Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
4.1. Особенности правовой природы международного
коммерческого арбитража, обусловливающие иное соотношение
нормообразующих факторов, влияющих на коллизионное
регулирование договорных обязательств
Государственные суды являются неотъемлемой составной частью системы государственных органов соответствующей страны. Их компетенция основана на принудительных предписаниях о порядке разрешения различных категорий споров, содержащихся в процессуальном законодательстве соответствующей страны <1351>. Государственные суды осуществляют важные публично-правовые функции, действуя от имени определенного государства и реализуя одну из важных составных частей внутреннего суверенитета этого государства.
--------------------------------
<1351> Исключение составляют случаи установления компетенции на основании пророгационных соглашений, которые обычно составляют весьма незначительный процент дел от общего количества споров, разрешаемых в государственных судах.
В данной связи выглядит вполне логичным то, что исходным источником применимых правовых норм является для государственного суда правовая система того государства, которое создало этот государственный суд и наделило его компетенцией на разрешение определенной категории споров. Иностранное материальное право <1352> может быть применено государственным судом лишь в том случае, когда такое применение санкционировано государством места нахождения суда. Таким образом, для государственного суда является обязательным применение норм международного частного права (коллизионных норм и материально-правовых норм, специально направленных на регулирование отношений с иностранным элементом) своего государства.
--------------------------------
<1352> А равно в некоторых случаях и иностранное коллизионное право (например, при применении обратной отсылки или отсылки к праву третьей страны).
Совершенно иную картину мы наблюдаем в отношении международного коммерческого арбитража. Третейские суды не входят в систему государственных органов и не осуществляют государственную власть от имени соответствующего государства <1353>. Компетенция международного коммерческого арбитража основана на арбитражном соглашении спорящих сторон, которые добровольно изъяли соответствующий спор из компетенции государственных судов и передали его на разрешение международного коммерческого арбитража <1354>. Таким образом, создание международного коммерческого арбитража и его компетенция на разрешение того или иного спора непосредственно не связаны с определенной национальной правовой системой. В этой связи возникает вопрос о том, должны ли мы и в отношении международного коммерческого арбитража исходить из того, что нормы международного частного права по месту проведения арбитражного разбирательства (lex arbitri) являются обязательной исходной точкой для решения проблемы определения применимого материального права.
--------------------------------
<1353> В Постановлении Конституционного суда РФ от 26.05.2011 N 10-П отмечается, что "третейские суды не осуществляют государственную (судебную) власть и не входят в судебную систему Российской Федерации, состоящую из государственных судов". Третейские суды, будучи институтами гражданского общества, выносят решения от собственного имени, а не от имени государства.
<1354> В соответствии с преобладающей точкой зрения арбитражное соглашение лежит даже в основе инвестиционного арбитража. Как правило, в качестве оферты выступают положения соответствующего многостороннего или двустороннего международного договора о защите инвестиций, а акцептом - обращение иностранного инвестора в арбитраж. На русском языке по данному вопросу см.: Гармоза А.П. Определение компетенции состава арбитража, сформированного на основании международного инвестиционного соглашения: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011.
Ответ на данный вопрос (как и на большинство других ключевых вопросов) зависит от отношения к правовой природе международного коммерческого арбитража как такового. До настоящего времени в мире отсутствует единый взгляд на соотношение международного коммерческого арбитража с национальными правовыми системами различных государств. Большой вклад в систематизацию различных подходов внесла работа известного французского специалиста Э. Гайара (E. Gaillard), которая привлекла пристальное внимание всех специалистов в области международного коммерческого арбитража <1355>. Он убедительно доказывает, что существование кардинально противоположных подходов к решению большинства ключевых вопросов (в том числе, вопроса о порядке определения права, применимого к существу спора) связано не с тем, что какие-то точки зрения являются заведомо неправильными, а другие точки зрения отражают объективную истину. Дело в другом - различные подходы к решению практических проблем обусловлены различными подходами к правовой природе международного коммерческого арбитража и его места в современном мире.
--------------------------------
<1355> Gaillard E. Legal Theory of International Arbitration. Leiden; Boston, 2010.
Э. Гайар выделяет три основных подхода.
1. Первый подход, который он характеризует как территориальный (territorialistic) или монолокальный (monolocal), исходит из того, что международный коммерческий арбитраж рассматривается в качестве института одного национального правопорядка. В качестве такого правопорядка выступает правовая система по месту проведения арбитражного разбирательства (lex arbitri), которая считается исходной точкой решения как всех процессуальных вопросов, так и проблемы определения применимого материального права <1356>.
--------------------------------
<1356> Ibid. P. 15 - 24.
Одним из наиболее видных сторонников данного подхода выступал английский исследователь немецкого происхождения Ф. Манн (F. Mann): "С юридической точки зрения международный коммерческий арбитраж не существует. Так же как (несмотря на свое странное ошибочное наименование) каждая система международного частного права является системой национального права, так и каждый арбитраж является национальным арбитражем, что означает его подчинение определенной системе национального права" <1357>. На использовании монолокального подхода была основана Женевская конвенция 1927 г., которая для принудительного исполнения арбитражного решения требовала получения экзекватуры (разрешения на принудительное исполнение) в стране места проведения арбитражного разбирательства, даже если это арбитражное решение исполнялось в другой стране (так называемая система двойной экзекватуры) <1358>.
--------------------------------
<1357> Mann F. Lex Facit Arbitrum // Arbitration International. 1986. Vol. 2. Issue 3. P. 244.
<1358> Gaillard E. Op. cit. P. 30.
С точки зрения монолокального подхода арбитраж (как и государственный суд) обязан применять нормы международного частного права страны места разрешения спора (lex arbitri): "Так же как судья обязан применять международное частное право суда, арбитр должен применять международное частное право по месту нахождения состава арбитража - lex arbitri. Любое другое решение привело бы к выводу о том, что арбитру разрешается игнорировать право" <1359>. Только правила этого правопорядка могут санкционировать автономию воли сторон, а также допустимость обращения арбитров к коллизионным нормам других правовых систем. Иными словами, как и в ситуации с решением коллизионной проблемы в государственных судах, нормам международного частного права lex arbitri в рамках монолокального подхода приписывается ключевая в данном вопросе негативная функция: только эти нормы (например, ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже) освобождают арбитраж от обязанности применять материально-правовые нормы по месту проведения арбитражного разбирательства <1360>. При таком подходе для арбитража также является обязательным применение сверхимперативных норм lex arbitri. Таким образом, в рамках монолокального подхода решение коллизионной проблемы в арбитраже мало отличается от ситуации, с которой мы имеем дело при разрешении спора в государственном суде.
--------------------------------
<1359> Mann F. Op. cit. P. 251.
<1360> С этих позиций негативная функция норм международного частного права lex arbitri является более широкой, нежели в отношении государственных судов - в данной трактовке ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже санкционирует не только возможность выбора применимого права сторонами договора, но и позволяет арбитрам уйти от применения коллизионных норм lex arbitri.
2. Второй возможный подход к правовой природе международного коммерческого арбитража Э. Гайар называет мультилокальным (multilocal) или "вестфальским" (westphalian) <1361>. Он исходит из ключевой роли государств, которые санкционируют признание и принудительное исполнение арбитражных решений на своей территории. Соответственно, совокупность этих государств <1362> придает легитимность международному коммерческому арбитражу и выносимым им решениям. Как пишет Э. Гайар, "признание арбитражного решения ретроспективным образом санкционирует весь арбитражный процесс" <1363>. Французский автор полагает, что именно на использовании мультилокального подхода преимущественно основаны положения Нью-Йоркской конвенции 1958 г. <1364>.
--------------------------------
<1361> Здесь использовано сравнение с системой международных отношений, установившейся после заключения Вестфальского мирного договора 1648 г. См.: Gaillard E. Op. cit. P. 24 - 35.
<1362> Арбитражное решение может быть исполнено на территории сразу нескольких государств. Этому способствуют международные договоры по данному вопросу - прежде всего Нью-Йоркская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, которая получила практически универсальное применение.
<1363> Gaillard E. Op. cit. P. 25.
<1364> Ibid. P. 29 - 31. Необходимо иметь в виду, что данный вывод оспаривается многими авторами.
В рамках мультилокального подхода арбитраж освобождается от подчинения нормам международного частного права lex arbitri (как и от давления правовой системы lex arbitri в целом). Однако данный подход предполагает, что решение коллизионной проблемы будет происходить в рамках национальных правопорядков (например, путем выбора арбитражем наиболее подходящей национальной коллизионной нормы), что подразумевает сохранение определенных границ определения применимого материального права в арбитраже. Арбитраж также должен принимать во внимание национальные сверхимперативные нормы - прежде всего нормы правопорядков по месту потенциального принудительного исполнения арбитражного решения.
3. Последний, третий подход к правовой природе международного коммерческого арбитража, которому Э. Гайар симпатизирует в наибольшей степени, можно охарактеризовать как транснациональный (transnational) или автономный (autonomous). Он исходит из того, что легитимность арбитражу придает не один национальный правопорядок (как при монолокальном подходе) или их совокупность (как при мультилокальном подходе), а особый "арбитражный правопорядок" (arbitral legal order), который является автономным и непосредственно не зависит от национальных правопорядков <1365>. Данный подход в наибольшей степени нашел свое отражение в французском законодательстве и французской судебной практике <1366>. Отдельные проявления признания этого подхода можно обнаружить и в других национальных правовых системах <1367>.
--------------------------------
<1365> Ibid. P. 35 - 66.
<1366> Ibid. P. 60 - 64.
<1367> Одним из таких проявлений считается допустимость отказа сторон от возможности оспаривания арбитражного решения по месту арбитражного разбирательства (Ibid. P. 64 - 66). Следует подчеркнуть, что Нью-Йоркская конвенция 1958 г. (даже если ее считать проявлением преимущественно мультилокального подхода) не препятствует использованию более либерального транснационального подхода, поскольку в ст. VII прямо санкционирует возможность установления более благоприятного режима на уровне национального права.
Транснациональный подход предполагает полное освобождение арбитров от использования национального международного частного права и их обращение преимущественно к транснациональным правовым принципам. Как известно, обоснование существования таких принципов уже несколько десятилетий (начиная с 60-х гг. XX в.) предпринимается в рамках теории lex mercatoria.
Транснациональный подход также исходит из того, что арбитры должны руководствоваться только правилами так называемого транснационального (действительно международного) публичного порядка (transnational (truly international) public policy) <1368>, но не национальными сверхимперативными нормами отдельных стран.
--------------------------------
<1368> Понятие транснационального (действительно международного) публичного порядка получило развернутое обоснование в работах швейцарского исследователя П. Лалива (см., например: Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration // Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration / Ed. P. Sanders. ICCA Congress Series, 1986 New York. Vol. 3. Kluwer Law International, 1987. P. 258 - 318).
Целью настоящей работы не является разрешение описанной выше дискуссии о правовой природе международного коммерческого арбитража, которая далека от своего завершения <1369>. Вместе с тем можно выделить несколько основных тенденций последних лет, которые помогут ответить на поставленный вопрос о роли норм международного частного права lex arbitri и возможности их признания в качестве единственной исходной точки решения проблемы определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже.
--------------------------------
<1369> Тем не менее из последующего изложения будет видно, что подходы к определению применимого материального права в арбитраже характеризует стремление к отказу от признаков, свойственных монолокальному подходу.
В современных иностранных работах подчеркивается, что для международного коммерческого арбитража, основанного на соглашении сторон, основным нормообразующим фактором становится соблюдение разумных ожиданий сторон: стороны сделали возможным само рассмотрение спора в международном коммерческом арбитраже, а потому главной целью является разрешение дела в том ключе, в котором этого желали стороны <1370>. Это является условием успешного развития института международного коммерческого арбитража: разочарование в используемых способах разрешения споров привело бы к тому, что участники имущественного оборота перестали бы фиксировать в своих контрактах арбитражные соглашения. Как отмечает бывший генеральный секретарь Международного арбитражного суда Международной торговой палаты И. Дерейн, "озабоченность в применении права, наилучшим образом соответствующего ожиданиям сторон, является центральным элементом определения правовых норм, которые международный арбитр должен применять при решении спора" <1371>.
--------------------------------
<1370> Naon Gr. Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. 2001. Vol. 289. P. 28; Blessing M. Choice of substantive law in international arbitration // Journal of International Arbitration. 1997. Vol. 14. Issue 2. P. 44.
<1371> Derains Y. Possible Conflict of Laws Rules and the Rules Applicable to the Substance of the Dispute // UNCITRAL's Project for a Model Law on International Commercial Arbitration. Ed. P. Sanders. ICCA Congress Series, 1984 Lausanne. Vol. 2. Kluwer Law International, 1984. P. 190.
Таким образом, среди различных групп нормообразующих факторов на первый план выходят индивидуальные интересы сторон. Это предполагает доминирующую роль принципа автономии воли в международном коммерческом арбитраже, который должен получить еще более широкое применение, чем в государственных судах <1372>.
--------------------------------
<1372> См: § 4.2 настоящей главы.
Выдвижение на первый план индивидуальных интересов сторон выражается также в следующих особенностях процедуры определения применимого материального права в арбитраже. Во-первых, это обращение к функциональным методикам, которые в значительной степени ориентированы не на территориальную (географическую) локализацию правоотношения, а на итоговый материально-правовой результат. Ожидания коммерсантов, участвующих в имущественном обороте, прежде всего связаны с теми или иными материально-правовыми стандартами разрешения спора, а не с коллизионным регулированием, о существовании которого (возможно, за исключением существования принципа автономии воли) многие коммерсанты вообще, как правило, очень плохо осведомлены <1373>. Таким образом, в дополнение к индивидуальным интересам ключевую роль в коллизионном регулировании договорных обязательств в международном коммерческом арбитраже получают материальные факторы, основанные на учете преобладающих тенденций развития материального права.
--------------------------------
<1373> Тенденция к использованию арбитрами функциональных методик, основанных на учете материально-правового результата, подробно проанализирована в работе Гр. Наона (Naon Gr. Op. cit. P. 183, 200 - 201).
Во-вторых, обращение к национальным коллизионным нормам только одной страны практически неизбежно нарушает разумные ожидания одной, а иногда сразу обеих сторон, поскольку она ориентировалась на учет либо положений своего национального правопорядка, либо общих принципов, свойственных большинству правопорядков. Стремление избежать такого негативного последствия имеет своим результатом исключение применения неожиданных национальных подходов (местных особенностей коллизионного регулирования), которые не следуют общим мировым тенденциям <1374>. Данное стремление, в свою очередь, имеет результатом денационализацию коллизионного регулирования договорных обязательств в международном коммерческом арбитраже, то есть стремление к использованию таких коллизионных решений, которые соответствуют подходам большинства стран, и, наоборот, отказу от применения таких коллизионных норм, которые признаны устаревшими или не получили серьезной поддержки в других странах <1375>.
--------------------------------
<1374> Швейцарский исследовать М. Блессинг говорит об устранении влияния местных "несообразностей" коллизионного регулирования как о важной тенденции в вопросе определения права, применимого при разрешении спора по существу в международном коммерческом арбитраже (Blessing M. Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law // Planning Efficient Arbitration Proceedings: The Law Applicable in International Arbitration / Ed. van den Berg A. ICCA Congress Series, 1994 Vienna. Vol. 7. Kluwer Law International, 1996. P. 438). В качестве примера такой местной "несообразности" коллизионного регулирования сегодня можно рассматривать предусмотренную в Киевском соглашении 1992 г., Минской конвенции 1993 г. и Кишиневской конвенции 2002 г. коллизионную норму о применении права места совершения сделки для определения договорного статута.
<1375> Тенденция к денационализации решения коллизионной проблемы в арбитраже (denationalizing trend) подробно проанализирована в работе Гр. Наона (Naon Gr. Op. cit. P. 183, 198 - 200). Денационализация решения коллизионной проблемы может пониматься не только как использование транснациональных принципов, но и как обращение к таким национальным коллизионным подходам, которые получили признание большинства государств. Таким образом, денационализация решения коллизионной проблемы не обязательно непосредственно связана с денационализацией процедуры рассмотрения спора в международном коммерческом арбитраже и, в частности, с вопросом о допустимых формах контроля государственных судов за деятельностью международного коммерческого арбитража. Поэтому было бы неверным полагать, что денационализация решения коллизионной проблемы мыслима только в рамках транснационального подхода к определению правовой природы международного коммерческого арбитража.
Поскольку арбитраж не является органом государственной власти и не осуществляет правосудие от имени определенного государства, он не обязан стоять на страже тех публичных интересов и материальных факторов, которые обусловили появление специфических коллизионных и материально-правовых норм, не соответствующих преобладающим подходам. Публичные факторы подлежат учету в международном коммерческом арбитраже через уже знакомый институт сверхимперативных норм, который также имеет достаточно существенные особенности в арбитраже. Тенденция к денационализации также приводит к тому, что значительно меньшую роль в арбитраже играют коллизионные интересы правопорядка. Коллизионные интересы оборота, как правило, также не имеют решающего значения, поскольку подлежащий разрешению спор ограничивается спором между сторонами договора, которые связаны заключенным между ними арбитражным соглашением <1376>.
--------------------------------
<1376> Рассмотрение проблемы распространения арбитражного соглашения на лиц, которые его не подписывали (non-signatories), выходит за рамки настоящей работы.
В результате воздействия описанных выше тенденций чрезвычайно широкое распространение получило утверждение о том, что у международного коммерческого арбитража нет lex fori, то есть такой правовой системы, которая a priori имела бы основополагающее значение для арбитража (такое значение, которое отечественное право имеет для любого государственного суда). Это утверждение стало своеобразным "общим местом" в иностранной литературе <1377>. Оно находит поддержку и в отечественной доктрине <1378>.
--------------------------------
<1377> Basedow J. Vertragsstatut und Arbitrage nach neuem IPR // Jahrbuch die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit. 1987. Bd 1. S. 16; Chukwumerije O. Choice of law in international commercial arbitration. Westport / London, 1994. P. 124; Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration // Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration / Ed. P. Sanders. ICCA Congress Series, 1986 New York. Vol. 3. Kluwer Law International, 1987. P. 232 ("Все национальные правопорядки имеют одинаковое значение, и ни один из них не имеет привилегированного статуса").
<1378> Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2. С. 22.
Признание описанных выше тенденций получило отражение в арбитражной практике, а также судебной практике ряда стран мира. Так, в решении по делу Sapphire International Petroleum Ltd. v. The National Iranian Oil Company <1379> состав арбитража отметил следующее: "В противоположность государственному судье, который обязан следовать коллизионным нормам государства, от чьего имени он осуществляет правосудие, арбитр не связан такими нормами. Он должен следить за общими намерениями сторон и использовать формулы прикрепления, которым обычно следует доктрина и практика, а также должен игнорировать местные особенности" <1380>.
--------------------------------
<1379> International and Comparative Law Quarterly. 1964. Vol. 13. P. 1012.
<1380> Цит. по: Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Redfern and Hunter on International Arbitration. Oxford, 2009. P. 234.
В знаменитом решении по делу Mitsubishi Motor Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth Inc. Верховный суд США пришел к выводу о том, что "международный состав арбитража не обязан заведомо оказывать предпочтение правовым нормам определенных государств, следовательно, у него нет прямой обязанности реализовывать их законодательные устремления. Состав арбитража... должен претворять в жизнь интересы сторон" <1381>. Аналогичная правовая позиция была высказана позднее Верховным судом Канады в решении по делу Dell Computer Cprd. v. Union des consommateurs: "Арбитраж не является частью судебной системы государства... Арбитр не имеет зависимости или связи с одной единственной страной... Короче говоря, арбитраж - это явление, которое обязано своим существованием только воле сторон" <1382>.
--------------------------------
<1381> (1985) 473 U.S. 614.
<1382> (2007) 284 D.L.R. (4th) 577. Цит. по: Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 3rd Cumulative Supplement to 14th ed. / Ed. Lord Collins of Mapesbury. Sweet & Maxwell, 2010. P. 130 - 131.
Важным фактором, существенно влияющим на решение коллизионной проблемы в арбитраже, является тенденция к уменьшению судебного контроля за арбитражными решениями. Неправильное применение норм международного частного права не является основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений согласно ст. V Нью-Йоркской конвенции <1383>. Равным образом подавляющее большинство национальных законов не рассматривают данное обстоятельство в качестве основания для отмены арбитражного решения. Отсутствие угрозы отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения по причине несогласия государственного суда с выводами состава арбитража по вопросу определения применимого материального права существенно увеличивает свободу усмотрения арбитров.
--------------------------------
<1383> Данный вопрос будет более подробно исследован далее. Необходимо сделать оговорку о том, что неприменение или неправильное применение арбитражем сверхимперативных норм может стать основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения.
Это дало основание говорить о том, что в дополнение к принципу автономии воли сторон в международном коммерческом арбитраже применяется принцип автономии воли арбитров (arbitrator autonomy) <1384>. Практически неограниченная свобода усмотрения арбитров стала причиной появления самых различных способов определения применимого материального права, разнообразная палитра которых будет рассмотрена ниже.
--------------------------------
<1384>
De Ly F. Conflicts of law in international arbitration - an overview
// Conflict of Laws in International Arbitration. Eds. Fr. Ferrari,
St.
.
Munich, 2011. P. 7.
Наконец, необходимо отметить еще одну существенную особенность, связанную с установлением содержания применимого материального права в арбитраже. Решающее значение принципов состязательности и диспозитивности в арбитражном разбирательстве приводит к необходимости корректировки правила iura novit curia ("суд знает право"), которое является традиционным для континентального подхода к установлению содержания иностранного права в государственном суде. Подходы, сложившиеся по данному вопросу, нашли отражение в Резолюции Ассоциации международного права 2008 г. об установлении содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже <1385>. В пункте 6 Резолюции говорится о том, что в качестве общего правила "арбитрам не следует приступать к исследованию правовых вопросов (применения норм права, которые могут повлиять на разрешение спора), если они не были подняты сторонами". Исключение в п. 13 Резолюции сделано только для применения норм публичного порядка или других правил, от которых стороны не могут отступить, причем из сопроводительного отчета разработчиков Резолюции следует, что речь в данном случае идет исключительно о сверхимперативных нормах, а не обычных императивных нормах <1386>.
--------------------------------
<1385> Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration. International Law Association. Rio De Janeiro Conference (2008). International Commercial Arbitration. Resolution No. 6/2008. См. русский перевод текста резолюции и комментарий к ней: Гармоза А.П. Комментарий к Рекомендациям Ассоциации международного права в отношении установления содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. N 1. С. 182 - 191.
<1386> С. 20 сопроводительного отчета. На С. 21 сопроводительного отчета также отмечается, что определенные исключения из правила п. 6 Резолюции допустимы в ситуации, когда ответчик вообще не участвует в арбитражном разбирательстве: "Хотя арбитры не должны становиться на место неучаствующей стороны и превращаться в ее адвокатов, было бы тем не менее обоснованным принять меры, которые необходимы для обеспечения того, чтобы разрешить спор в соответствии с применимым правом, а не только в соответствии с неоспоренными утверждениями всего одной стороны".
Таким образом, в отличие от государственного суда, состав арбитража по общему правилу не должен проверять условия договора на предмет их соответствия обычным императивным нормам применимого права (договорного статута) <1387>. По мнению составителей Резолюции, обращение состава арбитража по собственной инициативе к правовым нормам, которые не поднимались сторонами, может быть квалифицировано в качестве выхода арбитров за пределы своих полномочий <1388>. Проиллюстрировать действие данного подхода можно на следующем российском примере. Несмотря на то что ст. 333 ГК РФ до последнего времени квалифицировалась государственными арбитражными судами в качестве императивной нормы, обязательной для применения судами по собственной инициативе <1389>, в практике МКАС совершенно обоснованно сложился подход, в соответствии с которым состав арбитража по общему правилу не может по собственной инициативе уменьшать размер неустойки, если участвующий в деле ответчик не заявляет соответствующего ходатайства.
--------------------------------
<1387> Важную роль в данном случае также играет отмеченный выше фактор, в соответствии с которым неприменение или неправильное применение арбитражем обычной императивной нормы не может являться основанием для отмены или отказа от принудительного исполнения арбитражного решения. Данное обстоятельство специально подчеркивается в п. 3(a) Резолюции Ассоциации международного права 2002 г. по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений: "Если арбитражное решение нарушает обычное императивное правило, которое, будучи обязательным, не подлежит применению в данном случае, поскольку не является частью международного публичного порядка страны, то данное нарушение не должно препятствовать признанию или исполнению решения даже тогда, когда указанное правило является составной частью права страны, суд которой рассматривает вопрос о признании или приведении в исполнение права, применимого к договору, права места исполнения договора или права места арбитража". См. русский перевод текста Резолюции и комментарий к ней: Хвесеня В.М. Рекомендации по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 41 - 53.
<1388> С. 18 сопроводительного отчета. В этой связи представляется не обоснованным утверждение В.Л. Толстых о том, что международный коммерческий арбитраж в каждом деле обязан определить применимое материальное право, чтобы проверить по нему действительность контракта (Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 99 - 100).
<1389> См.: п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (утв. информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. N 17) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 9.
Отмеченная особенность применения материального права позволяет арбитрам в случае, когда сами стороны не выбрали договорный статут, вообще не определять применимое право и не обращаться к его содержанию, если спорный вопрос покрывается условиями договора, причем нет оснований полагать, что затрагиваются претендующие на свое применение сверхимперативные нормы. Отсутствие необходимости решения коллизионной проблемы в рассматриваемой ситуации подчеркивается многими авторами <1390>. Дж. Лью в своей работе цитирует следующую весьма характерную выдержку из решения, вынесенного составом арбитража на основании Регламента МТП по спору из лицензионного договора между швейцарской и французской компаниями: "Как будет ясно из дальнейшего изложения, правоотношения сторон полностью регулируются теми условиями, которые были ими согласованы. Ни одна из двух сторон не сослалась на правовое положение, которое было бы способно ограничить или дополнить то, что было согласовано сторонами. Поэтому нет никакого смысла определять, какая правовая система (швейцарская, французская или иная) регулирует договорное обязательство сторон" <1391>.
--------------------------------
<1390> Lew J. Applicable Law in International Arbitration. New York, 1978. P. 581; Chukwumerije O. Op. cit. P. 125; Lew J., Mistelis L., St. Comparative International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 2003. P. 411 - 412.
<1391> Lew J. Op. cit. P. 222.
К сожалению, отмеченная особенность зачастую не учитывается арбитрами при разрешении споров в МКАС при ТПП РФ. Например, при вынесении решения от 17.01.2007 по делу N 78/2006 состав арбитража пришел к выводу о том, что дополнительно к положениям Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи подлежит субсидиарному применению итальянское право, однако в последующем ни по одному вопросу итальянское право применено не было, поскольку для разрешения спора было достаточно использовать условия договора <1392>. Аналогичным образом при вынесении решения от 12.11.2003 по делу N 226/2001 состав арбитража определил в качестве применимого индийское право, однако в дальнейшем в решении отсутствуют какие-либо ссылки на него <1393>.
--------------------------------
<1392> Использованы материалы решения МКАС, содержащиеся в СПС "КонсультантПлюс".
<1393> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М.Г Розенберг. М., 2004. С. 234 - 243.
Интересно отметить, что подобная излишняя увлеченность вопросами применимого материального права, не обусловленная соображениями практической целесообразности, противоречит подходам, которые использовались еще в советский период Внешнеторговой арбитражной комиссией. Так, Д.Ф. Рамзайцев, описывая практику ВТАК по вопросам международного частного права, указывал на то, что "необходимость в разрешении вопроса о том, нормы права какого государства подлежат применению к отношениям сторон, передавших спор на рассмотрение Внешнеторговой арбитражной комиссии, возникает во всех тех случаях, когда договорные условия не содержат достаточно определенных указаний, позволяющих установить действительное содержание правоотношений спорящих сторон, а также в тех сравнительно редких случаях, когда ставится под сомнение действительность договора" <1394>.
--------------------------------
<1394> Рамзайцев Д.Ф. Практика Внешнеторговой арбитражной комиссии по вопросам международного частного права // Материалы секции права. Торгово-промышленная палата СССР. М., 1976. N 29. С. 3. Необходимо отметить, что и в практике МКАС есть примеры, когда состав арбитража обоснованно отказывался от решения коллизионной проблемы, поскольку это было излишним по обстоятельствам конкретного спора (см., например: решение МКАС от 07.05.2002 по делу N 185/2001 - использованы материалы решения МКАС, содержащиеся в СПС "КонсультантПлюс").
Таким образом, особенности правовой природы международного коммерческого арбитража предопределяют специфические подходы к решению арбитрами коллизионной проблемы. Состав арбитража не связан нормами международного частного права по месту проведения арбитражного разбирательства (lex arbitri). Процесс определения применимого материального права в арбитраже характеризуется такими свойствами, как склонность к применению функциональных (ориентированных на материальный результат) методик; стремление избежать применения специфических национальных норм международного частного права, не соответствующих сложившимся стандартам (денационализация решения коллизионной проблемы); высокая свобода усмотрения арбитров; возможность в некоторых случаях игнорировать коллизионную проблему как таковую. При определении наиболее оптимальных коллизионных решений следует учитывать иное соотношение нормообразующих факторов в сравнении с разрешением споров в государственном суде: на первый план выходят индивидуальные интересы и материальные факторы, в то время как интересы оборота и интересы правопорядка перестают играть существенную роль.
Существование особенностей решения коллизионной проблемы в арбитраже признается российским законодателем в абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ. Согласно данной норме особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.