!!Экзамен зачет 2023 год / ДОБРОВ - ФОРМИРОВАНИЕ ПРАВА БЕЗ ЗАКОНОДАТЕЛЯ-2
.pdfвнутренней необходимости, не молчаливый волевой акт народа - обычай возникает из той общей психической особенности, благодаря которой фактическое, то, что постоянно повторяется, рассматривается как нормативное; обязательная сила обычного права, как и обязательная сила церемониала или моды, возникает полностью аналогичным способом
<48>.
--------------------------------
<48> Jellinek G. Recht des modernen Staates. Bd. I. Allgemeine Staatslehre (3. Aufl., 1921), Abt. XI. S. 337 и далее.
Итак, Еллинек вслед за Цительманом сводит понятие обычного права к фактически применяемым положениям, основа обязательной силы которых содержится в особенностях человеческой психики.
Такой же точно взгляд разделял и российский цивилист Ю.С. Гамбаров <49>.
--------------------------------
<49> Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I (1911). С. 214 - 217.
4. Отдельно следует рассмотреть понимание обычного права, предложенное
Бирлингом в связи с его учением о праве <50>.
--------------------------------
<50> См.: Ernst Rudolf Bierling. Juristische Principienlehre, Erster Band (1894); Zweiter Band (1898); Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Erster Band (1897).
Бирлинг исходит из понимания правовой нормы, которая отличается от других видов норм общественной жизни тем, что ее признают как норму и правило внешней общественной жизни (anerkannt wird als Norm und Regel des ausseren Zusammenlebens) в
определенном круге людей в их взаимных отношениях как членов одной социальной группы. В связи с таким определением Бирлинг подробно обосновывает, как следует понимать "признание в качестве нормы" (Normen-Anerkennung). Он первоначально обращается к аналогичному понятию "признание истины" (Anerkennung der Wahrheiten). Все истины, говорит он, являются или рассматриваются как истины только тогда, когда они действуют (wirken) как истины. Таких истин, которые не действуют в отношении какого-либо разумного существа (человека), не может быть, так же как и не может существовать круг или звук, которых никто не видел или не слышал. Однако могут существовать все условия, необходимые для того, чтобы вызвать определенное восприятие (цвета или звука) или рассуждение, как только какое-либо существо, которое воспринимает или слышит, попадает под влияние этих условий. До тех пор пока не существовало такого влияния, нельзя говорить ни о цвете или звуке как о "невоспринятом восприятии", ни об истине как о "мысли, которая не возникла". Отсюда Бирлинг делает вывод, что действие истины, как и действие света или звука, следует мыслить как влияние (Gewirktwerden), что в нем в значительной степени принимают участие (mitwirken) существа, которые нам кажутся объектом этого действия. Одним из видов такого участия и является, по мнению Бирлинга, "признание истины". Оно может произойти двояко. Вопервых, ту или иную истину индивид может усвоить как готовую после того, как ее создаст, т.е. сформулирует в виде мысли, другой индивид. И во-вторых, познать ее человек может из своего сознания: такая признанная истина, равно как и самостоятельно созданная, имеет одинаковое влияние на мысль, чувство и волю человека, который ее признал или создал; эта истина при соответствующих условиях проявляется в сознании индивида то в ответ на преднамеренное обращение к ней, то невольное до тех пор, пока ее не оттеснит другое убеждение или же пока ее полностью не забудут. Так что под
признанием Бирлинг понимает более или менее длительное усвоение истины как убежденного осознания независимо от источника его происхождения.
Аналогично этому понимает Бирлинг "признание нормы или императивов". И здесь нормы те или иные существа усваивают двояко: они либо возникают заранее и непосредственно в сознании того, кто обязан им следовать, и дальше только фиксируются в его конкретном волевом решении (Willensentschluss), или они появляются для того, для кого они должны быть мотивом его поступков, извне и он их только усваивает, т.е. "признает их". И здесь в этих двух случаях усвоенная, "обнаруженная" норма появляется в нашем сознании и свое влияние оказывает либо благодаря нашему преднамеренному обращению, либо невольно, через общие законы ассоциации мыслей, до тех пор пока ее не вытеснит противоположная норма или пока совсем не откажется от нее наш индивид. Поэтому, собственно говоря, то, что наше существо невольно следует определенным усвоенным нами нормам, - это привычное, длительное уважение (Respektieren) этих норм и является именно тем, что Бирлинг называет "признанием норм" (Normen-Anerkennung)
<51>.
--------------------------------
<51> Bierling. Juristische Principienlehre. Bd. I. S. 40 - 43.
Специфическими признаками правовых норм является, как мы уже указали, по мнению Бирлинга, признание их: 1) в качестве норм, регулирующих внешние жизненные отношения; 2) среди определенного круга людей и 3) со стороны одного из членов социальной группы по отношению к другим членам. Такое признание является признанием права - Rechts-Anerkennung. Оно может быть как добровольным (freiwillig), так и непроизвольным, необходимым (notwendig), т.е., иначе говоря, когда одну часть членов общества заставила силой другая его часть признавать конкретные нормы (в обозначенном выше понимании) и когда вследствие этого она начинает привычно придерживаться этих норм как правил общественной жизни граждан, то в этом следует видеть это самое признание права.
Далее Бирлинг отличает признание непосредственное (direkte) и опосредованное (indirekte): первое имеет место в тех случаях, когда оно непосредственно относится к данной норме, второе - тогда, когда оно относится к другой норме, которая предписывает подчиняться данной норме. Так что Бирлинг делает вывод, что, когда конституция, которая получила непосредственное признание в характере правовой нормы, устанавливает определенный порядок издания законов, то все изданные подобным образом законы получают тем самым опосредованное признание как правовые нормы. Опосредованное признание распространяется посредством этого и на будущие нормы, которые еще не возникли. Это указывает на то, что признание права может идти в соответствии с разными уровнями сознания того, кто его признает, и что оно даже
целиком может быть неизвестно <52>.
--------------------------------
<52> Ibid. S. 45 - 47.
Что же касается понятия правового обычая (Rechtsgewohnheit) или правовых обыкновений (Rechtssitte), то оно, как полагает Бирлинг, является видоизменением понятия обыкновений вообще (Sitte). Это последнее понятие он определяет как "регулярное следование (Befolgung) и благодаря этому самое естественное и полное обеспечение действия всякого рода правил человеческого поведения". Так что понятие правовых обыкновений характеризуется регулярным следованием или применением (Befolgung oder Ubung) правил человеческого поведения, связано с признанием этих
правил в качестве правовых норм со стороны членов общества. Отсюда Бирлинг делает вывод, что правовые обычаи или правовые обыкновения не являются видом объективного права, правовыми нормами (поэтому он собственно и не использует для них термин "обычное право"). Анализируя то определение правовых обычаев, которое он сам сформулировал, Бирлинг указывает, что сущностное для этого понятия применение конкретных норм в качестве правовых обнаруживается рядом поступков членов общества, но поступков, направленных не на установление правовых отношений, т.е. договоренностей, которые своею предпосылкой имеют существование правовой нормы. Это дает Бирлингу основание возражать против волевой теории, которая видит в актах применения обычая проявление воли до установления правовой нормы. По его мнению, правовая норма возникает из признания ее (в данном уже нами понимании), и, значит, до такого признания обычай является по сути фактическим, а не правовым. Роль, которой Бирлинг наделяет признание, может дать основание отождествлять последнее с правовой осведомленностью, которую защищали сторонники исторической школы. Он возражает против этого, указывая, что понятие правовой осведомленности, т.е. убеждения, будто бесспорное положение должно быть правом или является правом, допускает знакомство субъектов этого убеждения с общераспространенным понятием правовой нормы, в то время как такое знакомство мало распространено и в наше время, совершенно отсутствовало оно и в период господства обычного права. Для действительного же признания нормы в качестве правовой достаточно, согласно Бирлингу, минимального правового сознания, хотя бы и совсем невыразительного.
Такое понимание правовых обычаев и правовых норм приводит Бирлинга к выводу, что содержанием правового обычая может быть не только обычно-правовая норма, т.е. не установленная в законе (ungesetztes Recht), но и установленная им (gesetztes Recht),
причем в обществе с развитым правовым порядком преобладает второе <53>.
--------------------------------
<53> Bierling. Juristische Principienlehre. Bd. II (1898). S. 291 - 301.
Далее Бирлинг останавливается на вопросе о том, являются ли правовые обычаи признаком только действия права, которое уже возникло, или формой возникновения нового права, и отвечает, что правовые обычаи главным образом свидетельствуют о существовании правовых норм. Что же касается возникновения новых правовых норм, то обычаи принимают в этом участие посредственным образом: сами по себе обычаи не создают права, но они фактическим своим применением ведут к признанию тех или иных положений правовыми нормами; становятся основанием к признанию; признание же это, и только оно, превращает фактически применяемые положения в обычное право и
простой, фактический обычай - в правовой обычай <54>.
--------------------------------
<54> Ibid. S. 307 - 312.
Понимая действие (Geltung) правовых норм как представление людей о том, что из этих норм вытекают взаимные требования и обязательства членов общества <55>, Бирлинг видит единственное основание для такого действия в признании нормы правовой, причем в соответствии с установленными у него (см. выше) двумя видами признания - непосредственным и опосредованным - он выделяет и два вида действия правовой нормы. В силу непосредственного признания право (также будто бы и обычное право) действует только в тех пределах и до тех пор, пока признание права осуществляется непосредственно и подтверждается обычаем (первичное действие), а в силу посредственного признания, - напротив, независимо от пространственных и
временных рамок непосредственного признания действуют все обычно-правовые нормы, исполнение которых предписали другие, бесспорно признанные нормы (производная
обязательность) <56>.
--------------------------------
<55> Juristische Principienlehre. Bd. I. S. 48.
<56> Juristische Principienlehre. Bd. II. S. 319 и далее.
Таким образом, нормы обычного права могут иметь двойную обязательную силу - и
первичную, и производную <57>.
--------------------------------
<57> Ibid. S. 326.
Первичное действие права случается преимущественно в конкретном общественном
кругу, а производное касается государственных органов, особенно судов <58>.
--------------------------------
<58> Ibid. S. 333, примеч. 12.
Из этого положения Бирлинг дает ответ на вопрос, можно ли отменить действие обычного права предписанием закона. Он полагает, что закон, который лишает отдельную правовую норму или вообще все обычное право правовой защиты, лишает обычное право только его производного действия, основанного на косвенном признании, первичное же его действие остается, поскольку задерживается непосредственное признание. Закон, который непосредственно запрещает действие обычно-правовой нормы, не только отменяет косвенное признание, но и невольно, в силу отвыкания или возникновения нового, противоположного по содержанию, отменяет и существующее непосредственно признание, т.е. может отменить обычно-правовую норму. Такой же вывод можно было бы сделать и в отношении отмены обычного права в целом, запретив его законом, но этого вывода Бирлинг не делает, ибо не допускает возможности такого общего запрета, полагая, что он противоречит разуму и интересам общественного порядка. Он допускает как возможность только лишь общую отмену всех обычноправовых норм, которые противоречат непосредственным указаниям законодательства. При этом, подчеркивает он, возможность эта условная, так как отмена зависит от того, получит ли новый закон такое признание, которое уничтожит признание обычноправовой нормы, а поскольку за предписанием закона стоит сила государственной власти, последняя имеет возможности принудить к такому признанию.
Теория Бирлинга вызвала в литературе различные оценки, причем одни готовы были увидеть в ней модификацию теории убеждения, полагая, что признание (Anerkennung), положенное в основу учения Бирлинга, есть не что иное, как правовое убеждение, а другие сближали ее с теорией фактического применения. На наш взгляд, правильнее второе, так как Бирлинг, как мы видели, понимает под признанием права не что иное, как подчинение данной норме как таковой, которая устанавливает взаимные требования и обязательства, и полагает, что признание это может быть невольное, неосознанное и несамостоятельное, т.е. лишенное элементов убеждения и сознания. Собственно так понимал Бирлинга Беккер, который принял его теорию <59>. Нельзя не отметить при этом, что Бирлинг впадает в то же самое противоречие, что и Дернбург, так как если под признанием понимать фактическое применение данной нормы, то следует исключить указание на то, что норма при этом рассматривается в качестве правовой: иначе в понятие признания вносится в полной мере психологический элемент, на случай же его отмены -
утрачивается грань между обычным правом и простым поведением.
--------------------------------
<59> Bekker. Uber den Rechtsbegriff in: Zeitschrift fur vergl. Rechtswissenschaft. Bd. I (1878). S. 110 и далее Bekker. Uber den Rechtsb (Беккер имел ввиду раннюю работу Бирлинга - Zur Kritik).
5. Рудольф Штаммлер в своей работе "Хозяйство и право" излагает, как известно, свое общее учение о праве, однако понятие обычного права там подробно не развито. Имеющие отношение к обычному праву выводы в учении Штаммлера сделал Теодор
Кипп, который в основном разделяет это учение <60>.
--------------------------------
<60> Theodor Kipp в приложениях к: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I (9. Aufl., 1906). § 15, примеч. 5. S. 81 - 84.
Объективное право, с точки зрения Штаммлера, - это принудительное регулирование общественной жизни людей, которое неизменно действует из самой своей природы (die ihrem Sinne nach unverletzbar geltende Zwangsregelung menschlichen Zusammenlebens). До этого же принудительное регулирование не следует понимать как фактическую возможность принудить, но как требования объективного права действовать независимо от договоренности отдельных подлежащих этому действию лиц. Моментом принудительного регулирования право отличается от так называемых конвенциональных норм, которые действуют собственно в силу добровольного им подчинения. От произвольного же предписания <*> право отличается тем, что тот, кто устанавливает правовую норму, сам желает быть связанным ею, пока этой же нормой связаны и подчиненные ее влиянию: право желает действовать нерушимо в том понимании, что его может заменить иное право только тогда, когда его предписаний придерживаться больше не следует. Так что нерушимость права, в то время как оно действует, представляет собой условную нерушимость; объективной же нерушимости, недопустимости смены в самом
понятии права нет <61>.
--------------------------------
<*> В оригинале "Од самовiльного загаду-ж". Слово "загад" в современном украинском языке практически не употребляется. В белорусском же языке (откуда оно, по-видимому, и пришло) загад - "приказ", "веление", "предписание". - Примеч. пер.
<61> Stammler Rudolf. Wirtschaft und Recht nach der materialischen Geschichtsauffasung. Eine sozial-philosophische Untersuchung (1896). S. 497 - 500.
Новое право, по мнению Штаммлера, может основываться на таких нормах, которые предвидят его возникновение, нормах действующего до сих пор (до него) правового строя. А кроме такого производного создания права существует и первичное, оригинальное. Следуя путем, который прошло развитие права с древности до нашего времени, но в противоположном направлении, мы непременно натолкнемся на такие правовые положения, которые невозможно будет вывести из существовавших до них. К первичному созданию права принадлежат: во-первых, установление конкретных норм той властью, которая опирается не на правовые нормы, существовавшие до нее, а возникла вследствие восстания, государственного переворота, а также революции; вовторых, установление конкретных новых норм посредством договоров публичноправового характера, за исключением международных; и в-третьих, создание обычного права наперекор тому, что правовой порядок, который существовал перед его
появлением, отказывался признавать это обычное право <62>.
--------------------------------
<62> Ibid. S. 492 - 502.
Для такого первичного создания права могут существовать две возможности: объединение тех, кто устанавливает право, и лиц, которые подчиняются его действию, либо, напротив, одностороннее установление права наперекор воле тех, кто подлежит его действию. Так или иначе, кто устанавливает право, обязан быть носителем власти (Machthaber). Поэтому-то частные лица не могут создавать правовые нормы, так же как и во время революции или гражданской войны нормы, которые установила восставшая сторона, не могут рассматриваться как право, которое сменило прежнее, до тех пор, пока
она не победит, до сосредоточения власти в ее руках <63>.
--------------------------------
<63> Ibid. S. 508, 510.
Приняв в основном изложенные положения Штаммлера, Кипп считает, что относительно учения об обычном праве они приводят к следующим выводам. Вместо давнего взгляда на обычное право как на непосредственное и на закон как на побочное правотворчество, следует иметь в виду, что и обычное право, и закон могут быть предметом как производного, так и первичного правотворчества. Кроме того, обычное право может возникнуть вследствие того, что действующее право признает правовой обычай в качестве источника новых правовых положений. В этом случае обычное право возникает так же производно, как и закон: оно получает свою легитимацию от предыдущих правовых положений и даже наперекор им, поскольку они запрещают существование обычного права. В таких случаях полагают, что оно возникло, когда то или иное правило в силу своего применения в жизни приобретает общее признание в характере правила совместной жизни людей, которое устойчиво действует в силу своей природы. Такое признание может стать следствием медленной постепенной привычки, но может возникнуть и так быстро, что невозможно говорить о существовании обычая
<64>.
--------------------------------
<64> Kipp T. Loco cit. S. 84.
Нетрудно заметить, что из приведенных положений Киппа следует, что он придерживается двоякого взгляда на основу обязательной силы обычного права: что касается производного обычного права, то он видит эту основу в предписаниях закона (но не в молчаливой санкции законодателя как представителя теории санкции), а что касается первичного обычного права - в фактическом ему подчинении, что имеет, как и у Бирлинга, характер признания его в качестве права. То, что мы привели по поводу учения Бирлинга, следует отнести и к Киппу.
§6. Современная теория применения и убеждения
1.Как мы указали, одним из последствий реакции против учения исторической школы об обычном праве явилось новое формулирование теории убеждения, которую теперь считают господствующей. Приведем ниже взгляды представителей этого направления.
Широко известный германист - Отто Гирке <65> - полагает, что вопрос об основе действия обычного права целиком перекрывается вопросом об основе действия права вообще. На этот вопрос, как он полагает, наука о праве ответить не может, так как основа действия права не может и для себя иметь правовые основы. Поэтому, говорит Гирке, с юридической точки зрения сила обычного права является чем-то просто данным (etwas
schlechthin Gegebenes), основным фактом, который нельзя обосновать и который этого не требует. Возможны только попытки рассмотреть основу действия обычного права с исторической и философской точек зрения, отталкиваясь от физического и духовного
существа человека.
--------------------------------
<65> Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I (1895). § 20 - 21.
С этой точки зрения Гирке выделяет два сущностных начала обычного права: возникновение правового убеждения и реализация его посредством фактического применения. Правовое убеждение, которое с помощью фактического применения не приобрело внешнего проявления, не может, как и не проявившийся закон, иметь силы нормы, которая связывает внешне. Однако и обычай обязан проявиться как применение положения, которое принимается в качестве правового.
Взаимные отношения между двумя началами обычного права бывают, как говорит Гирке, не всегда одинаковыми: может существовать такое твердое убеждение, что оно с неодолимой силой вторгается в жизнь и создает фактическое применение определенных положений; и, напротив, общее убеждение может возникнуть из произвольного первичного фактического применения, по отношению к которому правовое сознание было равнодушно или даже враждебно.
Обрисовав таким образом, как возникло и на какой основе действовало обычное право, Гирке детализирует те требования, которым оно обязано соответствовать.
1. Возникновение правового убеждения:
а) его носителем может быть всякое органичное сообщество, т.е. длительное житейское объединение людей, из которого вытекают отношения, которыми управляет внешняя воля. Это сообщество может быть и неорганизованным;
б) убеждение должно возникнуть. При этом оно не связано с известным волевым решением: неосознанные же волевые процессы имеют побочное значение;
в) убеждение должно быть общим. Оно, правда, может проявиться в сознании только отдельных индивидов, но каждый из них обязан принимать его как свойственное другим убеждениям, как взгляд общий и господствующий в том жизненном кругу, участником которого он является. При этом не требуется единодушия или большинства членов сообщества, которые разделяют это убеждение: достаточно убеждения тех членов общества, которым приходится принимать участие в жизненных условиях, подлежащих урегулированию. Несогласные с общим убеждением мысли отдельных субъектов несущественны, поскольку они проявляются как индивидуальные убеждения;
г) убеждение должно быть правовым, т.е. иметь своим содержанием волевую норму, которая проявляется как указатель поведения, извне связующий и безусловно руководящий. Убеждение, направленное на моральное обязывание, которое внутренне связывает, либо на небезусловно установленное требование морали, не устанавливает обычного права;
д) мотивы, которые вызвали общее правовое убеждение, несущественны, так что обычное право может основываться на ошибке;
е) безразлично также содержание правового убеждения, поэтому суд не обязан оценивать обычно-правовую норму с точки зрения ее рациональности.
2. Фактическое применение.
Обычное право приобретает силу с помощью обычая, благодаря которому его единообразно придерживаются на протяжении длительного времени. Количество необходимых повторений и длительность применения установить заранее невозможно.
Обычное право имеет, по мнению Гирке, равную с законом силу и судьи обязаны применять его ex officio (в силу должностного положения. - Примеч. пер.).
Касаясь значения так называемого права юристов, т.е. судебной практики и науки права, Гирке считает, что ни первое, ни второе не являются источником права, ибо цель первой - применение правовых норм, а второй - их познание. Поэтому, подчеркивает он, необходимость в том, чтобы право имело силу, побуждает суды придерживаться решений, которые они, особенно суды высших инстанций, однажды вынесли. Это создает судебный обычай (Gerichtsgebrauch, usus fori), который при многолетнем повторении одинаковых решений приобретает признак обычного права - правового убеждения и фактического применения и становится с этого момента подвидом обычного права. Отличительная его особенность такова, что правовое его убеждение и его применение имеют место не внутри сообщества или заинтересованных его лиц, а в его органах - судах
<66>.
--------------------------------
<66> Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I (1895). § 21.
3.К господствующему учению об обычном праве можно отнести и Франсуа Жени. Он
вталантливой и содержательной работе, которая вышла в свет в 1899 г. и посвящена методам толкования и источникам позитивного частного права, немало места уделил
проблеме обычного права <67>.
--------------------------------
<67> Geny F. Methode d'interpretacion et sources en droit prive positif. Essai critique, 1 ed., 1899; 2 ed. (t. 1 et 2), 1919 (далее цитируется 2-е издание).
Исследовав традиционные методы толкования права и покритиковав эти методы, Жени делает вывод, что юриспруденция в меру своего развития не довольствуется тем, что раскладывает юридические отношения на составные их части: она стремится создать абстрактные по содержанию положения, изолирует эти положения от существующей действительности и бросает их в гущу юридических конструкций. Не отвергая значение юридической техники и тех логических конструкций, которые она создает, Жени ставит науке права такие условия их применения: необходимо не упускать из виду идеальный и субъективный характер этих конструкций, рассматривать их как гипотезы, основанные на фактах и принимаемые только как способ достижения цели, какой ее видит юриспруденция. Отказ придерживаться этих условий приводит, как полагает автор, к произвольным по сути выводам, которые не отвечают фактам общественной жизни, к
трансцендентализму в юриспруденции <68>.
--------------------------------
<68> Loco cit. T. 1. § 60 - 82. P. 124 - 204, отдельно § 81 - 82, p. 188 - 204. Те же идеи Жени развил подробнее в своей работе Science et Technique en droit prive positif, III partie - Elaboracion technique du droit positif, 1925.
Отталкиваясь от этих соображений, Жени отказывается от всяких умозрительных обоснований обязательной силы обычного права и намерен обосновать ее только теми социологическими фактами, которые возможно выявить эмпирически. В качестве первого такого факта, который указывает на необходимость признать обычай формальным источником правовых норм, Жени признает ту важную роль, которую играл обычай в создании позитивного частного права в разные периоды истории. Другой такой факт - это то, что и необходимость защищать частные интересы, и потребность, чтобы индивидуальные права были крепки, и потребность в равенстве, которая лежит в основе
всякой юстиции, требуют, чтобы правило, установленное длительным применением, с юридически обязательным характером регулировало поведение всех наравне с законом. Третий обосновывающий действие обычного права факт - это, как думает Жени, согласие этой обязательности с теми глубокими чувствами человеческой природы, которое с уважением и страхом овевает обычай предков и препятствует его изменению. Наконец, указывает Жени, обычай, поскольку он допускает добровольное его санкционирование от заинтересованных сторон, является наилучшей гарантией равновесия интересов, которые он затрагивает.
Все эти факты Жени сводит к одному - к самой "природе вещей" (la nature de choses), что и является для него основой действия обычая.
Исходя из этих фактов, Жени устанавливает условия, которым должно отвечать обычное право. Условия эти двояки: позитивные, которые касаются сути обычного права и являются для него конститутивными, и негативные, которые содержат в себе препятствия действию обычного права.
Позитивные условия сводятся к двум, к таким именно, в которых давняя римскоканоническая теория видела факторы создания обычного права и основные его признаки: это материальный элемент - длительное и однообразное применение и психологический элемент - убеждение в действительности существования правовой санкции.
Первый как необходимый субстрат каждого юридического обычая допускает со стороны заинтересованных сторон ряд действий и фактов (а иногда и воздержание от действий), которые устанавливают определенные отношения в общественной жизни и могут быть предметом юридической санкции. Обычно это применение (usage) содержится в практике каждого дня жизни, которая придала силу и длительность повторениям, не встречающим противодействия. Вопрос о необходимой длительности применения и о необходимом количестве его актов как об условии возникновения обычного права нельзя, как полагает Жени, решать априорно; его следует оставить толкователю, чтобы он решил его в отдельном, конкретном случае, порекомендовав ему требовать длительного применения.
Другой элемент обычного права - нематериальный и психологический, содержание которого сложнее и тоньше, - opinio juris seu necessitatis.
Это требование означает, что фактическое применение обычая, чтобы создать обычное право, должно иметь характер осуществления субъективных прав со стороны тех, кто его применяет, к тому же осуществление того, что содержит в себе обнаружение нормы объективного права. Иначе говоря, действия, которые ведут к применению обычая, имеют для создания права значение только тогда, когда вместе с ними следует представление о действенной общественной санкции. В этом, подчеркивает Жени, - специфично характерный элемент обычного права, который отличает юридические обычаи от многочисленных жизненных привычек. Этот психологический элемент, на необходимости которого настаивает Жени, отличается от того едва уловимого состояния общего сознания, который имела в виду историческая школа, связан, как полагает Жени, непосредственно с обычаем, который характеризует и лежит в чувстве, которое возникает у тех, кто его применяет, под влиянием невыявленной нормы, которая принимается им в качестве нормы объективного права. Наличие или отсутствие такого чувства обнаруживается, как полагает Жени, достаточно наглядно из обстоятельств применения
обычая (трудности, которые при этом возникают, целиком тождественны трудностям,
когда приходится устанавливать наличие animus <*> при владении). Отдельно наличие такого чувства можно признать без колебаний в случаях, когда применение произошло в результате обычного толкования, устойчиво существующего в судебной практике, или более-менее единодушным взглядом доктрины. Чтобы там ни было, добавляет Жени,
доказывание действительности психологического элемента обычного права можно
возложить на субъекта этого элемента.
--------------------------------
<*> В классическом римском праве animus - воля, направленная на конкретную цель и явствующая из общего поведения действующего. - Примеч. пер.
Эти два элемента - применение обычая и чувство юридической необходимости - автор признает в качестве необходимых и достаточных условий, чтобы возникло обычное право.
Наряду с этими позитивными условиями он рассматривает и негативные условия, при которых возникает обычно-правовая норма, которые установила давняя теория:
1)требование, чтобы обычай не был ошибочным, Жени в целом отвергает, полагая, что в большинстве своем убеждение, будто бы обычай применять обязательно (opinio juris), основано собственно на ошибке;
2)требование, чтобы обычай не был иррациональным, Жени принимает и под иррациональностью понимает преимущественно антиобщественный характер обычноправовой нормы, усматривая его в том, что норма эта противоречит предписаниям писаного права, нормам общей морали, основным принципам современной христианской цивилизации, основам политической и социальной организации.
Касаясь вопроса об отношениях между судебной практикой и наукой права и обычным правом, Жени отвергает взгляд исторической школы, которая видела в так называемом Juristenrecht разновидность обычного права: и судебная практика, и наука права сами по себе не имеют сущностных признаков обычного права - применение обычая в заинтересованных кругах и наличие у них opinio necessitatis. А что же касается фикции, будто бы юристы представляют весь народ (так называемая идея репрезентативности), которую Пухта положил в основу своего учения, то она, как думает Жени, может в крайнем случае с натяжкой создать предположение об общем убеждении; она неспособна удовлетворить тем условиям, которые он установил как сущностные
признаки обычного права <69>.
--------------------------------
<69> Geny F. Methode d'interpretacion. T. 1 (1919). § 109 - 129. P. 317 - 417.
4. Исходя из того, что швейцарский Гражданский кодекс в ст. 1 выразительно признает обычное право источником права, Макс Гмюр полагает, что не следует основывать действие обычного права на правовом убеждении или на воле общества, ибо оно основано на выразительно проявленной законодательной воле. И, указывает он дальше, поскольку эта принятая законом теория разрешения (санкции) выясняет только отношения обычного права к закону и не устанавливает ни содержание понятия обычного права, ни его признаков, над этим вопросом должна поработать наука права и практика.
Общее понятие обычного права (в Швейцарии) Гмюр формулирует так: "Обычное право складывается из правовых положений, которые не сформулированы технически либо по крайней мере обязательная сила которых не связана с техническим их сопровождением; поэтому они имеют обязательную силу и не требуют, чтобы их заново
доказывали для каждого отдельного случая" <70>.
--------------------------------
<70> Gmur M. Zivilgesetzbuch und Gewohnheitsrecht in: Festgabe Eugen Huber zum siebzigsten Geburstage dargebracht von der Juristischen Fakultat der Universitat Bern (1919). S. 17 - 21.