§ 5. Антикоррупционный ковенант

в гражданско-правовых договорах

Ю.В. ТРУНЦЕВСКИЙ, О.А. БЕЛЯЕВА

Борьба с коррупцией является одной из важнейших задач государства, она необходима в том числе и для оздоровления экономики нашей страны. Коррупция - существенное препятствие для развития бизнес-отношений. В исследовании "Бизнес-барометр коррупции", подготовленном Торгово-промышленной палатой РФ, отмечается, что с "проявлениями коррупции" сталкиваются 80% отечественных предпринимателей <1>. Взяточничество и коррупция в России показали заметный рост, поднявшись в списке бизнес-рисков с седьмого места в 2014 г. до второго в 2016 г. <2>. Коррупция препятствует естественной конкуренции на рынке и детерминирует удорожание стоимости товаров и услуг. В результате снижения конкуренции, вызванной непредсказуемостью деловых операций, коррупция делает инвестиции более рискованными, снижает рост и в целом возможности развития предпринимательства.

--------------------------------

<1> РБК. 11 декабря 2017. URL: https://www.rbc.ru/economics/11/12/2017/5a2a9da89a7947d0a0ec0fc8.

<2> Чаяния российского бизнеса. Российский выпуск 19-го Ежегодного опроса руководителей крупнейших компаний мира. PwC, 2016. С. 14.

Антикоррупционный комплаенс должен стать нормой для отечественного бизнеса, для чего, по справедливому мнению академика РАН Т.Я. Хабриевой, необходимо "создание эффективных корпоративных комплаенс-процедур и надежных организационно-договорных отношений, опирающихся на соблюдение международных антикоррупционных стандартов" <1>. Адекватной мерой, направленной на предотвращение взяточничества и создающей юридическую основу для мониторинга контрагентов в ходе исполнения договоров на предмет соблюдения антикоррупционных обязанностей, а также выполняющей и коммуникативную функцию (контрагенты заблаговременно информируются об антикоррупционной политике компании), является, по нашему мнению, антикоррупционная оговорка (anticorruption clauses), или комплаенс-оговорка (compliance clause).

--------------------------------

<1> Хабриева Т.Я. Актуальные проблемы укрепления правопорядка и противодействия коррупции в условиях евразийской интеграции // Журнал российского права. 2016. N 4. С. 10.

Основная цель такой оговорки - формулирование сторонами договора условия, гарантирующего соблюдение правил деловой этики в течение срока действия договора, а иногда и после его истечения <1>. В большинстве случаев антикоррупционная оговорка (или в более широком смысле - "положение о соблюдении") обязывает зачастую экономически более слабую договаривающуюся сторону соблюдать определенные правила и стандарты. Она также может включать в себя требование о соблюдении этических кодексов поведения для поставщиков или даже актов иностранного законодательства (например, UK Bribery Act <2>). В случае нарушения оговорки другая сторона вправе расторгнуть договор или потребовать возмещения убытков.

--------------------------------

<1> ICC Rules on Combating Corruption. ICC Commission on Corporate Responsibility and Anti-corruption. International Chamber of Commerce, 2011.

<2> Bribery Act 2010 [Закон о борьбе со взяточничеством, действие которого охватывает Англию, Уэльс, Шотландию и Северную Ирландию] был принят 8 апреля 2010 г. и вступил в силу 1 июля 2011 г. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/introduction.

Таким образом, включение антикоррупционной оговорки в договоры российских компаний является одной из "адекватных" мер по предотвращению взяточничества, служит сигналом сторонам договора о том, что неправомерное и неэтичное поведение недопустимо. Включение антикоррупционной оговорки в договоры представляет собой индикатор позиции компании в отношении коррупционных проявлений. Антикоррупционная оговорка подтверждает ознакомление контрагентов с содержанием законов по противодействию коррупции (зарубежных стран <1>, Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции"), обязанности соблюдать их положения, закрепляет право на аудит, то есть возможность компании проверить контрагента и его документы на соответствие данному законодательству и при наличии каких-либо нарушений расторгнуть договор в одностороннем порядке либо потребовать возмещения убытков.

--------------------------------

<1> Рядом зарубежных государств были приняты законодательные акты по вопросам борьбы с коррупцией и взяточничеством, имеющие экстерриториальное действие. Организациям, зарегистрированным и (или) осуществляющим деятельность на территории Российской Федерации, попадающим под действие таких нормативных правовых актов, следует учитывать установленные ими требования и ограничения (Закон США "О коррупционных практиках за рубежом" (1977 - FCPA) и UK Bribery Act, 2010) (см.: Методические рекомендации по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции, утв. Министерством труда и социальной защиты РФ 8 ноября 2013 г.). URL: https://rosmintrud.rU/ministry/programms/anticorruption/015/0). Так, если российская компания ведет бизнес или часть своего бизнеса в Великобритании, то дача взятки сотрудником компании в любой стране мира может привести к уголовной ответственности в Великобритании как саму компанию, так и физических лиц, участвовавших в преступлении, например, когда: компания заключила договор с британской компанией и поставляет товар или предоставляет услуги в Великобритании; компания размещает ценные бумаги на Лондонской бирже; у компании есть представительство или дочернее предприятие в Великобритании; у компании открыт банковский счет, заключен договор аренды помещения в Лондоне, компания активно общается с клиентами из Великобритании по электронной почте.

Согласно международным стандартам бизнеса (например, ICC Rules on Combating Corruption, 2011) антикоррупционная оговорка должна включаться во все договоры независимо от степени коррупционных рисков, связанных с конкретным договором и (или) контрагентом по нему. Она формирует юридические основания для получения сторонами договора информации о фактах несоблюдения антикоррупционных требований, разрешения связанных с этим конфликтных ситуаций и применения ответственности за нарушение антикоррупционных обязательств исходя из степени коррупционных рисков в каждом конкретном прецеденте.

Во всех случаях компания должна обеспечивать соблюдение законодательства о противодействии коррупции и третьими сторонами контрагентов, то есть лицами, находящимися под их контролем или определяющим влиянием, включая агентов, консультантов по развитию бизнеса, торговых представителей и таможенных агентов, консультантов по общим вопросам, дистрибьюторов, субподрядчиков, франчайзи, юристов, бухгалтеров, а также посредников, действующих от имени компании в связи с продвижением или реализацией продукции, ведением переговоров по заключению сделок, получению лицензий, пропусков и иных разрешительных документов или совершением каких-либо действий в интересах компании. В частности, следует: проинструктировать их о неприемлемости коррупционных действий и нетерпимости в отношении участия в каком-либо коррупционном деянии; не использовать их в качестве канала (средства) для совершения коррупционных действий; привлекать их к работе только в пределах, обусловленных производственной необходимостью в ходе обычной текущей деятельности компании; не производить им выплаты, превышающие размер соответствующего вознаграждения за оказанные ими законные услуги <1>.

--------------------------------

<1> ICC Rules on Combating Corruption.

Компании должны установить собственный контроль для предотвращения и выявления соответствующих нарушений, присвоить рейтинг риска каждой из контактирующих с ними третьих сторон. Риск взяточничества третьих лиц - это риск предложения, выплаты или получения взятки через посредника или любое третье лицо (физическое или юридическое), действующее от имени компании, что подвергает компанию потенциальному юридическому и, главное, репутационному ущербу. Вот некоторые примеры рисков, связанных с третьими лицами: дистрибьютор платит взятки сотрудникам таможни за перемещение товаров через границы; агент использует часть своих сборов, чтобы подкупить должностных лиц по закупкам, чтобы заключить контракт с компанией.

Вместе с тем компании, стремящиеся выполнять условия антикоррупционных оговорок, на практике сталкиваются с серьезными трудностями. В качестве примера можно привести спор между ЗАО "Авилон АГ" и ЗАО "Мерседес-Бенц РУС" <1>, который возник вследствие антикоррупционного расследования в отношении немецкого автостроительного концерна Daimler AG и его дочерних компаний (в том числе российских). Daimler AG согласился заплатить более 93 млн долл. США в качестве штрафа за урегулирование предъявленных обвинений в нарушении FCPA <2> в 2010 г. После этого дилерский договор с ЗАО "Авилон АГ" был расторгнут в одностороннем порядке, причем именно со ссылкой на комплаенс-оговорку. Однако Арбитражный суд г. Москвы признал, что подобный отказ от исполнения дилерского договора является злоупотреблением правом, поскольку не представлены доказательства разумности и обоснованности его расторжения. Такая мотивировка позволяет усомниться в обоснованности судебного решения, поскольку российское гражданское законодательство базируется на принципе свободы договора и не содержит норм, которые допускали бы возможность одностороннего отказа от договора в зависимости не от договорных условий, а от наличия доказательств разумности и обоснованности принятого контрагентом решения.

--------------------------------

<1> См.: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2013 г. по делу N А40-148325/2012. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/285074c1-fae1-4553-b6d6-7c9fe5261bb1/A40-148325-2012_20130711_Reshenija%20i%20postanovlemja.pdf.

<2> См.: Daimler AG and Three Subsidiaries Resolve Foreign Corrupt Practices Act Investigation and Agree to Pay $93.6 Million in Criminal Penalties // Официальный сайт Минюста США: http://www.justice.gov/opa/pr/daimler-ag-and-three-subsidiaries-resolve-foreigncorrupt-practices-act-investigation-and.

В другом деле прокурор Ямало-Ненецкого автономного округа обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительной антикоррупционной оговорки в договоре на пересылку денежных переводов, заключенном между ФГУП "Почта России" и ФКУ "Исправительная колония N 8 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Ямало-Ненецкому автономному округу". По мнению прокурора, антикоррупционная оговорка нарушала интересы государства, поскольку не исключала возможность ограничения и прекращения обеспечения услугами связи по основаниям и в порядке, которые не предусмотрены законом, что может повлечь невозможность выполнения органом уголовно-исполнительной системы возложенных на него задач в сфере обеспечения безопасности личности, общества и государства. Однако Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в решении от 17 октября 2013 г. по делу N А81-3124/2013 указал, что действия ФГУП "Почта России" по включению в договоры, заключаемые с юридическими лицами, антикоррупционной оговорки направлены на реализацию Указа Президента РФ от 13 апреля 2010 г. N 460 "О национальной стратегии противодействия коррупции и национальном плане противодействия коррупции на 2010 - 2011 годы". Следовательно, подобные действия законодательству не противоречат.

В предписании от 23 октября 2010 г. по делу N 1 10/91-10 Комиссия ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства пришла к выводу, что политика ООО "Ново Нордиск" содержит требования к потенциальным партнерам (Правила деловой этики группы компаний "Ново Нордиск", установленные в соответствии с законодательством США), обычно не практикуемые производителями и иными продавцами лекарственных средств на территории Российской Федерации, и предписала исключить пункты, содержащие условия соблюдения покупателями требований ООО "Ново Нордиск", не предусмотренных законодательством Российской Федерации (проведение по требованию ООО "Ново Нордиск" аудита соблюдения антикоррупционных законов).

В специальной литературе высказывается мнение, согласно которому юридическое или физическое лицо может отказаться указывать оговорку, не желая смешивать антикоррупционное законодательство и сделку, потому что они если и связаны, то являются разными по природе правоотношениями. Исполняя договор, стороны не обязаны возлагать на себя дополнительное обязательство друг перед другом и (или) перед третьими лицами и нести за него ответственность (принцип свободы договора) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Андреева Л.А. Актуальные вопросы противодействия коррупции в гражданско-правовых отношениях // Вопросы современной юриспруденции: Сборник статей по материалам LXVII Международной научно-практической конференции. N 11(61). Новосибирск, 2016. С. 30.

Здесь мы подходим к необходимости четкого определения юридической природы антикоррупционной оговорки и допустимости ее применения в отечественной договорной практике. Полагаем, что антикоррупционную оговорку следует позиционировать в качестве ковенантного договорного условия. Ковенанты пришли в российскую практику из английского права и поначалу вызывали существенное отторжение. Уместно отметить, что практически все заимствования в России, как правило, эволюционируют от полного отрицания до признания передовым и инновационным способом регулирования тех или иных общественных отношений. Ковенанты (от англ. covenant - соглашение, обязательство) действительно не похожи на традиционные договорные обязательства.

Цель установления ковенантного условия состоит не в наделении кредитора тем или иным имущественным благом, а в предоставлении ему неких гарантий, снижающих его возможные риски; действительность ковенантов не находится в какой-либо зависимости от встречного предоставления. Ковенанты могут быть позитивными (обязанность совершить какое-либо действие) и негативными (обязанность воздержаться от его совершения). Функциональное назначение и тех и других состоит в уточнении механизма применения института предвидимого нарушения договора <1>. Кроме того, ковенанты впоследствии снижают риски судебного оспаривания отказа от договора.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Карапетов А.Г. Правовая природа и последствия нарушения ковенантов в финансовых сделках // Частное право и финансовый рынок: Сборник статей. Вып. 1. М., 2011. С. 106.

Характерная черта ковенантных обязательств заключается именно в том, что они не имеют прямого отношения к предмету договора (например, ковенант о несменяемости руководителя компании-должника; ковенант о том, что в отношении должника не будет возбуждено дело о банкротстве и введена процедура наблюдения <1>; ковенант о том, что к должнику не будут предъявлены налоговые претензии на суммы, превышающие оговоренные показатели, и т.д.).

--------------------------------

<1> См., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24 декабря 2009 г. по делу N А27-6231/2009.

Суды подозрительно относились к ковенантным условиям договоров, принимая во внимание существующий в российском праве запрет на заключение соглашений, ограничивающих правоспособность. Вместе с тем никакого ограничения правоспособности договорное условие (каким бы оно ни было), по нашему мнению, не означает. Ковенанты - институт частного права, их существование детерминировано принципом свободы договора, а современные ученые-цивилисты относят их к новым способам обеспечения обязательств, которые лишь опираются на классические модели частноправовых отношений <1>. При этом ковенантные условия не следует отождествлять с заверениями, гарантиями и предварительными договорами.

--------------------------------

<1> См.: Харитонова Ю.С. Предпринимательские способы обеспечения исполнения обязательств // Предпринимательское право. 2018. N 1. С. 27.

Поэтому "антикоррупционный ковенант" имеет полное право на существование, судьба гражданско-правовой сделки может быть поставлена под любое условие, пусть даже оно непосредственного отношения к обязательствам сторон не имеет и, кроме того, воплощает в себе в определенном смысле публично-правовое начало. На наш взгляд, это нормальная ситуация, поскольку само по себе гражданско-правовое регулирование имеет крайне небольшой антикоррупционный потенциал, следовательно, противодействие недобросовестному поведению предполагает необходимость применения публично-правового инструментария.

Следует обозначить основные способы урегулирования разногласий при включении антикоррупционной оговорки в договор <1>:

--------------------------------

<1> См. подробнее: Трунцевский Ю.В., Карпович О.Г. Оценка коррупционных рисков компании: Монография. М., 2017. С. 40.

- проведение переговоров с контрагентом с целью разъяснения содержания антикоррупционной оговорки и необходимости ее включения в договор. Как показывает практика, во многих случаях это позволяет оперативно устранить разногласия с контрагентом;

- деловая переписка и проведение переговоров с контрагентом с целью выявления замечаний контрагента к антикоррупционной оговорке и выработки компромиссного ее варианта, который в максимальной степени учитывал бы положения антикоррупционной политики компании и требования применимого законодательства;

- в случае категорического отказа контрагента от включения антикоррупционной оговорки и невозможности по тем или иным причинам отказаться от договорных отношений с ним необходимо наличие письменных доказательств этого волеизъявления, например официального письма контрагента с мотивированным отказом принять антикоррупционную оговорку. Это может свидетельствовать о проведении "адекватных процедур" (разумных мер), направленных на предотвращение дачи взяток ассоциированными лицами <1>. "Разумные меры" включают в себя инструктирование субподрядчиков, агентов и иных третьих лиц о неприемлемости совершения коррупционных действий и нетерпимости к участию в каком-либо коррупционном действии <2>.

--------------------------------

<1> Ассоциированное лицо - любой контрагент компании, включая партнеров в рамках совместной деятельности, дистрибьюторов, представителей, поставщиков, покупателей/заказчиков, подрядчиков и т.д.

<2> Международной торговой палатой (ICC) разработана типовая антикоррупционная оговорка для включения в договоры, на основании которой стороны обязуются соблюдать правила ICC по борьбе с коррупцией или брать на себя обязательства создать и поддерживать корпоративную программу антикоррупционного комплаенса (см.: Антикоррупционная оговорка ICC. 2012. N 740R. С. 9).

Вместе с тем российские суды считают недостаточными общие ссылки на антикоррупционные политики и процедуры компании и в деталях определяют, насколько они понятны и обоснованны. Так, в решении Арбитражного суда г. Москвы от 25 марта 2014 г. было отмечено: а) в положении о предупреждении коррупции не перечисляются конкретные законы, соблюдение которых необходимо; б) термин "красные флаги" как индикатор коррупционного поведения не был определен в политике организации. В результате ответчик согласился снять антикоррупционные оговорки в дистрибьюторских соглашениях даже до рассмотрения апелляции <1>.

--------------------------------

<1> Between a Rock and a Hard Place: Anti-Corruption Compliance and Antitrust Law in Russia FCPA Update / A Global Anti-Corruption Newsletter. March. 2015. Vol. 6. No. 8. P. 3.

Примерами надлежащей договорной практики по антикоррупционному поведению может служить выполнение следующих рекомендаций:

- установление условий по борьбе со взяточничеством в преддоговорных отношениях - договорные условия по борьбе со взяточничеством должны быть известны в начале процесса назначения/отбора, когда условия будущего договора находятся в стадии согласования. Сторона, скорее всего, согласится с такими условиями, когда оферта на заключение договора еще находится на рассмотрении;

- использование договоров со стандартными условиями борьбы со взяточничеством, подкрепленных обоснованным правовым анализом. Это необходимо для обеспечения последовательности в борьбе со взяточничеством, невозможности отклонения от антикоррупционных условий в ходе переговоров и составления проектов, будь то по ошибке, упущению или внешнему давлению;

- распространение требований в связи с использованием субподрядчиков: если третья сторона предполагает использование субподрядчиков, следует предусмотреть требование на право быть проинформированным, на одобрение назначения всех субподрядчиков, на установление критериев при привлечении третьей стороной субподрядчиков с высоким риском, взаимодействующих с иностранными публичными должностными лицами или имеющих историю случаев взяточничества;

- "обновление" стандартных договорных условий контракта - для долгосрочных отношений следует по мере необходимости обновлять условия контракта. Для третьих лиц с высоким риском следует внедрить процедуру регулярного пересмотра договоров, так как законы и правила бизнес-среды постоянно меняются;

- определение процесса реагирования на возможные нарушения. Чтобы стимулировать открытое обсуждение рисков взяточничества, необходимо сформулировать четкие ожидания относительно того, как третья сторона должна обрабатывать случаи взяточничества: определить процессы и сроки для расследования, отчетности и устранения недостатков в программе противодействия взяточничеству;

- создание подробного плана выхода из договорных отношений. Для значимых контрактов нужно подготовить план того, как компания выйдет из договора в случае нарушения требований по борьбе со взяточничеством.

В России введение в договоры, связанные с хозяйственной деятельностью организации, стандартной антикоррупционной оговорки лишь рекомендуется <1>, но не предписывается действующим законодательством, в том числе и ст. 13.3 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции". Академик РАН Т.Я. Хабриева, в частности, предлагает "в законодательстве закрепить правило об обязательном включении в соглашения антикоррупционной оговорки как инструмента, позволяющего установить юридические обязанности сторон по антикоррупционному поведению в рамках исполнения отдельно взятого договора" <2>. Упоминание об антикоррупционной оговорке (антикоррупционном ковенанте) целесообразно, по нашему мнению, включить не в гражданское, а в специальное законодательство, то есть в Федеральный закон "О противодействии коррупции", указав, что к обязательствам сторон, возникшим из договора по установлению, изменению или прекращению гражданских прав и обязанностей, относится и обязательство не участвовать в совершении коррупционных правонарушений.

--------------------------------

<1> См.: Примерный перечень антикоррупционных мероприятий в Методических рекомендациях по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции, утвержденных Минтрудом России 8 ноября 2013 г. URL: https://rosmintrud.ru/ministry/programms/anticorruption/015/0.

<2> Хабриева Т.Я. Указ. соч. С. 10, 11.

Таким образом, по российскому законодательству требовать включения антикоррупционных оговорок в договоры ни хозяйствующие субъекты, ни государственные органы формально не могут <1>. Вместе с тем договорная антикоррупционная практика в частной сфере свидетельствует о том, что в законодательстве по противодействию коррупции России следует закрепить правило об обязательном включении в договоры, связанные с хозяйственной деятельностью организации, антикоррупционной оговорки, а в цивилистической теории такие оговорки следует обозначить как особые ковенанты нефинансового характера.

--------------------------------

<1> Хотя подобные примеры в судебной практике встречаются. Так, по результатам прокурорской проверки в МУП "ЖЭУ N 3" г. Махачкалы были выявлены нарушения законодательства о противодействии коррупции (ст. 13.3 Федерального закона "О противодействии коррупции"). Прокурор г. Махачкалы обратился в суд с иском к предприятию об обязании разработать и принять меры по предупреждению и противодействию коррупции, ссылаясь на указанные выше Методические рекомендации, в которых содержится примерный перечень антикоррупционных мероприятий. Эти рекомендации предназначены для использования всеми организациями. Решением от 5 сентября 2017 г. по делу N 2-2944/2017 Ленинский районный суд г. Махачкалы обязал МУП "ЖЭУ N 3" г. Махачкалы разработать и принять меры по предупреждению и противодействию коррупции, в том числе включать в договоры, связанные с хозяйственной деятельностью организации, стандартную антикоррупционную оговорку. Аналогичное решение вынес Прохоровский районный суд (Белгородская область) 2 апреля 2015 г. по делу N 2-302/2015, обязав ввести в установленный срок в договоры МУП "Тепловые сети" Прохоровского района, связанные с его хозяйственной деятельностью, стандартную антикоррупционную оговорку. Оба судебных решения являются спорными, поскольку ссылки в них даются на рекомендации, а не на предписания, а рекомендации априори обязательного характера иметь не могут.