтожность акта, поэтому перевод звучит не как «ничего нельзя цедировать», а как «нельзя совершать цессию». Ср. 2.30. Точно так же nihil suum esse vindicare possunt означает «не могут (не имеют права) совершать виндикационное заявление» (nihil относится к vindicare, а не к suum esse). При манципации заявление meum esse не считается виндикацией.

310