- •Тема 2, часть 2 (теоретические вопросы полностью).
- •3.Первичная квалификация. Квалификация по праву страны суда (lex fori). Квалификация по праву, регулирующему основное материальное отношение (lex causae). Автономная квалификация.
- •Обход закона. Природа обхода закона. Последствия обхода закона.
- •Варианты решения предварительного вопроса:
- •Какое право должен применить отечественный суд? Какие проблемы мчп затрагивает эта ситуация?
- •Оцените позицию суда. Какие проблемы мчп затрагиваются данной ситуацией?
- •Пераво, подлежащее применению к отношениям по наследованию
- •Могут ли они теперь расторгнуть на основании российских же законов брак, заключенный ими в Чили, где это не допускается?
Обход закона. Природа обхода закона. Последствия обхода закона.
Обходом закона в МЧП является ситуация, в которой стороны даже и не намеревались специально избежать применения одного закона, а просто избрали применимыми нормы, которые не могут регулировать правоотношение из-за того, что они предназначены для других отношений".
Субъект правоотношения намеренно создает "ложную" коллизию законов, чтобы исключить применение объективно более компетентного закона в пользу менее компетентного. Средство для создания "ложной" коллизии законов и неправомерного перераспределения компетенции одного закона в пользу другого - текст коллизионной нормы, точнее, коллизионной привязки. Намеренные действия субъекта (реальные или мнимые) могут привести к образованию "обманной привязки".
Обманная привязка может быть создана далеко не во всех формулах прикрепления. Такая возможность возникает, когда коллизионная норма прямо или косвенно принимает во внимание индивидуальную волю. В частности, в коллизионной норме, устанавливающей компетенцию lex rei sitae в отношении недвижимостей, отсутствует возможность проявления субъективной воли. Заинтересованное лицо по своему желанию не может изменить место нахождения недвижимости в целях применения.
Российское законодательство не регулирует институт обхода закона (хотя в проектах разд. VI части третьей ГК такие нормы присутствовали). В надлежащих случаях отказ от применения иностранного права обеспечивается оговоркой о публичном порядке и императивной оговоркой. Отечественное право не декларирует недействительности соглашений, направленных на обход императивных норм российского права или норм иностранного правопорядка, наиболее тесно связанного с отношением.
Смысловое толкование ст. 1192 и 1210 ГК подтверждает, что в случае наличия соглашений, позволяющих обойти соответствующие императивные нормы, возникает проблема недействительности подобных соглашений: "Если из совокупности обстоятельств дела, существенных на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан".
Обратная отсылка. Варианты решения проблемы обратной отсылки.
Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к стране суда или к праву третьего государства.
Проблема обратной отсылки заключается в определении объема, подлежащего применяю иностранного права, на который указывает коллизионная норма страны суда – следует ли понимать эту норму лишь как указание на иностранные материально-правовые нормы или как указание на совокупность материальных и коллизионных норм иностранного права.
Предварительный (побочный) вопрос. Варианты решения проблемы предварительного вопроса. «Хромающие» отношения.
Предварительный коллизионный вопрос — это правовая оценка фактических обстоятельств, сопутствующих рассмотрению основного правоотношения.
"Предварительный вопрос" имеет место, если суду нужно решить связанные с существом спора вспомогательные вопросы, влияющие на разрешение основного вопроса. Проблема предварительного вопроса может возникать как при материально-правовом, так и при коллизионном регулировании. Предварительный коллизионный вопрос называют первичным.
Возможны предварительные вопросы второй или даже третьей степени. В частности, вопрос наследования (главный вопрос) может регулироваться иностранным правом, которое признает наследственные права только за законными детьми (первый предварительный вопрос). Законность детей может зависеть от действительности заключенного ранее брака - это второй предварительный вопрос. Действительность заключенного брака зависит от действительности развода в третьем государстве одного из родителей - третий предварительный вопрос.