!!Экзамен зачет 2023 год / ДОБРОВ - ФОРМИРОВАНИЕ ПРАВА БЕЗ ЗАКОНОДАТЕЛЯ-2
.pdfкогда лица, которые придерживаются этого обычая, сознают, что они подчиняются юридической необходимости (opinio necessitatis).
В действительности толкуют это сознание суды: только их единообразные решения указывают на существование нормы обычного права и придают ей санкцию. Согласно Бодри-Лакантинери, создание обычного права с необходимостью ставит перед собой
вопрос об участии судов <94>.
--------------------------------
<94> Baudry-Lacantinerie G. Precis de droit civil. T. I (11 ed., 1912). N 8. P. 7.
4. Отдельно следует сказать о позиции Пауля Эртмана, который в своей работе "Rechtsordnung und Verkehrssitte" (1914 г.) отвергает необходимость психологического элемента в обычном праве, а относительно материального элемента - фактического применения - добавляет ограничение: не всякое фактическое применение создает право, как это следует из учения Цительмана, а только применение государственное, применение через органы государственной власти (также суды). Когда то или иное положение, говорит Эртман, применяет государство или признанная им в качестве творца права организация, то в лице органов последней оно становится или является правовым положением; когда же его применяет общество, т.е. лишенная органа принуждения
группа, из него вытекают, без исключений, положения морали <95>.
--------------------------------
<95> Oertmann P. Rechtsordnung und Verkehrssitte (1914). S. 17. См.: M. Gmur in: Festgabe E. Huber zum 70. Geburtstag dargebracht v. d. Jur. Fak. d. Univers, Bern (1919). S. 33.
5. В санкционировании обычая со стороны органов государства видят конститутивный признак обычного права и сторонники теории исторического материализма.
Исходя из основных положений К. Маркса о том, что в общественной жизни люди вступают в определенные, не зависящие от их воли отношения производства, которые соответствуют определенной ступени развития материальных производственных сил, и из того, что совокупность этих отношений производства формирует экономическую структуру общества, реальное основание, на котором возводится правовая и политическая надстройки и которому соответствуют формы общественного сознания <96>, Г.В. Плеханов отвергает учение Савиньи и Пухты о праве как убеждении и полагает, что правовое убеждение уже потому не может возникнуть раньше житейской практики, что если бы оно не выросло из этой практики, оно было бы целиком беспричинным. Эскимос, говорит он, использует именно особую одежду, оружие и орудия труда только потому, что так намного удобнее и этого требует сама природа вещей. Чтобы научиться хорошо пользоваться своим оружием, луком или бумерангом, первичный мыслитель должен был приспособиться к нему, хорошо усвоить все его индивидуальные приметы и по возможности приспособить к своим индивидуальным особенностям. Частная собственность является здесь природной в значительно большей мере, нежели любой другой вид собственности, и поэтому дикарь убежден в ее преимуществах. Но убеждение его возникло из жизненной практики, а не шло впереди нее, и возникает оно не благодаря особенностям его духа, а благодаря особенностям тех вещей, с которыми он имеет дело, и характеру тех способов производства, которые неизбежны для уровня развития его производственных сил. Далее Г.В. Плеханов подчеркивает, что по мере того, как меняется способ производства, меняется и житейская практика, правовое же убеждение пока еще и дальше сохраняет свой прежний вид. А так как оно противоречит новой практике, то появляются фикции, символические знаки, которые имеют целью
формально согласовать новую практику с давним убеждением. При этом на протяжении времени на основе новой экономической практики складывается новое правовое
убеждение <97>.
--------------------------------
<96> Marx Karl. Zur Kritik der politischen Economie. Vorwort.
<97> Плеханов Г.В. (Бельтов П.). К вопросу о развитии монистического взгляда на историю. См. его "Сочинения" (изд. Института К. Маркса и Ф. Энгельса. Т. VII (1923). С. 176
-189).
Вцитированном отрывке, как видим, речь идет о возникновении обычая в понимании единообразного фактического применения ("житейская практика") и о появлении правового убеждения как части общественной идеологии. Общественная же идеология, отражая естественно интересы господствующего класса, хотя и стремится влиться в право <98>, но сама по себе не тождественна ему: право, понимай мы его как совокупность норм, которые отражают эти отношения (Е.И. Пашуканис, И. Разумовский, И. Подволоцкий и др.), всегда ставит перед собой вопрос о защите государством как организацией господствующего класса: "право есть ничто без аппарата, способного
принуждать к исполнению норм права" <99> (В.И. Ленин).
--------------------------------
<98> См.: Разумовский П. Социология и право. Изд. Соц. Академии (1924). С. 17; Пашуканис Е. Общая теория права и марксизм. Изд. Ком. Акад. (3-е изд., 1927). С. 31 - 40.
<99> Ленин В. Государство и религия. Учение марксизма о государстве и задаче пролетариата в революции (Гос. изд., 1924). С. 94. Ср. определение права, которое дает И. Подволоцкий (Марксистская теория права (2-е изд., 1925). С. 136): "Право представляет из себя систему принудительных социальных норм, отражающих экономические и другие общественные отношения данного общества, норм, вводимых и охраняемых государственной властью господствующего класса для санкционирования, регулирования и закрепления этих отношений и, следовательно, закрепления господства данного класса". См. также: Бухарин Н.И. Теория исторического материализма (Гос. изд. Укр., 1923). С. 145 - 148; Пашуканис Е. Общая теория права и марксизм (3-е изд., 1927). С. 83 - 96; Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. I. Введение в теорию гражданского права (1927). С. 12 - 17.
К. Маркс, исследуя генезис капиталистической земельной ренты, делает замечания следующего содержания: господствующая часть общества заинтересована придать санкцию закона тому, что существует как обычай и традиция. Однако это получается само собой, потому что существует постоянное воспроизведение тех отношений, которые составляют основу данного состояния, получая со временем определенную урегулированную форму. Когда форма этого воспроизведения укрепляется, она отделяется от обычного самовольства и случайности. Более-менее длительное существование этой формы придает ей силу обычая и традиции и в итоге освящает ее, как если бы это был позитивный закон. Далее Маркс приводит как пример, связанный с предметом его исследования, оброчную работу крестьян в пользу землевладельца в течение двух дней в неделю, которая первоначально имела фактический характер, а со временем приобрела характер юридической обязанности благодаря обычному праву
<100>.
--------------------------------
<100> Marx Karl. Das Kapital. Kritik der politischen Ekonomie. Bd. 3. Theil 2. Buch III. Der Gesammtprocess der kapitalistischen Produktion, Herausg. v. F. Engels (1894). Kap. 47. III. S. 326 - 327 (А.С. Добров приводит цитату К. Маркса, которую мы опустили. - Примеч. пер.).
Вопрос об обычном праве рассматривает и П.И. Стучка. Он считает, что до появления классов обычай не был правом: это была "всякая обычная взаимность людей", которая имела своей первопричиной инстинкт, влияние природы, а также заимствования. Это, говорит П. Стучка, повторяемые общественные явления, которые при коллективном повторении могут превратиться в качественно новые, "внутренне" либо даже "внешне" обязательные правила поведения. Но превращаются в право эти обычаи уже тогда, когда возникает государство, т.е. господство одного класса. Господствующий класс, для того чтобы его обычай подавил обычай подчиненной массы, должен иметь какой-то плюс, чтобы бросить его на весы ради своих интересов. Поскольку этот плюс лежит в экономической силе, т.е. в праве собственности на орудия производства, он потребует от государства защиты господствующего класса путем принуждения. Только посредством того, что государственная власть обязана действовать юридически, т.е. организованно, путем закона (в самом широком понимании), этот закон, чтобы придать обычаю правовой характер, должен либо усвоить обычай, либо при случае признать его или объявить
терпимым <101>.
--------------------------------
<101> Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. I. Введение в теорию гражданского права (Изд. Ком. Акад., 1927). С. 173 - 174. Чтобы рассмотреть взгляды авторов-марксистов подробнее, вернемся к ним отдельно.
§ 11. Возражения против действия обычного права
Взгляды современных ученых, которые мы рассмотрели, свидетельствуют о том, что кризис в учении об обычном праве, продолжается и до сих пор. Более того, именно сейчас он достиг своего апогея, который проявился в безусловном отрицании значения объективного права у обычного права, в признании невозможности обязательного действия обычного права в обществе, где действует законодательство.
Такой взгляд высказал очень ярко бернский профессор Вальтер Буркхардт в работе об организации правового общества, где автор рассматривает между прочим и связанные
с нашей темой вопросы - о действии права вообще и об обычном праве <102>.
--------------------------------
<102> Burckhardt Walther. Die Organisation der Rechtsgemeinschaft (Basel, 1927).
Проблема обычного права сводится, как считает Буркхардт, к вопросу о том, являются ли правовыми положения, которые имеют обязательную силу без признания их законодателем, только вследствие длительного их применения. Вопрос этот связан с противоположностью сформулированного и несформулированного права и с родственной ей другой противоположностью - установлением права (Rechtsetzung) и его применением (Rechtsanwendung). Когда, говорит автор, конституция государства предписывает устанавливать нормы одним органам и применять их другим, то как могут государственные мужи, которые применяют нормы, признавать рядом с ним какое-то другое право, тем более каким-то образом создавать его через применение. Этот вопрос, по мнению автора, неминуемо должен возникнуть и перед теоретиком, который изучает обычное право, и перед каждым представителем государства, который его применяет;
его могло бы не быть только в государстве, где отсутствовали бы законодательные органы, а существовали бы только органы, которые право применяют.
Свою критику понятия обычного права Буркхардт направляет не на психологический его момент, как другие, а на момент материальный, на момент фактического применения. Указывая, что этот момент разные авторы понимают по-разному - одни как применение обычая государственными лицами, а другие как применение его заинтересованными субъектами (Beteiligte), - он рассматривает два эти понимания.
Первое из них означает, что судья (государственное лицо, которое применяет право, как говорит Буркхардт), разрешая так или иначе встреченный казус, всегда должен считать, что его решение согласуется с законом.
Таким образом, то фактическое применение обычая, которое признают конституционным элементом обычного права, происходит посредством ссылки на закон и под видом применения закона.
Вдействительности же, если научно толковать закон, это применение может быть и противозаконным, и тут возникает вопрос, можно ли отвергать закономерность того положения, которое один раз было признано судом как закономерное. Ответ, безусловно, позитивный следует дать тогда, когда разрешенный в суде казус полно, без противоречий и выразительно предусмотрен в законе и, значит, когда судья действовал противозаконно, так как он обязан применять право в том виде, в котором оно существует. Когда же закон содержит в себе неясности, возможность разных толкований, речь может идти только о том, что суд его ошибочно истолковал, о том, что его не по праву применяют. Такое неправовое применение закона не создает обязательной объективно-правовой нормы, которая обязывает: из него вытекает не более чем факт, и сводится оно к тому, что на протяжении длительного срока выдавали за закон положения, которые не были законом, и что требование, чтобы оборот был устойчивым, а право уважаемым, определенно говорит в пользу сохранения введенной уже практики. При этом формально судья не может быть связан предыдущими своими решениями и обнаруженным в них ошибочным пониманием закона: признать, что он связан им, означало бы уполномочить судью вводить противоречащие закону нормы и сознательно неправильно применять закон, что обычно невозможно: государственные лица, призванные применять право, не могут это право сами отменять.
Говоря о другом понимании материального элемента обычного права - фактического применения частными лицами, Буркхардт показывает, что и это применение не может создать объективно-правовой нормы. В частноправовой сфере именно потому, что хотя в силу принципа договорной свободы частные лица могут устанавливать какие угодно правовые положения, эти положения как такие, которые вытекают из договоренностей, из проявления воли сторон, распространяются только на данные отношения между данными лицами и действуют не как выражение правового, отклоняющегося от закона убеждения, а как проявление воли сторон воспользоваться дарованной им договорной свободой. А это имеет фактическое по существу значение. В тех же случаях, когда установленное в договорной практике поведение и далее применяется без явно проявленной воли, это фактически примененное положение принимают как волю сторон,
аесли его и рассматривают как действительно правовое положение, то только благодаря тому, что его усвоила судебная практика. А судебной практике, как уже указано,
Буркхардт отказывает в формальной возможности создавать правовые нормы.
Впублично-правовой сфере, где частные лица подчиняются закону со значительно большей принудительностью и где каждое применение права происходит при участии должностных лиц, в общем, как думает Буркхардт, обычное право не может возникнуть из практики частных лиц.
Таким образом, Буркхардт делает вывод, будто отсутствуют малейшие сомнения в отношении того, что правовые нормы не могут возникнуть вследствие деятельности частных лиц: может быть сомнение только относительно правотворческой деятельности судей (должностных лиц, которые применяют право), сомнение, вызванное противозаконной практикой, которая имела в виду применение закона, но неправильно его понимала. Такая постановка вопроса сама уже разрешает сомнение относительно того, следует ли отказаться от судебного правотворчества. Так называемое обычное право не имеет, полагает Буркхардт, правового действия, да оно и не может его иметь, так как это внесло бы противоречие в саму организацию государства, заставив признать две основы для обязательности объективного права и, значит, два правовых порядка, которые одновременно существуют в государстве, так что и писанное право может действовать только потому, что его допускает обычай. Когда господствует закон, напротив, обязательная сила фактически примененного права зависит от законодательной воли.
Поэтому, отвергая будто бы обычное право, Буркхардт, одновременно оговаривая, что он отвергает существование его не вообще, а только как необходимой принадлежности правового порядка к законодательному правотворчеству, возражает тем, кто оправдывает существование обычного права. На самом же деле нельзя не признать, что обычное право фактически существует в той форме судебной практики, которая сменяет и дополняет закон. Этот факт - понятие не догматическое, а историческое, поэтому препятствовать созданию нового права и его обязательности могут
тоже только исторические факты <103>.
--------------------------------
<103> Burckhardt Walther. Die Organisation der Rechtsgemeinschaft (1927). S. 163 - 193, 223 - 234.
Завершая обзор учений об обычном праве (он не претендует на исчерпывающую полноту), следует отметить, что мы умышленно воздержались от детальной критики этих учений по следующим соображениям: 1) эта критика значительно бы расширила объем нашей работы; 2) нам бы пришлось повторить те замечания, которые сделали представители одних учений в адрес других и которые мы уже приводили; и 3) наше отношение к этим учениям вытекает из взглядов, изложенных в разд. II этой работы, и находит свое выражение в "Общих выводах".
Раздел второй. ДЕЙСТВИЕ ОБЫЧНОГО ПРАВА И ЕГО ОСНОВЫ
§ 12. Методологические замечания
Обзор учений об обычном праве, который мы провели, рисует очень пеструю картину взглядов разных ученых и ставит перед нами тот самый вопрос глоссатора пятисотлетней давности: "Sequae est longa consuetudo?!" ("Так что оно такое, обычное право?!" - Примеч. пер.)
Иначе говоря, нам необходимо установить основные моменты понятия обычного права и показать те требования, которым это понятие должно отвечать, требования, которые отделяют его от ближайшего родового понятия и отличают от смежных видовых понятий. Прежде чем мы это сделаем, вспомним предостережение юриста Павла: "Omnis definitio periculosa est" ("Всякое определение опасно". - Примеч. пер.), и чтобы не ошибиться, сделаем небольшой методологический экскурс.
Роль логики в науке права и в целом юридической техники обрисовал еще Иеринг <1>, а позднее и другие, в частности Штаммлер <2> и Жени <3>. Как показал Иеринг, на
определенных ступенях правового развития нас не удовлетворяют конкретные правовые положения (Rechtssatze); посредством свойственной нам тяги к абстракции, а также из-за необходимости создать ради экономии мыслей общие правила для ряда аналогичных случаев мы выводим из правовых положений, которые составляют область "низшей юриспруденции", правовые понятия (Rechtsbegriffe), которые Иеринг относит к области
высшей юриспруденции.
--------------------------------
<1> Jhering R. Unsere Aufgabe in: Jahrbucher fur Dogmatik. Bd. 1 (1857). S. 1 - 52. См.
также его: Geist des romischen Rechts. Bd. I (5. Aufl., 1891), § 2 - 4. S. 16 - 58; Bd. III (4. Aufl.,
1883), § 37 - 41, 44. S. 309 - 389, 441 - 470.
<2> Stammler R. Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschihtsauffassung (2. Aufl., 1906), § 1 - 4, 15, 20 - 40. См. также его: Die Lehre von dem richtigen Rechte (1902). S. 3
-18, 111 - 116, 601 - 627; Theorie der Rechtswissenschaft (1911), Abt. 4 u. 7. S. 263 - 363 u. 559
-652.
<3> Geny F. Methode d'interpretacion et sources en droit prive positif (2 ed., 1919). T. I. N 20 - 25, 60 - 82. Отдельно его работа: Science et Technique en droit prive positif. Nouvelle contribution a la methode juridique, 1-re partie. Position actuelle du probleme du droit positif et elements de sa solution (3-me tirage, 1925); 2-de partie. Elaboracion scientifique du droit positif (2-me tirage, 1927); 3-me partie. Elaboracion technique du droit positif (2-me tirage, 1925); 4-me partie. Rapports entre I'elaboration scientifique et I'elaboracion technique du droit positif (1924).
Создание правовых понятий необычайно обогатило юриспруденцию, но вместе с тем породило и ряд негативных сторон: чрезмерное увлечение созданием правовых понятий и логические над ними операции привели правоведов к отрыву от реальной жизни, к схоластическим, по сути, размышлениям и построениям, которые сам Иеринг позднее назвал "die Begriffsjurisprudenz" ("юриспруденция понятий").
Такое отклонение от реальности можно объяснить тем, что правовые понятия часто создавались не непосредственной индукцией из правовых положений, а двойной логической операцией: а) восхождением от правовых положений к правовому принципу и б) выводом из последнего. Описанный логический процесс создания правовых понятий получил название конструирования, а сами созданные с его помощью понятия - юридических конструкций. Из двух частей этого процесса второй основан на дедукции, а первый, который должен быть индуктивной операцией, не всегда соответствует этому требованию: так, общие принципы права устанавливаются часто интуитивно, и поэтому они выявляют не объективно обязательные начала, а субъективный взгляд того или иного автора, который неосознанно возник с помощью правового инстинкта или традиции. Обращение к такому методу обусловливается тем, что довольно часто, работая с позитивно-правовым материалом, мы сталкиваемся просто с отсутствием в этом материале данных, которые позволили бы сделать какой-то вывод из интересующего нас вопроса. Из такого положения может быть два выхода: один - с помощью философского трансцендентализма, а другой - с помощью эмпирических данных метаюридического порядка, т.е. фактов социологии и психологии. Так называемая нормативистская школа права возвела первый из указанных выходов в метод. Ее представители (Г. Кельзен в Германии, П.И. Новгородцев, И.А. Ильин - в России) отталкиваются в своих исследованиях от противопоставления категории должного категории бытия. Нормы права они причисляют исключительно к категории должного, основывают их на априорно установленных этически-логических постулатах и путем формально-логических по сути конструкций создают теорию права. Такое отклонение данной теории от бытия и
реальности имеет в виду "очистить юридическое создание понятий от элементов, которые имеют социологический либо психологический характер, ошибочно помещенных в сферу юридических конструкций из-за ошибочной постановки вопроса" (Кельзен). В этом отклонении от реальности нормативисты видят суть юриспруденции и юридического метода <4>. Анализ и критика такого метода увели бы нас далеко от нашей темы. Достаточно ограничиться указанием на то, что если так ставить вопрос, то создается гипертрофия формально-логического элемента в праве, который лишает правоведение твердой под ногами почвы и превращает его в совокупность произвольных спекулятивных
рассуждений и выводов, которые нельзя проверить из-за их трансцендентности <5>.
--------------------------------
<4> См.: Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права (в сб. "Проблемы идеализма". 1902. С. 236 - 216); Он же. Государство и право (в журн. "Вопросы философии и психологии". 1904. Кн. 74 и 75); Он же. Кризис современного правосознания (1909); Ильин И.А. Понятия права и силы (в журн. "Вопросы философии и психологии". 1910. Кн. 101); Kelsen H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911).
<5> См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право (1916). С. 298 - 315.
Вместе с нормативистским увлечением существуют ошибки в виде отклонений в другие стороны. Мы указали, что из трудностей, которые возникают, когда теоретически исследуются правовые явления, можно выйти помимо ранее описанного пути философского трансцендентализма и другими метаюридическими путями. Такими путями, основанными, однако, не на априорных выводах, а на данных социологии и психологии, являются социологический <6> и психологический <7> методы. Однобокое увлечение этими методами также является крайностью и приводит к отрицанию значения логического в праве элемента и к превращению правоведения в социологию либо
психологию.
--------------------------------
<6> См., например: Jhering R. Der Zweck im Recht, 2 B-de (2. Aufl., 1884). См. также его: Scherz und Ernst in der Jurisprudenz (1884) и Der Besitzwille (1889); Stammler R. Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschihtsauffassung (3. Aufl., 1914); Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913); Hinzheimer H. Die soziologische Methode in der Privatrechtswissenschaft (1909); Kornfeld, Grundzuge einer allgemeiner Lehre von positiven Rechte auf soziologischer Grundlage (1911); La Grasserie, La sociologie de droit (1911);
Муромцев С.А. Определение и основное разделение права (1877); Гамбаров Ю.С. Задачи современного правоведения (в "Журнале министерства юстиции". 1907. N 1); Он же. Курс гражданского права. Т. 1 (1911) и многие другие.
<7> См., например: Bierling B.E. Juristische Prinzipienlehre, B-de I, II, III, IV (1893, 1898,
1905, 1911); Петражицкий Л.И. Общая теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. I - II (2-е изд., 1910).
На наш взгляд, необходимо признать правильным плюралистический метод юридического позитивизма, который, как нам уже пришлось указывать, проповедует Жени: способы юридической техники и создаваемые с их помощью логические конструкции необычайно полезны для науки права, и последняя должна их применять; но при этом не следует упускать из виду идеальный и субъективный характер этих конструкций, рассматривать их как гипотезы, которые основаны на фактах и принимаются только как способ достичь целей, которые стоят перед юриспруденцией <8>. Такой условный характер логических конструкций очевиден тогда, когда материалы позитивного права не дают нам данных для создания того или иного понятия,
установления той или иной причинной зависимости и когда нам необходимо обратиться даже не к дедукции этих данных, а к постулированию их извне: здесь социологический и
психологический методы занимают главенствующее место.
--------------------------------
<8> См.: Geny F. Methode d'interpretacion et sources en droit prive positif (2 ed., 1919). T. I. N 70 - 76, за исключением 70 и 74. См. также его работу: Science et Technique en droit prive positif, 1-re partie (1925). N 54, 58 и далее, за исключением 67.
§ 13. Постановка вопроса
Переходя к постановке вопроса о понятии обычного права, необходимо сравнить обычное право (в общепринятом его понимании) со смежным видовым понятием закона
ипутем такого сравнения вывести как общие для обоих понятий (родовые) признаки, так
иотличные, специфические признаки каждого из них. Полученный таким образом материал в соответствии с избранным методом исследования мы примем как гипотезу, которая подлежит проверке с помощью эмпирических данных.
Рассматривая и сравнивая обычно-правовую норму и норму закона, мы видим, что и та и другая регулируют поведение людей, наделяют людей субъективными правами и налагают на них обязанности; и та и другая не имеют абсолютного значения и изменяются на протяжении истории в соответствии с экономическими отношениями и общекультурными условиями жизни. Единственное же отличие между обычным правом и законом, которое замечает так называемый наивно-эмпирический взгляд, содержится только в способе возникновения того и другого вида норм: норма закона возникает исключительно по воле лиц, которые составляют законодательные органы государства, и в соответствии с порядком и формальными условиями, как это предусматривает организация государственного строя; норма же обычного права не подчиняется в своем возникновении этому порядку. Следовательно, специфический признак обычного права смыкается с сущностными моментами, которые определяют создание этого права. Такое допущение является пока гипотезой, из которой вытекают наши дальнейшие соображения.
Когда, таким образом, вопрос о том, что такое обычное право, переходит в вопрос о том, как оно появляется, то это, в свою очередь, сводится к вопросу, почему само фактически применяемое положение становится обычным правом, получает обязательную для всех связывающую силу. Иначе говоря, вопрос о понятии обычного права превращается в вопрос об основе его действия (Geltung), связывающей его силы (verbindende Kraft). Этот вопрос нельзя считать решенным удовлетворительно, когда мы ответим, что действие обычного права обусловлено совокупностью определенных моментов, которые характеризуют существование обычно-правовой нормы. Эти моменты нам неизвестны, и такое рассуждение было бы circulus vitiosus (порочный круг. - Примеч. пер.). Так что основа действия обычного права есть логический prius (предшествующий. - Примеч. пер.) в отношении его признаков <9>. Чтобы правильно разрешить вопрос об основе действия обычного права, необходимо найти причинную зависимость этого действия от какого-либо эмпирически установленного момента. Позитивное право не дает нам здесь материала, чтобы установить такой момент, и мы в соответствии со сформулированными выше методологическими способами обратимся к
социологическому и психологическому методам.
--------------------------------
<9> См.: Zitelmann E. Gewohnheitsrecht und Irrthum in: Archiv f. Die Civilistische Praxis. Bd. 66 (1883). S. 355 - 360.
§ 14. Действие права. Принуждение
Применяя термин "действие" <*>, мы наделяем его разными значениями.
--------------------------------
<*> "Чиннiсть" в оригинальном тексте. - Примеч. пер.
Говоря о действии того или иного положения, как, например, закона природы, мы имеем в виду истинность для данных условий этого положения, т.е. желаем сказать, что каждый раз, как наступает то или иное состояние, наступает и данное положение. Это самое понятие мы имеем в виду, когда говорим об обязательности правил логики: мы желаем сказать, что каждый раз, когда мы придерживаемся в наших выводах этих правил, мы приходим к одинаково правильному (формально) следствию.
Иное значение понятие "действие" получает, если его применять к правилам человеческого поведения: здесь, говоря о действии, мы желаем подчеркнуть ту мысль, что этих правил люди придерживаются, что они определяют человеческое поведение. Кроме понятия действия правовых норм как одного из видов правил человеческого поведения, оно означает, что люди руководствуются в своих действиях этими нормами именно как правовыми, т.е. такими, которые: 1) дозволяют, наказывают или запрещают что-либо делать и 2) находят в своем осуществлении защиту со стороны организованного в государство общества (вернее, господствующего класса общества). Иначе говоря,
действие права есть его существование: право, которое не действует, не существует <10>.
--------------------------------
<10> Здесь, наверное, необходимо отметить, что некоторые авторы считают существование права нереальным продуктом человеческой мысли, фикцией, говоря, что право является только психологическим явлением, которое возникает в голове у людей
(см., например: Bierling. Juristische Prinzipienlehre; Bd. I (1893). S. 141, 151; см. также: Sauer W. Grundlagen des Prozessrechts (1919). S. 281; Hatschek J. Deutsches und Preussiches Staatsrecht. Bd. I (1922). S. 3 - 4; Рейснер М. Государство. Ч. I (2-е изд., 1912). С. XXXV).
Другие считают, что необходимо отличать представление людей о праве (как психологическое явление) от самого права, которое имеет реальное существование, как и другие продукты духовного творчества человека (см., например: Husserl G. Rechtskraft und
Rechtsgeltung. Eine rechtsdogmatische Untersuchung. Bd. I. Genesis und Grenzen der Rechtsgeltung (1925). S. 6 - 10).
Следует понимать, что потому, что право регулирует поведение людей как членов общества, оно есть явление общественной жизни. Поэтому нельзя сказать, что оно имеет место только в человеческой психике, и следует признать, что оно существует реально - реально постольку, поскольку реальна сама общественная жизнь. Подробнее см. об этом: Пашуканис Е. Общая теория права и марксизм (2-е изд., 1924), гл. II ("Идеология и право"), III ("Отношение и норма"). С. 29 - 68.
Второй из приведенных признаков действия права специфичен: ни нормы морали, ни так называемые конвенциональные правила не пользуются организованной защитой государства - они часть идеологии. Только право как формула, которая предписывает сохранять установленный status quo общественных отношений, которое вытекает из разделения способов производства, само находит такую защиту, так как без него этот строй общественных отношений изменился бы в соответствии с интересами не господствующей общественной группы, а большинства общества, и владение орудиями производства сменило бы своих субъектов. Поэтому господствующий класс, чтобы
сохранить свое господство, обязан защищать осуществление тех формул, которые содержат дозволения, предписания и запреты в соответствии со своими интересами. Эта защита, которая осуществляется с помощью целого ряда государственных механизмов - власти, аппарата власти, армии, полиции, суда, и превращает эти формулы в право <11>. Установив такую особенную черту действия правовых норм, как защиту государством, мы должны рассмотреть процесс этого действия, или, как говорят, механизм действия
правовых норм.
--------------------------------
<11> См.: В.И. Ленин: "Право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права" (Государство и революция. Изд. 1924 г. Госиздат. С. 94).
См. также авторов, указанных выше, § 10, 5.
При этом следует отметить, что государственную защиту признают присущей правовым нормам и ряд ученых, которые совсем не разделяют марксистские взгляды,
как, например: Jhering R. Der Zweck im Recht. Bd. I (2. Aufl., 1884. S. 234 - 338; Stammler R. Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschihtsauffassung (1896). S. 498, 524 - 562; Geny F. Science et Technique en droit prive positif, 1-re partie. Position actuelle du probleme du droit positif et elements de sa solution (1925). P. 47 - 66. Даже Л.И. Петражицкий,
рассматривая право как явление психики, выделяет его отдельный вид - официальное право, признаком которого наряду с императивно-атрибутивной эмоцией автор называет защиту государством (см. его: Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. I. 2-е изд. 1909. С. 217 - 221).
Упомянутые выше орудия государственной защиты указывают на то, что эта защита осуществляется в форме принуждения исполнять предписания права.
Иеринг, который так выразительно и подробно обрисовал роль принуждения в праве <12>, рассматривает его как осуществление определенной цели путем подчинения чужой воли. Различают принуждение двух видов: физическое (или механическое) и психологическое. Первое заключается в преодолении при помощи большей физической силы для достижения желанной для нас цели того сопротивления, которое организовала чужая воля. Второе лежит во внутренней победе над чужой волей при помощи
мотивационного влияния, прежде чем чужая воля проявилась во внешнем деянии.
--------------------------------
<12> Jhering R. Der Zweck im Recht. Bd. I (2. Aufl., 1884). S. 234 - 338.
Орудия государства для защиты права, на которые мы указали (государственный аппарат, суд, армия, полиция), имеют своим первейшим заданием осуществление физического принуждения, которое является абсолютной монополией государства. Но физическое принуждение, применяя правовые нормы, используют не всегда: оно предназначено только для тех случаев, когда кто-то откажется подчиниться этим нормам <13>. Итак, говоря о физическом принуждении как об элементе обязательности права, мы
должны иметь в виду потенциальное физическое принуждение.
--------------------------------
<13> См.: Regelsberger F. Pandekten. Bd. I (1893), § 9, I. S. 59; Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I (1895), § 14, 4. S. 115; Geny F. Science et Technique en droit prive positif, 1-re partie (1925). N 16. P. 47 - 52; Днiстряньский С. Загальна наука права i полiтики. Т. I (Прага, 1923). С. 52.
Эту же самую мысль содержит, например, предписание Законов XII таблиц: "Si in jus vocat, ito; ni it, atestamino. Igitur im capito" (таблица 1. Закон 1: "Если вызывают (кого-
нибудь) на судоговорение, пусть (вызванный) идет. Если (он) не идет, пусть (тот, кто