—Глава 3 —

добного места нахождения стороны и места исполнения обязательства не должно служить основанием для применения корректирующей оговорки, если о более тесной связи права места исполнения обязательства с договором не свидетельствуют дополнительные существенные обстоятельства дела.

Влюбом случае нельзя не обратить внимание на то, что общее направление развития европейского и северо-американского коллизионного регулирования договорных обязательств является в значительной степени схожим: на смену общим коллизионным привязкам, не делающим различия между видами гражданско-правовых договоров (привязка к месту заключения договора и т.п.), пришли различные вариации теории характерного исполнения.

Интересно, что в законах отдельных штатов США, посвященных коллизионному регулированию договорных обязательств, не всегда последовательно реализуется именно американская вариация теории характерного исполнения. Так, в ст. 10 Закона Орегона 2001 г. некоторые презумпции, сформулированные для отдельных видов гражданско-правовых договоров, скорее напоминают европейскую вариацию (например, применение права места нахождения лицензиара для лицензионного договора)1145. Аналогичным образом, в проекте Закона Пуэрто-Рико предлагалось зафиксировать презумпцию применения права основного места деятельности продавца для договора купли-продажи, лицензиара – для лицензионного договора1146.

Всвою очередь, сближение европейской вариации теории характерного исполнения с американской некоторые авторы видят в правиле

отом, что при исполнении характерного обязательства через филиал применению подлежит право места нахождения филиала, а не основного коммерческого предприятия стороны. Таким образом, европейская вариация по своим практическим результатам вплотную приближается к американской вариации1147.

3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения

Сторонники теории характерного исполнения выдвигают целый ряд преимуществ этой теории в сравнении с альтернативными вариантами решения коллизионной проблемы. Рассмотрим их подробнее.

1145.  Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience // RabelsZ. 2003. Bd 67. S. 750–751.

1146.  Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Projet // Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of Arthur T. von Mehren / Ed. J. Nafziger, S. Symeonides. New York, 2002. P. 436.

1147.  Hartley Tr. International Commercial Litigation. P. 581 («Правило о филиалах … – было шагом навстречу к месту исполнения»).

— 4 0 2 —

—3 . 2 . —

1)Отражение социально-экономической роли договора в современном имущественном обороте. Описывая преимущества данной концепции, разработчики Римской конвенции отмечают, что «возможно соотнести концепцию характерного исполнения с более общей идеей о том, что такое исполнение отсылает к функции, которую соответствующее правоотношение выполняет в экономической и социальной жизни любой страны. Концепция характерного исполнения имплицитно связывает договор

ссоциальной и экономической средой, чьей частью он становится»1148. А. Шнитцер поясняет данную идею следующим образом: как пра-

вило, для стороны, на которой лежит денежное исполнение, заключение соответствующего договора является единичной экономической операцией – компании не каждый день закупают производственное оборудование или обращаются за получением аудиторского заключения. Напротив, сторона, на которой лежит характерное исполнение, осуществляет соответствующую деятельность на постоянной основе, и именно эту деятельность следует считать несущей основную социально-экономиче- скую функцию в современном обществе: «Торговец через свою предпринимательскую деятельность выполняет функцию в экономической жизни своей страны; заключая договоры, он действует в качестве органа национальной торговли (Organ des nationalen Handels). Равным образом посредники – агенты, комиссионеры, маклеры – осуществляют свою функцию в рамках экономической жизни там, где они действуют»1149.

2) Функциональный характер коллизионной привязки, которая отражает функцию каждого вида договора в современном гражданском праве. В Официальном отчете к Римской конвенции говорится о том, что «подчинение договора в отсутствие выбора сторон праву, соответствующему характерному исполнению, выявляет формулу прикрепления для договора изнутри, а не снаружи при помощи элементов, не относящихся к существу обязательства, таких как национальность сторон договора или место заключения договора»1150.

В основе теории характерного исполнения лежит основная классификация гражданско-правовых договоров, которая хорошо изучена цивилистической наукой. Делая акцент на обязательстве, характерном для каждого вида договора, рассматриваемая теория обеспечивает учет частноправовой природы каждого договора. Уникальность теории характер-

1148.  Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда (п. 3 комментария к ст. 4). 1149.  Schnitzer A. Die Zuordnung der Verträge im internationalen Privatrecht. S. 24; Schnitzer A. Die funktionelle Anknüpfung im internationalen Vertragsrecht. S. 396.

1150.  Официальный отчет к Римской конвенции М. Джулиано и П. Лагарда (п. 3 комментария к ст. 4).

— 4 0 3 —

—Глава 3 —

ного исполнения можно видеть в том, что одна общая коллизионная формула дает возможность вычленить элемент, который является наиболее важным в каждом отдельном договоре. По мнению сторонников теории характерного исполнения, это позволяет квалифицировать рассматриваемые коллизионные нормы не в качестве механистических правил, а как функциональные правила, ориентированные на материальное право1151.

3) Экономически наиболее предпочтительный результат, достигаемый за счет снижения транзакционных издержек. Уже Э. Рабель, выступая в поддержку применения привязки к месту нахождения продавца для договора купли-продажи, указывал на то, что любой предприниматель, экспортирующий свои товары в разные страны, должен иметь возможность зафиксировать условия продажи на основе одного и того же применимого права1152. На важную роль этого индивидуального коллизионного интереса стороны, осуществляющей характерное исполнение, также обращается внимание в Мнении докладчика (Opinion of Advocate General) по упоминавшемуся выше делу Европейского суда C-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF) v. Balkenende Oosthuizen BV: «Более того, уже в силу занятия своей профессиональной деятельностью лицо, осуществляющее характерное исполнение, заключает большое количество договоров. Поэтому с практической точки зрения выглядит предпочтительным, чтобы все заключаемые им договоры подчинялись одному и тому же праву».

Подчинение всех договоров праву государства, где находится осуществляющая характерное исполнение сторона, позволяет производителю просчитать свои риски и минимизировать цену товара или услуги. Теория характерного исполнения соответствует тенденции к стандартизации условий договоров, которая позволяет значительно снизить транзакционные издержки. Как отмечает О. Ландо, «стандартизированное ведение переговоров и заключение договоров (mass bargaining), как и массовое производство, снижает расходы и цену. Предприятие должно рассчитывать расходы и риски на основе множества договоров, и такие расчеты могут быть сделаны более точно, если все договоры подчиняются одному и тому же праву, а именно – праву места нахождения предприятия»1153. Данное преимущество теории характерного исполнения имеет особенно важное значение с точки зрения экономического анализа права1154.

1151.  См.: Vischer Fr. Methodologische Fragen bei der objektiven Anknüpfung im Internationalen Vertragsrecht. S. 52; Lipstein K. Characteristic Performance – a New Concept in the Conflict of Laws in Matters of Contract for the EEC. P. 413.

1152.  Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 3. P. 57. 1153.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 385–386.

1154.  Basedow J. Lex Mercatoria and the Private International Law of Contracts in Economic Perspective // An Economic Analysis of Private International Law / Ed. J. Basedow and T. Kono.

— 4 0 4 —

—3 . 2 . —

4)Сторона, осуществляющая характерное исполнение, несет более сложные обязанности и более высокие риски. Данный аргумент дополнительно объясняет, почему теория характерного исполнения оказывает явное предпочтение индивидуальным коллизионным интересам только одной стороны договора: «Обычно выглядит обоснованным предпочтение в пользу права продавца, поскольку исполнение его обязанностей, как правило, является более сложным и в большей степени регулируется правовыми нормами в сравнении с денежным предоставлением другой стороны. Экспортер обычно имеет больший, чем у импортера, интерес в калькулировании рисков и расходов на основе собственного права»1155. Сторонники теории характерного исполнения отмечают, что именно в отношении неденежного исполнения чаще возникают спорные вопросы, не урегулированные в договоре, и именно стороне, осуществляющей такое исполнение, необходимо чаще обращаться к применимому праву в целях определения того, какое исполнение будет считаться надлежащим. Справедливым в этой ситуации выглядит предпочтение в пользу права того государства, где находится сторона, принимающая на себя более сложные обязанности и более высокие риски1156.

5)Наиболее эффективный механизм обеспечения предсказуемости и определенности коллизионного регулирования. Предсказуемость и правовая определенность являются одним из коллизионных интересов правопорядка, который играет важную роль именно в сфере коллизионного регулирования договорных обязательств. Сторонники теории характерного исполнения отмечают, что данная теория предлагает наиболее эффективные коллизионные привязки, которые позволяют, в отличие от гибкой коллизионной нормы о применении права, имеющего наиболее тесную связь, внести необходимую степень правовой определенности

ив то же время не обладают теми недостатками, которые свойственны другим жестким коллизионным нормам (в том числе, позволяет обеспе-

Tübingen, 2006. P. 70–71; Schäfer H.-B., Lantermann K. Choice of Law from an Economic Perspective // An Economic Analysis of Private International Law / Ed. J. Basedow and T. Kono. Tübingen, 2006. P. 98–99.

1155.  Vischer Fr. The Antagonism between Legal Security and the Search for Justice in the Field of Contracts // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 142. 1974-II. P. 63.

1156.  Vischer Fr. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft Convention // Harmonization of Private International Law by the E.E.C / Ed. K. Lipstein. London, 1978. P. 27; Jaffey A. Choice of Law in Relation to Ius Dispositivum with Particular Reference to the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam; New York; Oxford, 1982. P. 37; Lipstein K. Characteristic Performance – a New Concept in the Conflict of Laws in Matters of Contract for the EEC. P. 410, 413–414; Lando O. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 201–203.

— 4 0 5 —

—Глава 3 —

чить единство договорного статута и не допускать его расщепления)1157. В условиях рецепции теории характерного исполнения большинством национальных законодателей принцип международного единообразия решений (один из коллизионных интересов правопорядка) наилучшим образом реализуется именно с помощью анализируемой теории.

Таким образом, следует признать, что теория характерного исполнения обеспечивает учет различных групп нормообразующих факторов, и предпочтение, отдаваемое индивидуальным коллизионным интересам стороны, осуществляющей характерное исполнение, имеет под собой достаточно солидный фундамент. Вместе с тем целый ряд специалистов подверг сомнениям корректность теории характерного исполнения и ее отдельных элементов.

3.2.7.Анализ критических замечаний

вадрес теории характерного исполнения

Было бы серьезной ошибкой полагать, что теория характерного исполнения является идеальным коллизионным решением, свободным от недостатков. Рассмотрим основные критические замечания, которые были высказаны в адрес этой теории. Сомнениям было подвергнуто практически каждое логическое звено в рассуждениях сторонников теории характерного исполнения.

1) Некорректность ссылок на социологию и экономику. Критики полагают, что социально-экономические аргументы, выдвигаемые

впользу теории характерного исполнения, выглядят совершенно неубедительными. Я. Долингер отмечает, что при покупке сложного технологического оборудования данная экономическая операция имеет для импортирующей страны не меньшее (а может быть, и большее) значение, чем для экспортирующей страны: у первой страны появляется возможность наладить собственный выпуск продукции, обеспечить местный рынок этой продукцией, организовать сбыт продукции на соседних рынках1158.

А.Шнитцер, понимая невозможность отрицать влияние договора на экономику страны-импортера, находил экономическое обоснование

втом, что настоящий импорт якобы произойдет только в тот момент, когда импортер перепродаст товар на внутреннем рынке или следующему покупателю в другой стране, но при этом речь будет идти уже об от-

1157.  Vischer Fr. The Principle of the Typical Performance in International Contracts and the Draft Convention. P. 27; Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed. P. 514. 1158.  Dolinger J. Op. сit. P. 416–417.

— 4 0 6 —

—3 . 2 . —

дельном договоре, подчиненном своему применимому праву1159. Данный аргумент выглядит неубедительным, поскольку товар может импортироваться для его долговременного использования (промышленное оборудование) или потребления (в том числе в качестве сырья для производства других более сложных товаров). В этом случае никакой перепродажи непосредственно импортируемого товара не произойдет, что не означает отсутствия социально-экономического эффекта в стране-импортере.

Дж. д’Оливейра указывает на то, что вывод теории характерного исполнения о том, что важнее производить, чем потреблять, не основан на реальных достижениях современной экономики. Он считает, что экономика и социология – это не более чем «чревовещательные марионетки» (ventriloquists’ dummies) в руках сторонников теории характерного исполнения, которые пытаются таким образом убедить публику в своих предвзятых убеждениях1160. Данную точку зрения поддерживает П. Паточи, который считает отсылки к экономике и социологии «явным приукрашиванием» теории (downright window-dressing)1161. С. Морс делает вывод о «метафизичности» теории характерного исполнения1162.

2) Создание необоснованных преимуществ для предпринимателей из развитых стран. Фр. Юнгер пишет о том, что именно та сторона, которая на профессиональной основе поставляет товары, оказывает услуги или осуществляет иное неденежное исполнение является, как правило, экономически более сильной и способна в лучшей степени просчитать все риски и принять меры к их уменьшению: «Предоставляя этим предприятиям дополнительное преимущество в виде применения их права без необходимости дополнительного согласования данного условия, мы еще более усиливаем и без того преимущественную позицию»1163. О. Ландо, будучи активным сторонником теории характерного исполнения, тем не менее, признает, что в скрытом виде в существующем экономическом противостоянии развитых и развивающихся стран (он называет их странами Севера и Юга соответственно) теория характерного исполнения играет в пользу развитых стран, поскольку предприниматели из этих стран чаще выступают в качестве экспортеров, а не импортеров1164. Аналогичная критика «политического» характера приводится в работе К. Гонзалеза1165.

1159.  Schnitzer A. Die Zuordnung der Verträge im internationalen Privatrecht. S. 24–25.

1160.  d’Oliveira J. “Characteristic Obligation” in the Draft EEC Obligation Convention. P. 313. 1161.  Patocchi P. Op. сit. P. 132.

1162.  Morse C. The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 131. 1163.  Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 59.

1164.  Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. Р. 362–363. 1165.  Gonzalez C. Op. сit. P. 50–51.

— 4 0 7 —

—Глава 3 —

Внаиболее жестком ключе формулирует свои критические замечания по данному поводу Дж. д’Оливейра: «Теория, таким образом, разоблачает себя в качестве услужливой и лояльной служанки капиталистического общества (handmaiden of capitalist society), в котором слабая сторона – потребители, работники, страхователи, те лица, которым нужна профессиональная помощь, и др. – оказывается забыта. Концепция характерного исполнения возрождает в международном частном праве “львиные” договоры в пользу сильнейшей стороны, притворяясь при этом нейтральным и объективным методом нахождения привязки договоров к определенным правопорядкам»1166. И далее тот же автор отмечает, что теория характерного исполнения, появившаяся в швейцарской доктрине и судебной практике, «является отражением предубеждений швейцарских владельцев гостиниц и производителей часов

скукушкой, предубеждений, которые не разделяются странами, экспортирующими туристов и импортирующими часы с кукушкой…»1167.

Данная критика теории характерного исполнения была высказана также в отечественной литературе Л.А. Лунцем: «Построение, направленное на то, чтобы обосновать положение, при котором право страны-экспортера должно получить преимущество перед правом страны-импортера, представляется нам искусственным: критерий “производственной оседлости” контрагента по данной сделке одинаково применим как к покупателю, так и к продавцу. Избрать право страны-продавца в капиталистических условиях означает избрать, как правило, право страны экономически более сильной»1168.

3) Чисто механический характер действия теории характерного исполнения. П. Паточи отмечает, что, отталкиваясь от совершенно правильной посылки о том, что коллизионные нормы в сфере договорных обязательств должны формулироваться, исходя из анализа особенностей каждого вида гражданско-правовых договоров, в конечном итоге теория характерного исполнения вырождается в единственное коллизионное правило для всех договоров: «Теория находится под воздействием фундаментального противоречия. Она исходит из необходимости определения надлежащего права в соответствии с особенностями, характерными для каждого вида договоров, чтобы в конечном итоге скатиться к однойединственной презумпции для всех договоров»1169. Поэтому итальянский

1166.  d’Oliveira J. “Characteristic Obligation” in the Draft EEC Obligation Convention. P. 327. 1167.  Ibid. P. 328.

1168.  Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа. С. 40–41. 1169.  Patocchi P. Op. сit. P. 131–132.

— 4 0 8 —

—3 . 2 . —

автор полагает, что теория характерного исполнения не имеет никакого отношения к провозглашаемому создателями теории функциональному подходу, основанному на анализе принципов материального права; напротив, теорию характерного исполнения следует считать продуктом «старомодного концептуализма» (product of old-style conceptualism)1170.

Т. де Бур приходит к выводу о том, что утверждение о качественно иной природе коллизионных норм, основанных на теории характерного исполнения, не выдерживает критики: «Ясно, что теория характерного исполнения не имеет ничего общего с функциональной локализацией в привычном смысле. Она не опирается на основные политики в области материаль- но-правового регулирования договоров, не отражает стремление материального права защитить ту или иную сторону договора и, в противоречие с озвученными экономическими и социологическими претензиями, используемые критерии локализации не диктуются оценкой потенциальных интересов»1171. Дж. Д’Оливейра прямо говорит о том, что теория характерного исполнения, в действительности, является типичным порождением юриспруденции понятий (Begriffsjurisprudenz)1172. Идея о том, что привязка к месту нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, по своей сути мало чем отличается от любых других привязок, достаточно произвольно берущих за основу одну из внешних территориальных связей договора с правопорядком, встречается и в работах других авторов1173.

4) Необоснованность использования цивилистической классификации договоров для целей коллизионного регулирования. К. Гонзалез отмечает, что гражданско-правовая классификация договоров вовсе не обязательно пригодна для целей коллизионного регулирования договорных обязательств. В один вид гражданско-правовых договоров могут быть включены обязательства с различным набором прав и обязанностей сторон, применительно к которым сложно утверждать о том, что характерное исполнение всегда осуществляет одна и та же сторона. В качестве иллюстрации он приводит пример с издательским договором1174.

1170.  Ibid. P. 133.

1171.  de Boer T. Beyond Lex Loci Delicti. P. 48. См. также аналогичную критику в другой работе автора: de Boer Th. The EEC Contracts Convention and the Dutch Courts: a Methodological Perspective // RabelsZ. 1990. Bd 54. P. 47–49.

1172.  d’Oliveira J. Observations Concerning the Preliminary Draft E.E.C. Convention on the Law Appliable to Contractual and Extra-Contractual Obligations // Netherlands International Law Review. 1975. Vol. 22. P. 196.

1173.  Dolinger J. Op. сit. P. 419; Gunst D. A.a.O. S. 100–101, 126–127 («В противоположность ее собственным устремлениям к функциональной привязке в своем современном виде теория является столь же “априорной” (aprioristisch), как и привязки к месту исполнения или заключения договора»). 1174.  Gonzalez C. Op. сit. P. 52–54.

— 4 0 9 —

—Глава 3 —

П.Паточи считает ничем не обоснованным то, что при обращении

кматериальному праву акцент делается на нормах об отдельных видах договоров (так называемой особенной части гражданского права), а не на развитых в более поздний исторический период общих положениях об обязательствах (общей части гражданского права). Образно характеризуя гипертрофированное внимание теории характерного исполнения к классификации гражданско-правовых договоров, автор говорит о том, что «римские формы договоров продолжают править нами из своих могил» (the forms of contract still rule us from their graves)1175.

5) Произвольность вывода о том, что именно неденежное исполнение является характерным для целей коллизионного регулирования договорных обязательств. Д. Гунст обращает внимание на то, что тезис о денежно ориентированном характере современной экономики еще не означает, что преимущественное значение имеет именно неденежное исполнение. Напротив, уплату денег как типичное исполнение, свойственное большинству взаимных договоров, можно расценивать в качестве характерного обязательства1176. В подтверждение логической проблематичности выводов теории характерного исполнения Дж. д’Оливейра проводит следующую аналогию: то обстоятельство, что цвет кожи дает возможным разделить людей на черную и белую расы не означает, что с определенных точек зрения не может оказаться желательным сделать акцент на общих чертах всех людей и использовать именно эти признаки в качестве лежащих в основе правовых норм. В связи с этим он делает вывод о том, что мы имеем дело не с реальным определением существа различных видов договоров, а с навязыванием определенной системы ценностей1177.

Другие критики обращают внимание на то, что в некоторых случаях именно наличие или отсутствие вознаграждения в денежной форме выступает в качестве основания разграничения некоторых видов граж- данско-правовых договоров (отличие купли-продажи от мены, куп- ли-продажи от дарения, аренды от безвозмездной ссуды и т.п.). Возникает вопрос о том, почему данная классификация гражданско-пра- вовых договоров игнорируется теорией характерного исполнения1178.

В некоторых случаях именно сторона, для которой основным является исполнение денежного обязательства, одновременно реализует более

1175.  Patocchi P. Op. сit. P. 118–119. 1176.  Gunst D. A.a.O. S. 116, 122.

1177.  d’Oliveira J. “Characteristic Obligation” in the Draft EEC Obligation Convention. P. 310. 1178.  Lasok D., Stone P. Op. сit. P. 362.

— 4 1 0 —

—3 . 2 . —

сложное исполнение и несет значительную часть рисков. Ярким примером

вэтом плане являются дистрибьюторский договор и лицензионный договор. В рамках дистрибьюторского договора дистрибьютор несет обязанность по оплате цены полученных товаров, однако одновременно он, как правило, отвечает за маркетинг товаров на определенном рынке и распространение на нем товаров не ниже определенного порогового уровня. Таким образом, именно дистрибьютор берет на себя сложные в исполнении обязанности и несет повышенные риски продажи товара на новых рынках сбыта. Аналогичным образом, в силу лицензионного договора лицензиат несет обязанность по уплате вознаграждения лицензиару, однако одновременно он во многих случаях отвечает за организацию эксплуатации результата интеллектуальной деятельности и его коммерциализацию, неся риски того, что осуществленные затраты не будут покрыты ожидаемым доходом.

К.Гонзалез отмечает, что даже в отношении банальных договоров куп- ли-продажи покупатель может исполнять технически сложные обязанности и принимать на себя существенные риски. Например, по условиям договора именно на покупателе могут лежать обязанности по фрахтованию морского судна или иного средства транспорта, уплате страховых и таможенных платежей и т.п. Во всех случаях на покупателе лежит обязанность организовать процедуру приемки товаров. Используемые формы расчетов могут предполагать выполнение покупателем достаточно сложных обязанностей по открытию аккредитивов, оформлению банковских гарантий и т.п.1179

М. Бадыков приводит пример с цепочкой перепродаж одной партии товара. В последнем в этой цепочке договоре между продавцом-посред- ником и конечным покупателем товара более сложные обязанности будут

вдействительности лежать на покупателе, которому будет необходимо организовать приемку товара, разгрузку и т.п., в то время как обязанности продавца-посредника будут, как правило, ограничиваться передачей документов на товар1180.

Кроме того, даже если согласиться с тем, что правовые нормы в большей степени регулируют неденежное исполнение, это само по себе не означает, что только должник будет обращаться к таким правовым нормам. Равным образом кредитор в целях определения имеющихся у него средств правовой защиты в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением неденежного обязательства должником будет активно обращаться к правовым нормам, регулирующим именно неденежное исполнение1181.

1179.  Gonzalez C. Op. сit. P. 57–59.

1180.  Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties // Journal of Private International Law. 2005. Vol. 1. No. 2. P. 273–274. 1181.  Gunst D. A.a.O. S. 120.

— 4 1 1 —

—Глава 3 —

6)Неприспособленность теории характерного исполнения для многих разновидностей гражданско-правовых договоров. Теория характерного исполнения не может эффективно действовать для всех гражданско-правовых договоров, если только не используется описанная выше широкая трактовка теории, которая лишает ее значительной части определенности и удобства практического применения. Таким образом, за рамками теории характерного исполнения оказываются потребительские договоры, трудовые договоры и договоры по поводу недвижимого имущества.

Однако и в отношении оставшихся договоров в ряде случаев возникают сомнения в возможности применения к ним теории характерного исполнения. К. Гонзалез приводит следующую классификацию ситуаций, в которых теория характерного исполнения не может дать эффективного результата:

–договоры, каждая из сторон которых осуществляет преимущественно неденежное исполнение (договоры мены, бартерные сделки, предусматривающие обмен товаров на услуги, имущественные права

ит.п., договоры о совместной деятельности, договоры о взаимном ведении корреспондентских и т.п. счетов, мировые соглашения);

–договоры, в которых помимо уплаты денежного вознаграждения сторона выполняет также существенные неденежные обязанности (дистрибьюторские договоры, по условиям которых дистрибьютор обязуется осуществлять рекламу и маркетинг товаров, обеспечивать продажи товаров не ниже определенного уровня; издательские договоры, которые предусматривают редакторскую правку рукописи, подготовку верстки, печать и распространение тиража произведения; договоры коммерческой концессии)1182;

–договоры, в которых обе стороны на профессиональной и постоянной основе осуществляют соответствующие коммерческие операции (например, договоры купли-продажи сырьевого товара, который покупатель будет перепродавать дальше по цепочке)1183.

Один из создателей теории характерного исполнения Фр. Вишер в своей поздней статье, посвященной ответу на прозвучавшую критику теории, признает, что трансграничные договоры, обеими сторонами

1182.  Автор остроумно отмечает в связи с этим, что Римская конвенция говорит только об одном характерном исполнении и в планы разработчиков Римской конвенции явно не входило установление правил, которые фиксировали бы «концепцию более характерного исполнения» (concept of more characteristic performance), то есть позволяли бы из каждого по своему характерного исполнения выбирать одно «более характерное».

1183.  Gonzalez C. Op. сit. P. 54–59.

— 4 1 2 —

—3 . 2 . —

которых выступают лица, профессионально осуществляющие соответствующие коммерческие операции, очень трудно подвергаются «национализации», то есть прикреплению к одному правопорядку. Фр. Вишер соглашается с тем, что предпочтение в пользу права продавца является лишь «решением затруднительной ситуации» (solution of embarrassment), которое, тем не менее, имеет хотя бы то преимущество, что обеспечивает определенность и предсказуемость правового регулирования1184.

Очевидно, что теория характерного исполнения также будет неприменима в ситуации, когда на стороне, осуществляющей характерное исполнение, находится несколько лиц из различных стран. В качестве примера подобной ситуации можно привести английское дело Governor and Company of the Bank of Scotland of the Mound v. Butcher1185. В данном деле спор возник из договора поручительства, в котором на стороне поручителя выступали два лица, имевших место обычного пребывания на территории Англии и Шотландии, причем обязательства сопоручителей были солидарными. Английский суд пришел к выводу о невозможности обращения к теории характерного исполнения и, использовав принцип наиболее тесной связи, применил шотландское право, поскольку кредитор и должник по основному обязательству (как и один из сопоручителей) имели место нахождения в Шотландии.

В конечном итоге критики приходят к выводу о том, что теория характерного исполнения мало чем отличается от применявшихся ранее жестких коллизионных норм и также имеет большое количество недостатков. Фр. Юнгер характеризует рассматриваемую теорию в качестве спорного, хотя и во многих аспектах удобного, способа разрубить образовавшийся вокруг коллизионного регулирования договорных обязательств узел проблем (convenient, if arbitrary, tie-breaker)1186. П. Най говорит о том, что акцент на применении права продавца, исполнителя и т.п. – это политико-правовое решение (policy decision), которое имеет определенный смысл, однако никак не связано с разумными ожиданиями сторон, принципами материального права и другими функциональными соображениями1187. Я. Шультц отмечает, что теорию характерного исполнения нужно рассматривать не более чем в качестве обычного юридико-технического инструмента решения проблемы1188.

1184.  Vischer Fr. The Concept of the Characteristic Performance Reviewed. P. 508–509.

1185.  (1998) EWCA Civ. 1306. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. сit. P. 202; Wilderspin M. Op. сit. P. 115.

1186.  Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 59.

1187.  Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort. P. 334.

1188.  Schultsz J. The Concept of Characteristic Performance and the Effect of the E.E.C. Convention on Carriage of Goods. P. 186–187.

— 4 1 3 —

—Глава 3 —

3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать механизм

коллизионного регулирования договорных обязательств

Отмеченные выше недостатки теории характерного исполнения, значительная часть которых является в достаточной степени справедливой, породили естественное желание найти новые, более совершенные механизмы коллизионного регулирования договорных обязательств.

Среди теорий, претендующих на всеобъемлющий характер и способность заменить или существенно скорректировать теорию характерного исполнения, в последние годы выделяется теория «затронутого рынка» (stream-of-commerce doctrine, Marktanknüpfung). Одним из первых данную теорию на примере коллизионного регулирования договоров страхования описал немецкий ученый В.-Х. Рот1189. Данная теория исходит из того, что, как правило, какой-то одной стороне принадлежит инициатива выхода на зарубежный рынок и обращения к контрагенту на территории другого государства. С помощью этого первая сторона стремится извлечь дополнительные экономические выгоды, поскольку рассчитывает, что на иностранном рынке сможет дороже продать товары (услуги) или, напротив, найти более дешевые товары (услуги) в сравнении с теми, которые предлагаются на местном рынке1190. Иными словами, в соответствии с логикой сторонников теории затронутого рынка в любом трансграничном договоре одна сторона выступает в качестве стороны, инициирующей заключение договора (Anbieter), а другая сторона – в качестве потребителя (Nachfrager)1191. При этом имеется в виду не формальный момент того, кто с юридической точки зрения считается оферентом, а кто акцептантом. Речь идет об анализе фактической ситуации на предмет установления стороны, которая изначально обратилась к иностранному контрагенту с предложением об осуществлении той или иной экономической операции (даже если соответствующее предложение юридически не может быть квалифицировано в качестве оферты). В качестве такого предложения может выступать также реклама деятельности компании, распространенная на зарубежном рынке.

Далее сторонники рассматриваемой теории исходят из того, что лицо, которое ищет дополнительные экономические преимущества и выходит на зарубежные рынки, должно нести все риски, связанные с применением

1189.  Roth W.-H. Internationales Versicherungsvertragsrecht: Das Versicherungsverhältnis im internationalen Vertragsrecht – Zugleich ein Beitrag zum Schutz des schwächeren Vertragspartners im IPR und zur Dienstleistungsfreiheit in der Europäischen Gemeinschaft. Tübingen, 1985. S. 395–430.

1190.  Gonzalez C. Op. сit. P. 68–71. 1191.  Gunst D. A.a.O. S. 229.

— 4 1 4 —

—3 . 2 . —

иностранного права, действующего на соответствующем зарубежном рынке. Напротив, другая (пассивная) сторона, от которой не исходила инициатива вступления в договорные отношения, в большинстве случаев будет пользоваться преимуществом применения собственного права. В данном случае сторонники теории ориентируются на методологию экономического анализа права, для которой важное значение имеет принцип возложения рисков на того участника отношений, который может с наименьшими затратами устранить или минимизировать соответствующие риски: «Таким образом, распределение основных рисков может быть конкретизировано таким образом, что, как правило, та сторона, которая выходит на зарубежный рынок, с помощью планирования своей деятельности может лучше контролировать связанные с этим риски применения иностранного права»1192.

Наиболее ярким примером успешного применения теории затронутого рынка является коллизионное регулирование потребительских договоров. Как подробно описывалось в главе 2, все потребительские договоры делятся на две группы (договоры с участием пассивных и активных потребителей) в зависимости от того, какой стороне принадлежит инициатива заключения договора. В конечном итоге применимым является право пассивной стороны.

В качестве еще одного проявления рассматриваемой теории предлагается рассматривать правило ст. 3(2) Гаагской конвенции 1955 г., в соответствии с которым при получении продавцом заказа в месте нахождения покупателя подлежит применению не право места нахождения продавца (результат, на который указывает теория характерного исполнения), а право места нахождения покупателя1193. Д. Гунст также полагает, что правило о применении права места нахождения филиала (а не места основного коммерческого предприятия компании) в действительности отражает не теорию характерного исполнения, ведь исполнение в любом случае осуществляется юридическим лицом, поскольку филиал не является субъектом права. С его точки зрения, в данном случае проявляется влияние именно теории затронутого рынка, поскольку, создавая филиал в другой стране, коммерсант таким образом выходит на рынок этой страны и должен нести риски, связанные с применением права этой страны1194.

Различные сторонники теории затрагиваемого рынка по-разному оценивают роль новой теории в современном международном частном праве.

1192.  Gunst D. A.a.O. S. 169.

1193.  Gunst D. A.a.O. S. 207–208; Gonzalez C. Op. сit. P. 69–70.

1194.  Gunst D. A.a.O. S. 186. Одновременно он отмечает недостаток теории характерного исполнения, который связан с тем, что при заключении договора через профессионального представителя – физическое лицо – место нахождения представителя не будет иметь значения (A.a.O. S. 203–204).

— 4 1 5 —

—Глава 3 —

Если В.-Х. Рот в принципе ограничивал свои построения сферой коллизионного регулирования договоров страхования, то другие авторы попытались придать теории более общий характер1195. Д. Гунст предлагает обращаться

ктеории затронутого рынка во всех ситуациях, когда имеются основания полагать, что результат применения теории характерного исполнения не является оптимальным. Фактически данную теорию предлагается использовать для определения права, имеющего наиболее тесную связь с договором1196.

К.Гонзалез предлагает использовать теорию затронутого рынка в тех случаях, когда теория характерного исполнения вообще неприменима. При этом сфера таких случаев определяется автором весьма широко: в нее попадают, например, все договоры, обе стороны которых осуществляют предпринимательскую деятельность1197. Кроме того, К. Гонзалез предлагает применять теорию затронутого рынка в качестве одного из факторов, демонстрирующих наиболее тесную связь договора, причем фактора с «сильным локализующим потенциалом» (strong potential localizer)1198.

С нашей точки зрения, потенциал теории затронутого рынка не следует переоценивать. Д. Мартини в своей статье, посвященной развернутой критике данной теории, отмечает, что само по себе понятие «привязка

крынку» (Marktanknüpfung) является слишком общим и подлежит дальнейшей конкретизации. Он обращает внимание на то, что под данное понятие в равной степени попадают персональные привязки к месту жительства или месту нахождения пассивной стороны, а также территориальные привязки к месту осуществления деятельности активной стороной (месту передачи товара, оказания услуг и т.п.), месту получения заказа или ведения переговоров о заключении договора, месту нахождения объекта договорного обязательства в момент заключения договора и т.д.1199

К сожалению, сторонники теории затронутого рынка в достаточно казуистической манере описывают решение практических ситуаций, что не позволяет составить общую схему определения договорного статута. Остается неясным, например, как быть в ситуации, когда заказчик обратился к исполнителю с предложением заключить

1195.  Нужно отметить, что выводы В.-Х. Рота оказали несомненное влияние на общеевропейские коллизионные нормы, посвященные договору страхования, которые первоначально нашли отражение на уровне директив ЕС, а в последующем были перенесены в ст. 7 Регламента Рим I.

1196.  Gunst D. A.a.O. S. 228–233. 1197.  Gonzalez C. Op. сit. P. 68–71.

1198.  Ibid. P. 62–64. К числу факторов «с сильным локализующим потенциалом» автор относит также совершение сделки на регулируемом рынке (товарной или фондовой бирже, аукционе), а также место нахождения единственной профессиональной стороны договора.

1199.  Martiny D. Die Anknüpfung an den Markt // Festschrift für Ulrich Drobnig zum siebzigsten Geburtstag / Hrsg. J. Basedow, Kl. Hopt, H. Kötz. Tübingen, 1998. S. 391, 407.

— 4 1 6 —

—Глава 3 —

Попытки доктрины сформулировать более эффективные коллизионные привязки, исходя из экономических критериев (например, теория затронутого рынка), до настоящего времени не принесли ожидаемого результата, который был бы способен полноценно конкурировать с теорией характерного исполнения.

Выявленные недостатки теории характерного исполнения одновременно свидетельствуют о целесообразности сохранения корректирующей оговорки, призванной устранять наиболее неадекватные результаты применения теории, вызванные особенностями конкретного спора. Наиболее оптимальным является двухступенчатый подход, в соответствии

скоторым на первой стадии суд определяет результат применения теории характерного исполнения, а на второй стадии с помощью корректирующей оговорки проверяет наличие иного правопорядка, который явным образом имеет более тесную связь с договором. При этом наилучший баланс между предсказуемостью и определенностью правового регулирования,

содной стороны, и справедливым результатом каждого конкретного спора, с другой стороны, обеспечивается за счет использования узкой трактовки теории характерного исполнения, согласно которой единственным критерием определения характерного обязательства является денежный характер встречного предоставления либо возможность квалификации встречного неденежного исполнения в качестве вознаграждения (платы) за товар или услуги стороны, осуществляющей характерное исполнение.

Обращениекмеханизмукорректирующейоговорки,позволяющемуотказаться от результатов применения теории характерного исполнения, должно быть основано на оценке всех видов нормообразующих факторов. Далее будет предпринята попытка выделить наиболее типичные ситуации, в которых выглядит оправданным отход от презумпции характерного исполнения в пользу применения права, имеющего более тесную связь с договором. Данные типичные ситуации будут классифицированы в зависимости от вида нормообразующего фактора, в наибольшей степени свидетельствующего в пользу обращения к корректирующей оговорке.

3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских коллизионных норм,

реализующих теорию характерного исполнения

Вплоть до 1991 г. на советском пространстве доминировала жесткая коллизионная привязка к месту заключения договора. Вместе с тем Общие условия поставок стран СЭВ 1968/1988 гг. устанавливали коллизионное правило, в соответствии с которым подлежало применению материальное право страны продавца. Интересно от-

— 4 1 8 —

—3 . 2 . —

метить, что данное коллизионное правило носило императивный характер: стороны могли отступить от него только в случаях, перечисленных в преамбуле Общих условий (при наличии специфики товара и (или) особенностей его поставки)1200. Коллизионное правило о применении права страны продавца нашло отражение также в общих условиях поставок товаров с некоторыми другими странами мира1201.

Данное коллизионное правило подготовило почву для перехода российского коллизионного законодательства от архаичной привязки к месту заключения договора к современной теории характерного исполнения. Уже в советский период теория характерного исполнения нашла отражение в национальном коллизионном праве некоторых социалистических государств – Польши, Чехословакии, Венгрии, ГДР1202. В отечественном правотворчестве теория характерного исполнения в общем виде впервые была предложена в проекте Закона СССР о международном частном праве (п. 5 ст. 24)1203. Именно в этом документе был зафиксирован своеобразный русский «перевод» понятия характерное исполнение («исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора»). Несмотря на то, что данный законопроект так и не был принят, предложенная формулировка практически без изменений нашла отражение в ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г.

Важно отметить, что коллизионные нормы Основ были жесткими и не предусматривали возможности применения корректирующей оговорки, основанной на принципе наиболее тесной связи. Известная доля усмотрения могла быть проявлена российским судом только благодаря тому, что ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. давала возможность считать местом нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, как место учреждения юридического лица (место жительства физиче-

1200.  Л.А. Лунц называл коллизионные нормы Общих условий «относительно принудительными»: «Всякое соглашение сторон относительно выбора компетентного правопорядка исключается, если только такое соглашение в конкретном случае не вызывается спецификой данного товара и (или) особенностями его поставки» (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 461; Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа товаров. С. 72–73).

1201.  Подробнее об общих условиях поставок с различными странами см.: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 4-е изд. М., 2010. С. 24–29, 376–393.

1202.  Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 494; Schultsz J. Fixity and Flexibility in the Objective Choice of Law Rules Regarding Contracts. P. 101–107.

1203.  Проект Закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе, а также объяснительная записка к нему // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды ВНИИ Советского государственного строительства и законодательства. Вып. 49. М., 1991. С. 123–161.

— 4 1 9 —

—Глава 3 —

ского лица), так и основное место деятельности соответствующей стороны1204. Важно обратить внимание на то, что новая коллизионная норма, отражающая теорию характерного исполнения, подлежала применению только по отношению к внешнеэкономическим сделкам – для остальных сделок с иностранным элементом предлагалось и дальше применять архаичную привязку к месту совершения сделки.

Практически не претерпели изменения соответствующие правила в утвержденном в 1996 г. Модельном Гражданском кодексе для стран СНГ (ст. 1225), сохраняя жесткую модель коллизионного регулирования. Однако в данном документе уже появляется ссылка на принцип применения права страны, с которой договор наиболее тесно связан, но данный принцип используется исключительно для ситуаций, когда невозможно определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, то есть когда теория характерного исполнения вообще неприменима (п. 3 ст. 1225).

С учетом сказанного становится ясным, насколько серьезные изменения произошли в ходе принятия третьей части ГК РФ. В ст. 1211 ГК РФ мы впервые в отечественной истории видим свойственное европейскому коллизионному праву сочетание теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Данное сочетание выражено языковыми средствами достаточно необычным способом:

–пункт 1 ст. 1211 ГК РФ (вслед за аналогичной нормой п. 1 ст. 4 Римской конвенции) фиксирует применение принципа наиболее тесной связи («При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан»);

–пункт 2 ст. 1211 ГК РФ устанавливает презумпцию применения теории характерного исполнения («Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, усло-

1204.  Использование привязки к месту учреждения юридического лица, мало пригодной для определения договорного статута, очевидно, можно объяснить желанием упростить решение коллизионной проблемы в условиях, когда для советских организаций не была характерна проблема разграничения формального места учреждения юридического лица и фактического места нахождения основного органа юридического лица, а также основного коммерческого предприятия: «В условиях же социализма, при государственной монополии внешней торговли организации, управомоченные на совершение сделок по внешней торговле, носят монолитный характер: внешнеторговые объединения в Советском Союзе являются советскими как по признаку их “национальности”, так и по признаку их местонахождения» (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 446).

Очевидно, что в современных условиях подобное упрощение выглядит необоснованным и влечет применение права, которое может иметь очень слабую связь с договором. Тем не менее он продолжает применяться в ряде двусторонних договоров о правовой помощи по гражданским делам с участием России.

— 4 2 0 —

—3 . 2 . —

вий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора»). При этом возможность опровержения презумпции применения теории характерного исполнения заложена в обороте «…если иное не вытекает из … условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела…»;

–в пункте 3 ст. 1211 ГК РФ уточняет, исполнение какой стороны считается характерным для тех или иных видов гражданско-правовых договоров1205. При этом в данной норме вновь присутствует аналогичная корректирующая оговорка («…если иное не вытекает из … условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела…»);

–в пункте 4 ст. 1211 ГК РФ формулируются коллизионные нормы для отдельных видов гражданско-правовых договоров, которые являются не конкретизацией теории характерного исполнения, а отражают иные коллизионные решения1206. В данной норме также присутствует описанная выше корректирующая оговорка.

Анализ положений ГК РФ о праве, применимом к договорным обязательствам в отсутствие соглашения сторон, показывает, что нормы ГК РФ в значительной степени заимствовали подходы, использованные

вРимской конвенции. Вместе с тем российскому законодательному регулированию свойственны некоторые особенности, на которых следует остановиться подробнее.

1) Сочетание теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Пункт 1 ст. 1211 ГК РФ практически дословно повторяет ст. 4(1) Римской конвенции о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором, в связи с чем в российской практике возникает описанная выше проблема выбора между двухступенчатым и трехступенчатым алгоритмом определения применимого права. К сожалению, как в российской доктрине, так и в российской судебной практике встречаются высказывания, которые можно истолковать как обращение к трехступенчатому алгоритму. Так, в одном из ведущих российских учебников по международному частному праву говорится о том, что использовать теорию характерного исполнения для определения объективного договорного статута следует лишь в тех случаях, когда сразу

1205.  Как отмечалось выше, европейский законодатель пришел к целесообразности фиксации конкретных коллизионных норм для отдельных видов гражданско-правовых договоров только при принятии Регламента Рим I.

1206.  При этом акцент делается на месте исполнения обязательства.

— 4 2 1 —

—Глава 3 —

определить наиболее тесную связь невозможно1207. Аналогичным образом в некоторых делах российские государственные суды делают вывод о том, что договор демонстрирует наиболее тесную связь с определенной страной и даже не обращаются к вопросу о том, применимы ли в данной ситуации презумпции, установленные в п. 2–4 ст. 1211 ГК РФ1208.

Как указывалось выше, подобный трехступенчатый круговой алгоритм, который начинается и заканчивается на принципе наиболее тесной связи, принижает значение теории характерного исполнения и неоправданно усложняет процесс определения договорного статута.

С нашей точки зрения, для создания ясности в вопросе о необходимости применения именно двухступенчатого алгоритма (применения теории характерного исполнения или специальных коллизионных правил п. 4 ст. 1211 ГК РФ с последующей проверкой получившегося результата с помощью корректирующей оговорки) было бы целесообразным по примеру Регламента Рим I исключить п. 1 ст. 1211 ГК РФ и включить новое правило о том, что при невозможности применения специальных положений п. 2–5 ст. 1211 ГК РФ подлежит применению право страны, имеющей наиболее тесную связь с договором. Вместе с тем следует признать, что правильное понимание соотношения теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи и при имеющихся законодательных формулировках может быть достигнуто с помощью соответствующих разъяснений на уровне совместного постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ.

Еще один недостаток, повторяющий проблемы, свойственные применению Римской конвенции, связан с тем, что из законодательных формулировок ст. 1211 ГК РФ не ясно, насколько сильной или, наоборот, легко опровержимой является презумпция применения теории ха-

1207.  «Наиболее тесная связь может быть определена исходя из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Если с помощью перечисленных критериев это сделать невозможно, применимым признается право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, исполнение обязательств которого имеет решающее значение для содержания договора» (Международное частное право: учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. С. 360).

1208.  Так, к договору купли-продажи акций российского акционерного общества, заключенному между кипрским продавцом и швейцарским покупателем, российские суды применили российское право: «В соответствии с пунктом 1 указанной статьи (ст. 1211 ГК РФ. – А.А.) при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. По настоящему делу объектом сделки выступают акции российской компании, выпущенные на территории Российской Федерации, что свидетельствует о тесной связи спорных правоотношений с российским правом, следовательно, применение последнего является правильным» (Определение ВАС РФ от 08.11.2010 г. № ВАС-2424/10 по делу № А40-25189/09-131-305).

— 4 2 2 —

—3 . 2 . —

рактерного исполнения. В настоящее время российский суд, отказываясь от презумпции характерного исполнения, не обязан мотивировать, насколько более тесным образом с договором связано право какой-либо иной страны. Однако оптимальный баланс нормообразующих факторов свидетельствует о необходимости придания презумпции характерного исполнения достаточно стабильного характера и, наоборот, ограничении случаев отказа от ее применения исключительными ситуациями.

В целях устранения отмеченного недостатка в проекте изменений и дополнений ГК РФ, подготовленном при участии автора настоящей работы, предлагается по аналогии со ст. 4(3) Регламента Рим I сместить акценты в формулировке корректирующей оговорки (из условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела должно явно вытекать, что договор более тесно связан с правом иной страны). Следует полностью поддержать данное предложение о совершенствовании действующего российского законодательства.

2) Своеобразие формулировок корректирующей оговорки. Бросающейся в глаза особенностью российских правил являются необычные формулировки корректирующей оговорки, открывающей возможность отказа от установленных законодательных презумпций. Способ их словесного оформления является настолько необычным, что даже заставил некоторых иностранных авторов сделать неправильный вывод о том, что они полностью отсутствуют в российском коллизионном праве1209.

Основная сложность заключается в том, что корректирующие оговорки повторяются несколько раз по тексту ст. 1211 и некоторых других статей ГК РФ1210. Возникает вопрос о том, связано ли это сугубо с юридико-техническим подходом к оформлению законодательного текста, либо несет в себе определенную смысловую нагрузку.

Последний вариант толкования отстаивает М. Бадыков в своих работах, опубликованных на английском языке. Он отмечает, что характерное исполнение может определяться с помощью двух различных критериев. Первый критерий, который автор называет «тестом классифицирующего исполнения» (classifying performance test), носит формальный характер и следует классификации гражданско-правовых договоров, принятой в материальном праве. Соответственно, с позиций данного критерия характерным будет признаваться неденежное испол-

1209.  Так, А. Страйкен полагает, что в ст. 1211 ГК РФ отсутствуют аналоги правила ст. 4(5) Римской конвенции, фиксирующего корректирующую оговорку (Struycken A. Op. сit. P. 332). 1210.  Корректирующая оговорка присутствует также в п. 1 ст. 1213 и ст. 1217 ГК РФ.

— 4 2 3 —

—Глава 3 —

нение или такое денежное исполнение, по отношению к которому исполнение другой стороны носит характер платы (вознаграждения).

Второй тест, который автор называет «тестом наиболее важного исполнения» (most significant performance test), носит более неформальный характер и позволяет суду, исходя из анализа совокупности обстоятельств каждого конкретного дела (прежде всего совокупности прав и обязанностей каждой стороны), приходить к выводу о том, исполнение какой стороны следует считать характерным в данной ситуации1211.

М. Бадыков делает вывод о том, что в Римской конвенции используется первый критерий, поэтому применение теории характерного исполнения носит в значительной степени механистический, но одновременно предсказуемый характер. При этом автор полагает, что наличие сразу нескольких корректирующих оговорок в п. 2–4 ст. 1211 ГК РФ нельзя истолковать никак иначе, как использование сочетания первого и второго критериев. Он считает, что в п. 3 ст. 1211 ГК РФ находит отражение тест классифицирующего исполнения, в то время как в п. 2 ст. 1211 ГК РФ фигурирует уже тест наиболее важного исполнения. При этом М. Бадыков исходит из того, что результат применения теста классифицирующего исполнения по п. 3 ст. 1211 ГК РФ может быть опровергнут с помощью результата применения теста наиболее важного исполнения, якобы заложенного в п. 2 ст. 1211 ГК РФ: «Похоже, ГК РФ позволяет тесту наиболее важного исполнения преодолеть результат теста классифицирующего исполнения в случаях, когда классифицирующее исполнение не является важным. Таким образом, суд должен определить, является ли определенное исполнение по конкретному договору в действительности, то есть не только в формальном смысле, «характерным»1212. М. Бадыков предлагает называть подход ГК РФ теорией «продвинутого» характерного исполнения (“developed” characteristic performance test) в противовес европейской теории «узкого» характерного исполнения (“narrow” characteristic performance test), поскольку российская трактовка теории якобы является более развитой и позволяет применять теорию характерного исполнения в тех случаях, когда европейская трактовка оказывается неработоспособной1213.

1211.  Badykov M. The Characteristic Performance Test in the Russian Civil Code and 1980 European Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Forging a Common Legal Destiny. Liber Amicorum in honour of William E. Butler / Ed. N. Erpyleva, M. Gashi-Butler, J. Henderson. London, 2008. P. 729–734.

1212.  Badykov M. The Characteristic Performance Test in the Russian Civil Code and 1980 European Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 736; Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties. P. 278–279.

1213.  Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties. P. 278. В качестве примера М. Бадыков описывает, как «про-

— 4 2 4 —

—Глава 3 —

ся в качестве характерного, а противоположная сторона1215. Аналогичная мысль в более краткой форме высказывается в российских комментариях к части 3 ГК РФ. Так, отмечая идентичность западноевропейского понятия характерного исполнения и российской формулы исполнения, имеющего решающее значение для содержания договора, авторы одного из ведущих комментариев к третьей части ГК РФ следующим образом описывают роль корректирующих оговорок в п. 2 и 3 ст. 1211 ГК РФ: «Руководствуясь презумпцией, а не твердой коллизионной нормой, суд может, исходя из условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела, как отказаться от применения критерия тесной связи, предусмотренного п. 2 комментируемой статьи, так и, следуя этому критерию, иначе определить сторону, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора»1216. Несколько иной смысловой акцент делает А.С. Комаров: он полагает, что корректирующая оговорка в п. 3 ст. 1211 ГК РФ предоставляет суду возможность заменить место жительства или основное место деятельности стороны на иную коллизионную привязку, в большей степени соответствующую особенностям условий договора или совокупности обстоятельств дела1217.

С нашей точки зрения, описанную выше структуру построения ст. 1211 ГК РФ, основанную на использовании различных по своему смысловому значению корректирующих оговорок, вряд ли можно признать удачной. Фактически она повторяет недостатки рассмотренной выше расширительной трактовки теории характерного исполнения, в результате применения которой теория лишается одного из своих главных достоинств – предсказуемости и определенности. М. Бадыков в связи с этим справедливо отмечает следующее: «Ключевой проблемой становится то, что концепция характерного исполнения … сама получает гибкость. Таким образом, к гибкому критерию наиболее тесной связи добавляется концепция характерного исполнения, которая также является гибкой. Наличие двух гибких, а следовательно, неопределенных элементов из трех в механизме регулирования – не слишком ли это много для создания желаемой комбинации определенности и гибкости?»1218.

1215.  Sotbarn D. A.a.O. S. 65–67.

1216.  Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 3 т. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 407–408. См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья. Под ред. А.П. Сергеева. С. 254.

1217.  Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 436–437 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ – А.С. Комаров). 1218.  Badykov M. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the Absence of Choice by the Parties. P. 288.

— 4 2 6 —

—3 . 2 . —

Представляется, что исправить ситуацию, в рамках которой обстоятельства дела свидетельствуют против признания неденежного исполнения имеющим решающее значение для содержания договора, вполне способна единственная корректирующая оговорка в пользу принципа наиболее тесной связи. Сохранение только двух элементов системы коллизионного регулирования (теории характерного исполнения в ее узком (жестком) варианте и принципа наиболее тесной связи) способствует большей простоте и эффективности правовых решений. Напротив, использование расширительной трактовки теории характерного исполнения вводит дополнительный этап решения коллизионной проблемы, который выглядит излишним.

При буквальном толковании ст. 1211 ГК РФ суду требуется каждый раз проходить три следующих этапа. На первом этапе суд определяет характерное исполнение в соответствии с презумпциями, предусмотренными в п. 3 ст. 1211 ГК РФ (например, в договоре куп- ли-продажи движимых вещей таким исполнением будет исполнение, осуществляемое продавцом). На втором этапе суд, учитывая корректирующую оговорку в п. 3 ст. 1211 ГК РФ, должен исходя из условий договора и совокупности обстоятельств дела проверить, не следует ли считать характерным исполнение другой стороны. На третьем этапе суд, учитывая корректирующую оговорку в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, должен исходя из условий договора и совокупности обстоятельств дела проверить, не существует ли права иной (третьей) страны, с которой договор имеет более тесную связь в сравнении с правом страны, определенным в результате применения первого и второго этапов1219.

С нашей точки зрения, второй и третий этапы можно успешно объединить между собой, сохранив только одну корректирующую оговорку. Именно по этому пути пошли разработчики проекта изменений и дополнений ГК РФ. В проекте, подготовленном с участием автора настоящей работы, предлагается исключить корректирующие оговорки из п. 2, 3 и 4 ст. 1211 ГК РФ и вместо этого по примеру Римской конвенции и Регламента Рим I выделить корректирующую оговорку в отдельный пункт (п. 5 ст. 1211 проекта): «Если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в п. 2–4 настоящей статьи, то подлежит применению право такой иной страны». В результате этих изменений теория

1219.  Аналогичная картина складывается в отношении договоров, перечисленных в п. 4 ст. 1211 ГК РФ.

— 4 2 7 —

—Глава 3 —

характерного исполнения приобретает узкую трактовку, способствующую определенности и предсказуемости коллизионного регулирования, а учет специфических обстоятельств конкретного дела успешно обеспечивается с помощью единственной корректирующей оговорки, открывающей возможность применения принципа наиболее тесной связи.

3) Привязка к месту жительства физического лица. Одной из привязок, используемых в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, является привязка к месту жительства стороны. Очевидно, что речь идет в данном случае о физических лицах, поскольку только у них существует место жительства1220. В соответствии со ст. 20 ГК РФ под местом жительства физического лица понимается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает. Таким образом, данное российское понятие в основном соответствует западноевропейскому понятию домициля (domicile, Wohnsitz), для установления которого требуется установление достаточно продолжительного периода проживания лица на определенной территории, а иногда – также соблюдение необходимых административных формальностей (наличие визы, разрешения на временное пребывание и т.п.) С этой точки зрения получается, что студент, прибывший в другую страну на 5-месячную стажировку, или гастарбайтер, приехавший в соседнее государство на заработки без оформления необходимых административных разрешений, не приобретает места жительства в новой стране.

В то же время в западноевропейском коллизионном праве была выработана отдельная категория обычного места пребывания физического лица (habitual residence, gewöhnlicher Aufenthalt), для применения которой не требуется выполнения описанных стандартов, а достаточно фактического нахождения физического лица на определенной территории в течение определенного времени. В описанных примерах будет признано, что обычное место пребывания физического лица находится в новой стране. Именно привязка к обычному месту пребыва-

1220.  В случае, если физическое лицо осуществляет предпринимательскую деятельность, причем его место жительства и основное место деятельности находятся в разных странах, то предпочтение, как правило, следует отдавать основному месту деятельности лица, поскольку оно более тесно связано с договорами, заключаемыми этим лицом в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Применение права страны места жительства такого физического лица может быть оправданным в случае, когда конкретный договор заключен за рамками осуществления предпринимательской деятельности. Данный подход поддерживается, в частности, в работах: Sotbarn D. A.a.O. S. 73–74; Badykov M. The Characteristic Performance Test in the Russian Civil Code and 1980 European Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 741.

— 4 2 8 —

—3 . 2 . —

ния (а не к месту жительства) физического лица используется в Римской конвенции, Регламенте Рим I и швейцарском законе 1987 г.

Следует согласиться с тем, что привязка к обычному месту пребывания физического лица демонстрирует более тесную связь с договором. Кроме того, она направлена на учет коллизионных интересов оборота, поскольку третьи лица, заключая договоры с физическим лицом, как правило, ориентируются на применение права той страны, где физическое лицо фактически находится в момент заключения договора.

С нашей точки зрения, существует потребность в выработке и законодательном оформлении в российском международном частном праве понятия, аналогичного западноевропейскому понятию обычного места пребывания. Данная привязка могла бы активно использоваться не только в сфере договорных обязательств, но и в сфере брачно-семейного права, внедоговорных обязательств и некоторых других областях. Введение новой категории также способствовало бы сближению российского коллизионного права с коллизионными нормами из международных конвенций, разработанных под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву, в которых активно используется данная привязка.

4) Привязка к основному месту деятельности стороны. Для юридических лиц единственной коллизионной привязкой является привязка к основному месту деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение. Легальное определение данного понятия в российском законодательстве отсутствует. Очевидно, что в данном случае не имеется в виду место нахождения юридического лица в значении п. 2 ст. 54 ГК РФ, которое раскрывается через место государственной регистрации юридического лица1221. В этой связи представляется некорректным утверждение о том, что установление основного места деятельности стороны в определенной степени зависит от места государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя1222.

С нашей точки зрения, в данном случае в п. 2 ст. 1211 ГК РФ используется аналог понятия основное коммерческое предприятие стороны (principal place of business, Hauptniederlassung), в котором акцент делается на фактическом месте осуществления коммерческой деятельности. Один из разработчиков части 3 ГК РФ, И.С. Зыкин, в своих

1221.  См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 436 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ – А.С. Комаров). 1222.  См. данное утверждение в следующем комментарии: Международное частное право: Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 192 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ – О.А. Рузакова).

— 4 2 9 —

—Глава 3 —

работах, отмечая несовершенство понятия коммерческого предприятия, указывает на сходство этого понятия с российскими терминами «основное место деятельности», «место предпринимательской деятельности», «место хозяйственной деятельности»1223. Аналогичный по своим смысловым оттенкам русскоязычный перевод термина place of business предлагается и другими авторами1224. Данный подход обеспечивает применение права страны, которая имеет реальную (а не формальную) связь с договором, соответствует иностранному опыту развития теории характерного исполнения и заслуживает полной поддержки.

С нашей точки зрения, проблема заключается в том, что приведенное толкование понятия основное место деятельности стороны не является очевидным и четко определенным. Дело в том, что в аутентичных русскоязычных текстах международных актов, подготовленных под эгидой ЮНСИТРАЛ (Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров и др.) place of business уже длительное время переводится как «коммерческое предприятие». Следует согласиться с тем, что данный перевод имеет серьезные недостатки, поскольку термин «предприятие» используется в российском гражданском законодательстве в других значениях1225. Однако с учетом активного использования данного термина в аутентичных русскоязычных текстах международных актов ООН (причем в неизменной связке с прилагательным «коммерческое»), с нашей точки зрения, было бы оправданным использовать этот термин и во внутреннем российском законодательстве, одновременно имея в виду многозначность понятия «предприятие». В этом случае у правоприменительных органов не возникало бы никаких сомнений относительно правильного толкования этого термина, а также необходимости учета подходов, сложившихся в рамках применения соответствующих международных договоров.

Вчастности, это позволило бы четко ответить на вопрос о том, что

вроссийских условиях определение места нахождения коммерческого предприятия никак не связано с национальностью (местом государственной регистрации) юридического лица1226. Равным образом установление

1223.  Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 72–73; Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. С. 12.

1224.  Международное частное право: учебник / Отв. ред. г.К. Дмитриева. 2-е изд. М., 2004. С. 364 («место коммерческой деятельности»); Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). С. 5 («место предпринимательской деятельности»).

1225.  Как объект права – имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ), а также для обозначения одной из организационно-правовых форм юридических лиц (ст. 113 ГК РФ).

1226.  В п. 3 ст. 1 Венской конвенции 1980 г. прямо указывается на то, что национальная принадлежность стороны не принимается во внимание при определении применимости Венской

— 4 3 0 —

—3 . 2 . —

наличия или отсутствия коммерческого предприятия непосредственно не связано с выполнением каких-либо административных формальностей по регистрации или аккредитации обособленных подразделений компании на территории другого государства1227. Следует также обратить внимание на то, что привязку к месту нахождения коммерческого предприятия было бы целесообразно активно использовать в рамках коллизионного регулирования не только договорных обязательств, но и внедоговорных обязательств, а также в ряде других случаев (обращение бездокументарных ценных бумаг, добровольное представительство, форма сделки).

В современной российской практике суды и арбитражи, к сожалению, продолжают в большинстве случаев использовать привязку к месту государственной регистрации юридического лица, несмотря на то что данная привязка для определения договорного статута была исключена из текста ст. 1211 ГК РФ. Это наглядно видно в ситуациях, когда стороной, осуществляющей характерное исполнение, является оффшорная компания с Кипра, Британских Виргинских островов, о. Мэн и т.п. В соответствии с законодательством по месту формальной инкорпорации компании специальный оффшорный статус, с которым связано предоставление налоговых и других льгот, как правило, предоставляется таким компаниям только при условии, что они не будут осуществлять никакой коммерческой деятельности на территории страны формальной инкорпорации компании. В этом случае место государственной регистрации юридического лица по определению не может совпадать с местом нахождения основного коммерческого предприятия (основным местом деятельности). Тем не менее в целом ряде дел именно право таких оффшорных юрисдикций признавалось российскими судами и арбитражами в качестве договорного статута1228.

конвенции, а следовательно, при установлении места нахождения коммерческого предприятия стороны (применимость Венской конвенции зависит именно от места нахождения коммерческих предприятий сторон).

1227.  Наличие или отсутствие филиала или представительства юридического лица в значении этих терминов, используемом в российском гражданском законодательстве (ст. 55 ГК РФ), может служить лишь косвенным признаком наличия или отсутствия коммерческого предприятия. В этой связи не вполне корректными представляются выводы В.А. Канашевского о том, что наличие филиала на территории России означает существование коммерческого предприятия в России, в то время как наличие представительства на территории России не свидетельствует о существовании коммерческого предприятия в России (Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 11).

1228.  На наличие данной проблемы справедливо обращает внимание В.А. Канашевский: «К сожалению, государственные арбитражные суды при рассмотрении дел с участием иностранных лиц ссылаются лишь на национальность (место регистрации) иностранной компании, заключившей контракт с российской фирмой, но не на местонахождение ее коммерческого предприятия» (Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. С. 22).

— 4 3 1 —

—Глава 3 —

Вкачестве примера предпочтения в пользу применения права места государственной регистрации юридического лица можно привести одно из недавних постановлений Президиума ВАС РФ1229. Между исполнителем, формально инкорпорированным в Англии, и российским заказчиком был заключен договор, в котором стороны сами не выбрали применимое право. Нижестоящие суды пришли к выводу о необходимости применения российского права. Среди прочего, они указали на то, что исполнительный орган английской компании находился в России, откуда велась основная коммерческая деятельность компании. Тем не менее Президиум ВАС РФ посчитал, что следует применять английское право как право страны формальной инкорпорации исполнителя по договору.

Таким образом, важное направление совершенствования современной российской правоприменительной практики заключается в четком формировании позиции, в соответствии с которой для определения договорного статута совершенно недостаточно установления места формальной инкорпорации юридического лица: в каждом деле суд или арбитраж должен устанавливать именно фактическое место осуществления основной деятельности компании. С нашей точки зрения, этому будет способствовать введение в российское коллизионное законодательство терминологии, которая будет повторять понятия, широко употребляемые в международных актах ООН (коммерческое предприятие, основное коммерческое предприятие).

5) Отсутствие привязки к месту нахождения коммерческого предприятия, через которое по условиям договора должно осуществляться исполнение характерного обязательства. Как отмечалось выше, ст. 4(2) Римской конвенции предусматривает, что если по условиям договора исполнение характерного обязательства должно осуществляться через коммерческое предприятие стороны, иное чем основное коммерческое предприятие, подлежит применению право страны по месту нахождения такого иного коммерческого предприятия. В Регламенте Рим I применение данного правила было расширено, поскольку

1229.  Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 г. № 2088/09. Формально высшая судебная инстанция могла применить именно привязку к месту государственной регистрации, поскольку спорный договор был заключен до введения в действие части 3 ГК РФ, а следовательно, подлежали применению коллизионные нормы Основ гражданского законодательства

СССР 1991 г., ст. 166 которых включала данную коллизионную привязку наряду с привязкой к основному месту деятельности стороны. Тем не менее, с нашей точки зрения, и в рамках применения нормы ст. 166 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. в случае различия между местом государственной регистрации и основным местом деятельности юридического лица предпочтение следовало отдавать основному месту деятельности, поскольку оно по общему правилу имеет значительно более тесную связь с договором, а также в значительно большей степени соответствует разумным ожиданиям сторон договора.

— 4 3 2 —

—3 . 2 . —

для применения права страны места нахождения иного коммерческого предприятия достаточно того, чтобы через него происходило заключение договора. Если уточнение, внесенное в Регламент Рим I, воспринимается не всеми специалистами, то правило Римской конвенции в целом соответствует международно-признанным подходам и позволяет акцентировать внимание на правопорядке, с которым наиболее тесно связано исполнение обязательств в рамках конкретного договора1230.

Как отмечалось выше, в качестве иного коммерческого предприятия может выступать лишь такое предприятие, которое изначально было указано в договоре как коммерческое предприятие, через которое будет происходить исполнение основной части характерного обязательства. Иными словами, полная определенность в этом вопросе должна существовать уже на момент заключения договора во избежание проблем, связанных с изменением договорного статута.

Пункт 2 ст. 1211 ГК РФ говорит только о месте жительства и основном (выделено мной. – А.А.) месте деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Таким образом, формулировки ГК РФ не дают прямой возможности использования иного места ведения коммерческой деятельности (иного коммерческого предприятия) даже в случае, когда исполнение договора связано с таким другим местом, а не с основным местом деятельности. В данном случае мы видим наиболее важное отличие российской трактовки теории характерного исполнения от трактовки западноевропейской.

Применение права страны места нахождения иного коммерческого предприятия возможно в России лишь путем обращения к механизму корректирующей оговорки. В этом случае с точки зрения логики российского коллизионного регулирования происходит отказ от применения теории характерного исполнения и переход к использованию принципа наиболее тесной связи. Вряд ли подобный подход можно признать удачным1231.

1230.  В частности, п.а) ст. 10 Венской конвенции 1980 г. о договорах международной куп- ли-продажи товаров предусматривает, что «если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, ее коммерческим предприятием считается то, которое, с учетом обстоятельств, известных сторонам или предполагавшихся ими в любое время до или в момент заключения договора, имеет наиболее тесную связь с договором и его исполнением».

1231.  В одной из иностранных работ отмечается, что в некоторых случаях оправданно применять именно место нахождения основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей характерное исполнение. В качестве примера приводится договор об оказании правовых услуг между американским клиентом и английской юридической фирмой, консультирующей клиента по вопросам английского права через офис в Калифорнии. Автор иностранной работы полагает, что в данной ситуации с договором более тесно связано право Англии (McGuinness G. The Rome Convention: the Contracting Parties’ Choice // San Diego International Law Journal. 2000. Vol. 1. P. 148). С нашей точки зрения, данный вывод является обоснованным только в той ситуации, когда американский клиент напрямую контактирует с головным офисом юридичес-

— 4 3 3 —

—Глава 3 —

Снашей точки зрения, было бы целесообразно дополнить ст. 1211 ГК РФ правилом, в соответствии с которым при наличии в договоре условия об исполнении характерного обязательства через коммерческое предприятие в другой стране, подлежит применению право такой другой страны.

6)Отсутствие решения проблемы мобильного кофликта. Как Римская конвенция, так и Регламент Рим I подчеркивают, что при применении теории характерного исполнения необходимо обращать внимание на то, где находилась сторона, осуществляющая характернее исполнение, в момент заключения договора. Данная оговорка направлена на разрешение проблемы, которая известна в науке международного частного права как «мобильный конфликт»: если критерий, использованный в привязке коллизионный нормы, может меняться во времени (а место жительства и основное место деятельности стороны могут меняться на протяжении определенного периода времени), то необходимо решить, положение на какой момент времени является определяющим при применении коллизионной нормы.

Ксожалению, ст. 1211 ГК не содержит аналогичных формулировок1232. Тем не менее отсутствуют основания для допущения возможности того, что соответствующий момент времени может определяться судом по собственному усмотрению. Использование иной формулы решения мобильного конфликта (например, определение места нахождения стороны на дату исполнения договора или на дату предъявления иска) автоматически привело бы к тому, что мы признаем изменение договорного статута, при котором вначале договор подчинялся праву одной страны (государства, где сторона, осуществляющая характерное исполнение, находилась в момент заключения договора), а затем праву дру-

гой страны (например, если место нахождения стороны изменилось к моменту исполнения договора). Требования определенности и предсказуемости правового регулирования требуют, чтобы подобные трансформации договорного статута происходили только в случаях, прямо предусмотренных законом и с соблюдением определенных ограничений.

В проекте изменений и дополнений ГК РФ, подготовленном с участием автора настоящей работы, данная проблема решается за счет включения в п. 2 ст. 1211 ГК РФ указания на то, что подлежит при-

кой фирмы в Англии. Но в этой ситуации коммерческое предприятие в Калифорнии просто не следует считать тем иным предприятием, через которое по условиям договора осуществляется исполнение характерного обязательства.

1232.  Данное обстоятельство подвергается справедливой критике, в частности, М. Бадыковым (Badykov M. The Characteristic Performance Test in the Russian Civil Code and 1980 European Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. P. 745–746).

— 4 3 4 —

—3 . 2 . —

менению право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны на момент заключения договора.

7) Договорный статут для смешанных и непоименованных договоров. В настоящее время п. 5 ст. 1211 ГК РФ предусматривает в отношении смешанных договоров непосредственное применение гибкой коллизионной нормы о наиболее тесной связи, одновременно включая в себя корректирующую оговорку. Из буквального текста нормы остается до конца не ясным, что подразумевает законодатель в этой корректирующей оговорке.

Очевидно, что корректирующая оговорка имеет в виду усмотрение суда в вопросе о расщеплении договорного статута и определении применимого права для каждого элемента договора в отдельности. Для внесения большей ясности в данном вопросе в проекте изменений и дополнений ГК РФ предлагается следующим образом уточнить корректирующую оговорку: «К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов договора отдельно».

Отличие коллизионного регулирования, предусмотренного в Регламенте Рим I, заключается в том, что вначале суд должен оценить возможность применения к смешанному договору теории характерного исполнения (ст. 4(2)), и только в случае, если применение данной теории невозможно, перейти к гибкой коллизионной норме о наиболее тесной связи (ст. 4(4))1233. Аналогичный подход применяется к непоименованным договорам, специальное коллизионное регулирование которых в ст. 1211 ГК РФ вообще отсутствует.

Подход, закрепленный в Регламенте Рим I, имеет несомненные преимущества. Можно назвать несколько достаточно типичных смешанных договоров, для которых применение теории характерного исполнения не будет представлять никаких сложностей. Одним из таких примеров является договор, в соответствии с которым сторона за вознаграждение обязуется поставить определенное оборудование, а также оказать услуги по обучению персонала покупателя и его консультированию по вопросам эффективной эксплуатации оборудования. В подобных ситуациях отсутствуют основания для отклонения от общего механизма определения договорно-

1233.  Обоснование данного решения дано, в частности, в работах: Schwander I. Die Behandlung der Innominatverträge im internationalen Privatrecht // Innominatverträge. Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep / Hrsg. P. Forstmoser, P. Tercier, R. Zäch. Zurich, 1988. S. 507; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 120–121.

— 4 3 5 —

—Глава 3 —

го статута (презумпции применения права страны, где находится сторона, осуществляющая характерное исполнение, с возможностью опровержения этой презумпции на основе ограниченного использования принципа наиболее тесной связи). На целесообразность подобного механизма определения применимого права указывается в комментарии к п. 5 ст. 1211 ГК РФ: «…серьезное внимание должно быть обращено на то, какая из сторон осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для всего договора. Место основной деятельности такой стороны может указывать на наиболее тесную связь с договором права соответствующей страны»1234. Д. Сотбарн приходит к аналогичным выводом за счет вывода о том, что в п. 5 ст. 1211 ГК РФ решается исключительно вопрос о расщеплении договорного статута, а в оставшейся части (то есть прежде всего в части решения вопроса о соотношении теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи) подлежит применению общее правило п. 2 ст. 1211 ГК РФ1235.

С нашей точки зрения, было бы целесообразно прямо зафиксировать описанный подход в законодательных нормах, распространив его также на непоименованные договоры.

Учитывая проведенный выше анализ российского коллизионного регулирования договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон о выборе права, в порядке усовершенствования положений действующего законодательства можно было бы предложить изложить ст. 1211 ГК РФ в следующей редакции:

«1. При отсутствии соглашения сторон о выборе права применяется право страны, где на момент заключения договора находится обычное место пребывания или основное коммерческое предприятие стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Если условия договора предусматривают, что исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, подлежит осуществлению через иное коммерческое предприятие стороны, находящееся в другой стране, то подлежит применению право такой другой страны.

2. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся: (перечисляются виды договоров в редакции, предусмотренной в п. 3 ст. 1211 ГК РФ проекта изменений и дополнений ГК РФ).

1234.  Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 439 (автор комментария к ст. 1211 ГК РФ – А.С. Комаров). 1235.  Sotbarn D. A.a.O. S. 65.

— 4 3 6 —

—3 . 2 . —

3.К договору, содержащему элементы различных договоров, указанных в пункте 2 настоящей статьи, применяются общие правила пункта 1 настоящей статьи, если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов договора отдельно.

4.Для нижеперечисленных договоров подлежит применению право следующих стран: (перечисляются виды договоров в редакции, предусмотренной в пункте 4 статьи 1211 ГК РФ проекта изменений и дополнений ГК РФ).

5.Еслииззакона,условийилисуществадоговоралибосовокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан

справом иной страны, чем та, которая указана в пунктах 1–4 настоящей статьи, то подлежит применению право такой иной страны.

6.Если право, подлежащее применению к договору, не может быть определеновсоответствиисинымиположенияминастоящейглавы,то применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

7.(сохраняется текст в редакции, предусмотренной в пункте 7 статьи 1211 ГК РФ проекта изменений и дополнений ГК РФ)».

3.2.10.Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах

оправовой помощи по гражданским делам

сучастием Российской Федерации

Россия участвует в большом числе двусторонних и многосторонних договоров о правовой помощи по гражданским делам, содержащих коллизионные нормы, относящиеся к договорным обязательствам. К сожалению, применение таких коллизионных норм на сегодняшний день связано с большим количеством нерешенных проблем.

1) Архаичный характер некоторых коллизионных норм. Выше уже отмечалось, что в многосторонних договорах о правовой помощи с участием стран СНГ для определения договорного статута продолжает применяться архаичная привязка к месту заключения договора (п.е) ст. 11 Киевского соглашения 1992 г., ст. 41 Минской конвенции 1993 г., ст. 44 Кишиневской конвенции 2002 г.)

В некоторых двусторонних международных договорах зафиксировано применение более прогрессивной теории характерного исполнения. Однако в этих договорах по образцу ст. 166 Основ гражданского законодательства

СССР 1991 г. среди возможных коллизионных привязок фигурирует привязка к месту учреждения юридического лица, осуществляющего характерное исполнение, о недостатках которой подробно говорилось выше (п.

— 4 3 7 —

—Глава 3 —

1 ст. 36 Договора с Республикой Польша от 16 сентября 1996 г.1236, п. 1 ст. 24 Договора с Монголией от 20 апреля 1999 г.1237, п. 1 ст. 36 Договора с Социалистической Республикой Вьетнам от 25 августа 1998 г.1238,

п.1 ст. 32 Договора с Республикой Куба от 14 декабря 2000 г.1239)

2)Пробельность коллизионного регулирования. В большинстве случаев коллизионное регулирование, содержащееся в договорах о правовой помощи, не содержит многих ключевых положений, свойственных национальному коллизионному законодательству развитых стран. В частности, в них отсутствуют правила, определяющие допустимые границы автономии воли (например, нормы о потребительских договорах), о допустимых формах выражения автономии воли сторон (подразумеваемых соглашениях о выборе права, последующих соглашениях о выборе права, допустимости выбора права для отдельных частей договора), об отдельных институтах договорного права (уступка права требования, суброгация, зачет, добровольное представительство). Возникает сложная проблема того, в каких пределах подобного рода пробелы могут восполняться путем применения национального коллизионного законодательства lex fori.

3)Применимость коллизионных норм в ситуации, когда они отсылают к праву третьей страны. Во многих случаях коллизионные нормы договоров о правовой помощи отсылают к праву (законодательству) Договаривающейся Стороны. Возникает вопрос о том, как поступать в ситуациях, когда коллизионная привязка отсылает не к праву одного из государств – участников международного договора, а к праву третьей страны. Например, ст. 11 Киевского соглашения, устанавливая целый набор коллизионных норм, одновременно говорит о том, что «гражданское законодательство одного государства – участника Содружества Независимых Государств применяется на территории другого государства – участника Содружества Независимых Государств». Как применять содержащуюся в этой статье коллизионную привязку к месту совершения сделки, если в конкретной ситуации договор был заключен на территории страны, которая не является участницей СНГ (например, на территории Швейцарии)? Означает ли процити-

1236.  Российская Федерация ратифицировала Договор Федеральным законом от 13 июля 2001 г. № 96-ФЗ.

1237.  Российская Федерация ратифицировала Договор Федеральным законом от 30 октября 2007 г. № 236-ФЗ.

1238.  Российская Федерация ратифицировала Договор Федеральным законом от 31 мая 2010 г. № 104-ФЗ, однако по имеющимся сведениям он пока не вступил в силу.

1239.  По имеющимся сведениям Российская Федерация Договор пока не ратифицировала.

— 4 3 8 —

—3 . 2 . —

рованное положение, что в рассматриваемой ситуации коллизионная норма международного договора вообще не применима и суд должен обратиться к национальному коллизионному законодательству?1240 Пункт 1 ст. 22 Договора с Монголией от 20 апреля 1999 г. говорит о том, что «форма сделки определяется в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой заключается сделка». Вновь возникает вопрос о том, как эту коллизионную норму применять в ситуации, когда сделка между российской и монгольской сторонами была совершена на территории третьего государства?1241 На все эти вопросы невозможно дать удобоваримые ответы, поскольку коренные недостатки заложены в самих контрукциях коллизионного регулирования на уровне договоров о правовой помощи по граж-

данским делам.

Даже краткий анализ договоров о правовой помощи по гражданским делам показывает, что применение содержащихся в них коллизионных норм сопряжено с целым рядом проблем. Уровень правового регулирования в этих документах значительно уступает уровню российского коллизионного законодательства.

Неизбежно возникает более общий вопрос о целесообразности включения в международные договоры о правовой помощи таких коллизионных норм, наличие которых не является необходимым для достижения основной цели подобных международных договоров – согласования правил о международной подсудности, а также о взаимном признании и приведении в исполнение судебных решений. С нашей точки зрения, сфера договорных обязательств – это наглядный пример того, как основные цели международных договоров о правовой помощи могут быть достигнуты без включения в них коллизионных норм.

Для практики западноевропейских стран не характерно включение коллизионных норм в двусторонние международные договоры о правовой помощи. В случае же подготовки многосторонних договоров, направленных на унификацию коллизионного регулирования, речь идет,

1240.  Аналогичная проблема возникает в отношении ст. 44 Кишиневской конвенции 2002 г., в которой говорится о том, что «права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой она совершается (выделено мной. – А.А.)».

1241.  Аналогичная проблема может возникать и в отношении формулировок тех двусторонних международных договоров, которые говорят о применении теории характерного исполнения. В частности, место учреждения и место нахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, могут находиться в разных странах. Применимы ли рассматриваемые коллизионные нормы в этих ситуациях, и если да, то могут ли они приводить к применению права третьего государства?

— 4 3 9 —