Р. Дворкин. О правах всерьез
.pdfционного права. Они не являются, как полагают «строгие конструкционисты», простыми следствиями из этого принципа.
3.
Изложив вопрос таким образом и устранив путаницу, связанную с распространенным представлением о «строгом толковании», мы можем вместе с тем оценить эти конкурирующие стратегические требования. Для этой цели я хочу теперь сопоставить два общефилософских подхода к проблеме: как суды должны решать трудные или спорные конституционные вопросы? Я буду называть эти две философских программы так, как это принято в юридической литературе: «судебный активизм» и «ограничение судов», — хотя, как станет очевидно, эти названия в известной мере вводят в заблуждение.
Согласно программе судебного активизма, суды должны воспринимать предписания так называемых неопределенных положений Конституции в описанном мной духе, невзирая на конкурирующие соображения, подобные только что упомянутым. Они должны вырабатывать принципы законности, равенства и т. п., время от времени пересматривать эти принципы в свете новых, с их точки зрения, моральных прозрений, и в соответствии с этим судить о постановлениях Конгресса, штатов и президента. (Здесь дана наиболее сильная формулировка этой программы; на самом деле ее сторонники обычно делают различные оговорки, которые я пока не буду учитывать.)
Программа ограничения судов, напротив, предполагает, что суды должны признавать решения других ветвей государственной власти, даже если те не согласуются с собственным представлением судей о принципах, которых требуют общие конституционные доктрины, за исключением лишь тех случаев, когда эти решения настолько расходятся с политической моралью, что нарушают положения Конституции в любой ее хоть сколько-нибудь правдоподобной интерпретации, или, возможно, когда ясный прецедент требует противоположного решения. (Опять-таки принцип изложен в упрощенном виде; приверженцы этой политики сопровождают ее различными оговорками.)
В таких судебных делах, как дела о сегрегации, Верховный суд следовал политике судебного активизма, а не ограничения судов, потому что формулировка статьи о равной защите законом оставляет открытым вопрос о том, следует ли считать нарушением Конституции различные практики в системе школьного образования тех штатов, о которых шла речь в этих делах, и потому что не было ясных прецедентов, говорящих в пользу наличия нарушений, а мнение разумных людей по затронутым
193
моральным вопросам может быть разным. Если бы Суд следовал программе ограничения судов, то по делу «Суонн» он вынес бы решение в пользу постановления штата Северная Каролина, а не против него. Но программа ограничения судов не всегда приводит к решениям, которые нравились бы политическим консерваторам. В самом начале «нового курса»1, как не замедлили отметить критики Уорреновского Суда, именно либералы выдвигали возражения против решений Суда, отменявши постановления Конгресса на основе статьи о надлежащей правовой процедуре.
Поэтому может показаться, что если у Никсона имеется теория права, то она опирается главным образом на какую-то теорию ограничения судов. Но нужно обратить внимание на различие между двумя видами ограничения судов, ибо существуют два разных, по сути, несовместимых, основания, на которые может опираться эта политика.
Первое основание — это теория политического скептицизма, которую можно сформулировать следующим образом. Политика судебного активизма предполагает некоторую объективность моральных принципов; в частности, она предполагает, что граждане обладают определенными моральными правами по отношению к государству, такими как право на равное обеспечиваемое государством образование или на справедливое обращение со стороны полиции. Лишь в том случае, если такие моральные права в каком-то смысле существуют, судебный активизм может быть оправдан как программа, основанная не только на личных предпочтениях судьи. Скептическая теория направлена против самых основ принципа активизма; она утверждает, что в действительности индивиды не имеют подобных моральных прав по отношению к государству. Они обладают только теми юридическими правами, которые дарованы им Конституцией, да и те в своем применении ограничены случаями явных и бесспорных нарушений общественной морали, которые авторы Конституции, должно быть, действительно имели в виду или которые со времени принятия Конституции были установлены рядом прецедентов.
Альтернативным основанием для программы ограничения судов является теория подчинения судов решениям других ветвей власти2. В противоположность скептической теории, в ней
1 Так называлась политика, проводимая правительством Ф. Рузвель-
та. — Прим. пер.
2 В дальнейшем для краткости будет использоваться термин «теория судебного подчинения», однако следует учитывать, что речь идет только о том, что в вопросах о правах суды должны полагаться на решения, принятые другими органами власти. — Прим. пер.
194
предполагается, что граждане обладают моральными правами по отношению к государству помимо тех, что четко сформулированы в законе, но при этом подчеркивается, что характер и сила этих прав являются спорными и что решение о том, какие именно права следует признавать, входит в компетенцию иных политических институтов, нежели суды.
Это очень важное различие, хотя в литературе по конституционному праву оно не проводится достаточно четко. Скептическая теория и теория подчинения резко отличаются по характеру обоснования, а также по вытекающим из них следствиям в отношении более общих представлений о морали, которых придерживаются сторонники этих теорий. Эти теории настолько различны, что большинство американских политиков могут, не впадая в противоречия, признавать вторую, но отнюдь не первую.
Скептик, как я уже говорил, придерживается той точки зрения, что люди не обладают моральными правами по отношению к государству и обладают лишь теми юридическими правами, которые четко предусмотрены законом. Но что это означает и какую аргументацию мог бы привести скептик в поддержку своих взглядов? Конечно, в философии морали ведется оживленная дискуссия по поводу природы и статуса моральных прав, причем имеют место значительные разногласия по вопросу о том, что представляют собой эти права, если вообще они чтонибудь представляют. В своих попытках ответить на эти вопросы я буду опираться на умеренную теорию моральных прав по отношению к государству, которую я развиваю в главе 7. Согласно этой теории, человек обладает моральным правом по отношению к государству, если по какой-то причине со стороны государства было бы несправедливо обращаться с ним определенным образом, пусть даже такое обращение было бы в общих интересах. Поэтому, например, черный ребенок имеет моральное право на равное школьное обучение, со стороны государства будет несправедливо не обеспечить ему такое обучение, пусть даже общество в целом от этого пострадает.
Я хотел бы сказать несколько слов о достоинствах такого взгляда на моральные права по отношению к государству. Очень многие юристы остерегаются говорить о моральных правах, хотя с легкостью рассуждают о том, что со стороны правительства справедливо или несправедливо делать, ибо они полагают, что, если права вообще существуют, то этими призрачными сущностями мужчины и женщины могут обладать примерно так же, как они обладают чем-то осязаемым, вроде гландов. Я же предлагаю такое понимание прав, которое не связано с онтологическими допущениями подобного рода: при таком понимании требование права представляет собой особую (в смыс-
195
ле — ограниченную) оценку того, что со стороны государства справедливо или несправедливо делать.
Более того, такой взгляд на права помогает избежать ряда широко известных головоломок, связанных с этим понятием. Благодаря ему утрачивают странный оттенок утверждения о том, что права могут различаться по своей силе и характеру в разных случаях или в разные моменты истории. Если мы представляем себе права в виде неких сущностей, такие метамор- ф о з кажутся довольно странными, но для нас вполне привычна идея о том, что моральные оценки справедливости или несправедливости того или иного действия очень сложны и на них влияют соображения, которые зависят от обстоятельств и меняются со временем.
Скептик, стремящийся опровергнуть саму возможность существования такого рода прав по отношению к государству, сталкивается с трудной задачей. Я думаю, он должен опираться на одну из следующих трех общих позиций: (а) Он может проявлять более глубокий моральный скептицизм, согласно которому бессмысленно даже говорить о том, что какое-то действие является с моральной точки зрения справедливым или несправедливым. Если никакое действие с моральной точки зрения не является несправедливым, значит, не может быть несправедливым и то, что правительство штата Северная Каролина отказалось возить детей в школу на автобусах. (b) Он может придерживаться жесткого утилитаризма, полагая, что единственным основанием для оценки того или иного действия как справедливого или несправедливого является его влияние на общие интересы. По этой теории будет противоречием утверждать, что перевозка школьников на автобусах необходима по моральным соображениям даже в том случае, если она не способствует благу общества в целом. (с) Он может принимать какую-нибудь тоталитарную теорию, согласно которой интересы индивида совпадают с интересами всего общества и поэтому между ними невозможен конфликт.
Очень немногие американские политики могли бы принять одно из этих трех оснований. Никсон, например, не мог бы этого сделать, потому что он выдает себя за фундаменталиста в вопросах морали, который в глубине сердца знает, что порнография — это зло, и что народ Южного Вьетнама имеет право на самоопределение, во имя которого некоторые его представители и мы вместе с ними можем с полным основанием перебить множество других людей.
Впрочем, я вовсе не утверждаю, что в действительности никто не стал бы отстаивать ограничение судов с позиций скептицизма; напротив, некоторые из известнейших сторонников судебного ограничения строили свои аргументы целиком и
196
полностью на основе скептицизма. Например, в 1957 г. великий судья Лернед Хэнд прочитал в Гарварде цикл лекций памяти Оливера Уэнделла Холмса. Хэнд был учеником Сантаяны и верным последователем Холмса, и скептицизм в вопросах морали был его единственной религией. Он высказался за ограничение судов и заявил, что Верховный Суд поступил несправедливо, объявив сегрегацию школьников незаконной в деле Брауна. Неправильно полагать, говорил он, будто требования, связанные с моральными правами, выражают нечто большее, чем личные предпочтения того, кто о них говорит. Если Верховный суд оправдывает свои решения, выдвигая подобные требования, а не опираясь на положительные законы, то он узурпирует функции законодателей, потому что именно законодателям, представляющим большинство населения, надлежит решать, чьи предпочтения должны возобладать.
Эта простая ссылка на демократию достигает своей цели, если исходить из скептических посылок. Разумеется, если отдельные люди не имеют прав по отношению к большинству, если политическое решение сводится лишь к тому, чьи предпочтения должны возобладать, то демократия, действительно, обеспечивает веские основания для того, чтобы предоставить решение этого вопроса более демократическим институтам, нежели суды, даже в тех случаях, когда выбор, сделанный этими институтами, вызывает у самих судей резко негативное отношение. Но если мы будем доказывать необходимость ограничения судов, основываясь не на скептицизме, а на судебном подчинении, то нам придется прибегнуть к совершенно иным, и гораздо более спорным аргументам от демократии, что я сейчас и попытаюсь показать.
4.
Если у Никсона имеется внутренне согласованная конституционная теория, то это теория ограничения судов, основанная не на скептицизме, а на идее судебного подчинения. Он считает, что суды не должны решать спорные вопросы политической морали, поскольку они должны предоставить решение таких вопросов другим ветвям государственной власти. Если приписать Никсону такую стратегию, можно найти смысл в его обвинении Уорреновского Суда, будто тот «выкручивает и выворачивает» закон. В этом случае он имел бы в виду, что Верховный Суд «выкручивает и выворачивает» принцип судебного подчинения, а это еще мягко сказано, поскольку точнее было бы сказать, что он полностью игнорирует этот принцип. Но существуют ли сколько-нибудь веские причины придерживаться политики судебного подчинения? Если такая политика на самом деле безос-
197
новательна, это подрывает никсоновскую теорию права, и тогда следовало убедить его не настаивать на дальнейших назначениях в Верховный Суд и не поощрять Конгресс в его противодействии решениям Суда во имя такой теории.
Существует очень популярный аргумент в пользу политики судебного подчинения, который можно назвать аргументом от демократии. Согласно этому аргументу, вопрос о том, запрещается ли каким-либо здравым представлением о равенстве сегрегация в области образования и требуются ли для борьбы с нею такие меры, как перевозка школьников на автобусах, является, по крайней мере, спорным. Кто должен решать эти спорные вопросы моральной и политической теории? Должен ли это быть некий суд в Вашингтоне, члены которого назначаются пожизненно и не несут политической ответственности перед теми, на чью жизнь будет влиять их решение? Или это должны быть избираемые и ответственные перед избирателями законодатели штата или всей страны? Данный аргумент предполагает, что демократ может принять только второй ответ.
Но аргумент от демократии на самом деле слабее, чем может показаться на первый взгляд. Прежде всего, этот аргумент предполагает, что законодательные органы штатов действительно ответственны перед народом в том смысле, в каком это предусматривает демократическая теория. Но во всех штатах, в большей или меньшей степени и по разным причинам, дело обстоит не так. В некоторых штатах даже совсем не так. Но этот момент я предпочел бы обойти, потому что он не столько подрывает аргумент от демократии, сколько призывает к обеспечению большей демократии, а это совсем другая проблема. Я хотел бы сосредоточить свое внимание на вопросе о том, правильно ли в принципе в этой связи апеллировать к демократии.
Данный аргумент предполагает, что в условиях демократии все возникающие вопросы, в том числе и вопросы моральных и политических принципов, должны решаться только теми институтами, которые являются политически ответственными в том смысле, в каком суды таковыми не являются. Почему мы должны принять такое представление о демократии? Нет смысла говорить, что именно это и означает демократия, поскольку неверно предполагать, будто «демократия», как слово, имеет хоть сколько-нибудь точное значение. Даже если бы оно имело, нам пришлось бы лишь переформулировать свой вопрос следующим образом: почему мы должны соблюдать демократию, если допустить, что она означает именно это? Не поможет здесь и утверждение о том, что такое представление о демократии закреплено в американской Конституции, или что мы обязаны ему следовать, поскольку им пронизана вся наша политическая традиция. Конституция не предусматривает ни-
198
каких правовых норм, которые бы ограничивали судебный пересмотр лишь очевидными случаями, поэтому мы не можем утверждать, что она закрепляет некое представление о демократии, которое исключает возможность более широкого судебного пересмотра. Не можем мы и утверждать, что наши суды всегда ранее придерживались подобного ограничения. Бремя доказывания здесь лежит на Никсоне.
Итак, ни значение наших слов, ни наше прошлое не обязывают нас принять данный аргумент от демократии. Если мы вообще должны будем принять его, так только в силу его логической убедительности. Для более тщательного анализа этого аргумента нужно, однако, провести еще одно различие. Аргумент от демократии, как я его сформулировал, можно развить в двух разных направлениях: можно обосновывать необходимость судебного подчинения тем, что демократические институты, такие как законодательные органы, вероятней всего придут к более разумным решениям, нежели суды, если эти решения касаются основополагающих вопросов, поднятых в конституционных судебных делах, то есть, если они касаются природы моральных прав индивида по отношению к государству.
Или же можно утверждать, что по какой-то причине более справедливо, чтобы такие вопросы решал не суд, а какой-то демократический институт, даже если нет никаких оснований полагать, что этот институт вынесет более разумное решение. Различие между этими двумя аргументами не будет иметь смысла для скептика, который не признал бы, что кто-то может лучше или хуже определить моральные права по отношению к государству, ибо нельзя лучше или хуже определить нечто призрачное. Но юрист, который верит не в скептицизм, а в принцип судебного подчинения, должен признать это различие, хотя при желании он может выбрать и ту, и другую линию аргументации.
Я начну со второго аргумента, согласно которому законодатели и другие демократические институты обладают какими-то особыми правами на вынесение решений по конституционным вопросам, независимо от того, могут они принять лучшее решение или нет. Кто-то может сказать, что природа этих особых прав очевидна, поскольку всегда более справедливо предоставлять решение любого вопроса большинству, чем меньшинству. Но в этом утверждении, как уже не раз отмечалось, игнорируется тот факт, что права по отношению к большинству — это не те вопросы, решение которых следует по справедливости предоставлять большинству. Конституционализм как теория о том, что большинство необходимо ограничивать ради защиты индивидуальных прав, может быть хорошей или плохой политической теорией, но Соединенные Штаты эту теорию приня-
199
ли; позволять же большинству быть судьей в своем собственном деле не только непоследовательно, но и несправедливо. Таким образом, принципы справедливости, видимо, говорят не в пользу аргумента от демократии.
Главный судья Маршалл признал это в своем решении по знаменитому делу «Марбери против Мэдисона»1, когда Верховный суд впервые заявил о своем праве пересматривать законодательные решения на основе конституционных стандартов. Судья привел тот довод, что по Конституции именно она является высшим законом страны, поэтому суды вообще, а в конечном счете и Верховный Суд, должны обладать властью объявлять недействительными законы, нарушающие Конституцию. Многие правоведы расценивают его доводы как поп sequitur2, потому что, утверждают они, хотя конституционные ограничения и являются частью закона, совсем не обязательно, что именно суды, а не сами законодатели полномочны решать, имело ли место нарушение этого закона в конкретных случаях3. Но этот довод не является non sequitur, если мы считаем принцип, согласно которому никто не должен быть судьей в своем собственном деле, столь фундаментальным для нашей идеи законности, что Маршалл был бы вправе пренебречь им, только если бы Конституция четко запрещала судебный пересмотр.
1 Имеется в виду ставшее эпохальным решение Верховного суда от 24 февраля 1803 г., когда впервые закон, принятый Конгрессом США, был объявлен неконституционным. Госсекретарь Мэдисон отказался подтвердить назначение Уильяма Марбери, одно из последних «полночных назначений» президента Адамса перед его уходом в отставку. Марбери обратился в Верховный Суд, но Суд под председательством главного судьи Маршалла отклонил иск на том основании, что принятый Конгрессом в 1789 г. закон, на который ссылался Марбери, является неконституционным и, следовательно, не имеет юридической силы. — Прим. пер.
Вывод, не соответствующий посылкам; нелогичное заключение
(лат).—Прим.пер.
3 Я отличаю это возражение против довода Маршалла от другого возражения, которое не имеет отношения к нашей нынешней теме, но согласно которому Конституцию следует интерпретировать в том духе, что она налагает на Конгресс юридическую обязанность не принимать, к примеру, законы, ограничивающие свободу слова, но ее не следует интерпретировать так, будто она отнимает у Конгресса законную власть признать такой закон действительным. С этой точки зрения, Конгресс находится в положении вора, у которого есть юридическая обязанность не продавать награбленное добро, но при этом сохраняется законная власть передать его кому-то на законных основаниях. В пользу такой интерпретации мало что можно сказать, поскольку Конгресс, в отличие от вора, невозможно наказать, иначе как признав недействительными его неправильные постановления и таким образом защитить индивидов, которых и призвана защищать Конституция.
200
Кто-то мог бы возразить, что наивно полагать, будто политика судебного подчинения предоставляет большинству право быть судьей в своем собственном деле. Политические решения в Соединенных Штатах принимаются не каким-то одним постоянным большинством, а многими различными политическими институтами, каждый из которых представляет свой электорат, причем состав последнего меняется с течением времени. Решение одного государственного института вполне может быть пересмотрено другим, который также несет политическую ответственность, но уже перед большим или просто другим электоратом. Например, действия полиции штата Аризона, которые Суд признал неконституционными в деле «Миранда», на самом деле подлежали пересмотру различными исполнительными органами, законодательными собраниями города и штата Аризоны, а также Конгрессом страны. Наивно было бы полагать, что все эти политические институты преследуют одни и те же стратегии и интересы, а, стало быть, неверно, что, если бы не вмешательство Суда, полиция Аризоны была бы вольна судить себя сама.
Но это возражение слишком уж ловко скроено, потому что оно игнорирует особый характер споров об индивидуальных моральных правах, отличающий их от других видов политических споров. Действительно, различные институты представляют разный электорат, когда речь идет, например, о трудовом законодательстве, торговле или социальном обеспечении, и нация нередко разделяется на разные лагери при обсуждении этих вопросов. Но дело, вообще говоря, обстоит не так, когда речь идет о конституционных правах индивидов, таких, например, как права обвиняемого в уголовном преступлении. Для таких дебатов характерно, что те, кто осуществляет политический контроль над различными правительственными институтами, едины в своих интересах и враждебном отношении. В сущности, именно поэтому политологи представляют конституционные права как права по отношению к «государству» или «большинству» как таковым, а не по отношению к какому-то конкретному органу или ветви государственной власти.
Первые судебные дела о сегрегации, возможно, являются исключением из этого общего правила, поскольку, видимо, единственные граждане, которым была нужна сегрегация de jure, — это белые южане. Но факт остается фактом: национальный Конгресс на деле не положил конец сегрегации, — то ли потому, что считал, что не имеет на это законной власти, то ли потому, что не захотел; в любом случае, вряд ли этот пример говорит в пользу того, что политическая процедура позволяет эффективно бороться хотя бы с частными нарушениями прав не обладающих политическим влиянием меньшинств. Более того,
201
в споре по поводу доставки школьников на автобусах белое большинство, заботясь о собственных интересах, проявило и свою силу, и свой национализм. И, конечно, такие постановления, как решения исполнительной власти о ведении войны или попытки Конгресса определить надлежащие полицейские процедуры (как в случае закона 1968 г. о контроле над преступностью1), просто некому пересматривать, кроме как суду.
Поэтому, видимо, справедливо будет сказать, что аргумент от демократии призывает тех, кто облечен политической властью, быть единственными судьями своих собственных решений и самим определять, имеют ли они право делать то, что, как они уже установили, им нужно сделать. Это не доказывает окончательного превосходства политики судебного активизма над программой судебного подчинения. Судебный активизм связан с риском тирании, а в том упрощенном варианте, который я здесь изложил, так уж наверняка. Можно было бы даже показать, что этот риск перевешивает несправедливость предоставления большинству права быть судьей в своем собственном деле. Но все же это разрушает довод о том, что большинству следует по справедливости позволить самому определять границы своей собственной власти.
Поэтому мы должны обратиться к другому варианту аргумента от демократии, согласно которому демократические институты, например законодательные органы, с большей вероятностью найдут более разумные решения в отношении моральных прав индивидов, чем это сделали бы суды. В 1969 г. покойный профессор Йельской школы права Александр Бикель, читая курс Холмсовских лекций в Гарварде, предложил совершенно новый остроумный довод в пользу программы ограничения судов. Он позволил себе предположить, в целях доказательства, что программу судебного активизма, выдвинутую Судом Уоррена, можно было бы оправдать, если бы она действительно привела к желаемым результатам2. Казалось поэтому, что он оценивает политику судебного активизма по ее же собственным критериям, поскольку для него судебный активизм
1Этот закон, принятый Конгрессом, разрешал, в частности, использование электронных средств слежки при расследовании ряда тяжких преступлений. — Прим. пер.
2Профессор Бикель доказывал также, со свойственным ему мастерством, что многие важнейшие решения Уорреновского Суда нельзя оправдать даже по общепринятым меркам, то есть, на основе тех аргументов, которые Суд приводит в своих решениях. Его критика этих решений во многих случаях убедительна, но недостатки профессиональной деятельности Суда никак не влияют на аргументацию, которую я рассматриваю в этой работе. (Расширенное изложение Холмсовских лекций профессора Бикеля приведено в его книге: Bickel A. The Supreme Court and the Idea of Progress. 1970.)
202