!!Экзамен зачет 2023 год / Тузов - Ничтожность и оспоримость юр сделки (читать 1,2,3 главы)

§ 4. Римские корни учения о ничтожности и оспоримости

не имеющая пороков, и вызывала соответствующие правовые последствия1.

Однако со временем такое положение дел перестало отвечать римским воззрениям относительно справедливости (aequitas). Инструментом преодоления этого несоответствия и явилась, наряду с другими преторскими средствами, in integrum restitutio как особое экстраординарное средство преторской защиты, призванное служить борьбе против различного рода несправедливостей, зачастую порождаемых строгим применением действующего права. Так, например, введение in integrum restitutio «вследствие страха» (propter metum) как средства реакции на различные злоупотребления связывают с концом Республики, т. е. эпохой внутренних войн и глубоких потрясений общественного порядка, чем, по свидетельству Цицерона, легко пользовались те, кто «ловил рыбку в мутной воде», прибегая к вымогательству, насилию, угрозам. После Пунических войн претура находилась на вершине своего могущества и блеска, что и сделало возможным столь серьезное и в значительной мере произвольное вмешательство претора в частные отношения, основанные на ius civile, известное как функция adiuvare, supplere, corrigere это последнее2.

1Однако в Дигестах встречаются и иные решения на этот счет, согласно которым подобные сделки не имеют никакой силы и из них не возникает обязательства (см., напр.: Paul. 11 ad ed., D. 4, 2, 21, 3; id. 1 sent., D. 4, 2, 22; Cels. 15 dig., D. 29, 2, 6, 7). На этой основе в романистике возникла дискуссия, одни участники которой утверждают, что таким образом компиляторы путем интерполирования классических текстов закрепили в юстиниановском праве новый принцип ничтожности этих сделок, уже до этого сформулированный юридической практикой (см., напр.: Sanfilippo C. Op. cit., passim), другие же отрицают действие этого принципа в юстиниановском праве и предлагают иное толкование указанных текстов (см., напр.: Longo C. Note critiche in tema di violenza morale // Bullettino dell’Istituto di diritto romano. Vol. XLII. Roma, 1934, passim). Однако как те, так и другие признают факт их интерполяции, а потому данная дискуссия имеет значение применительно лишь к юстиниановскому, но не к классическому римскому праву. Одна из последних фундаментальных работ в этой области: Hartkamp A. S. Der Zwang im Römischen Privatrecht. Amsterdam, 1971. 323 S.

2См.: Sanfilippo C. Op. cit. P. 171. Впрочем, время появления in integrum restitutio наукой точно не установлено, также как не определено, появилась ли она до или после actio и exceptio doli и quod metus causa (см.: Bojarski W. In integrum restitutio w prawie rzymskim // Roczniki teologiczno-kanoniczne. T. X, zesz. 4. Lublin, 1963. S. 15–17).

41

Глава II

Формы порочности

Содержащиеся в Дигестах положения об in integrum restitutio показывают, что претор использовал это средство, приходя, в частности, на помощь тем, кто заключил договор под влиянием принуждения или обмана (in integrum restitutio ob metum, ob dolum), а также молодым людям (minores XXV annis), совершившим невыгодную для себя сделку вследствие своей неопытности (in integrum restitutio ob aetatem) (см. D. 4, 1–6). При этом особенностью данного средства было то, что оно могло применяться, в отличие от эксцепций, независимо от предъявления противной стороной иска, а иногда, в отличие от упомянутых выше преторских исков, возможно, и независимо от того, было ли в связи со сделкой произведено имущественное предоставление и, следовательно, понесла ли потерпевшая сторона реально какой-либо ущерб1.

Общий механизм действия in integrum restitutio состоял в уничтожении правовых последствий какого-либо юридически значимого факта, например наступления срока, вынесения судебного решения, заключения договора и т. д. «Особенность in integrum restitutio, – указывал по этому поводу Виндшайд, – заключается прежде всего в том, что у юридического факта отнимается то юридическое действие, которое он произвел», а это «возможно только через отрицание изменения (изменяющей силы)»2. Пользуясь своим imperium и руководствуясь при этом не предписаниями цивильного права, а исключительно соображениями справедливости, магистрат, по сути, аннулировал эффект сделки, имевшей по ius civile полную юридическую силу (valet), превращая возникшее из нее субъективное цивильное право в nudum ius Quiritium, а следовательно, уничтожал (rescindit,

1 Во всяком случае, в отношении in integrum restitutio ob aetatem об этом есть свидетельство источников:

42

§ 4. Римские корни учения о ничтожности и оспоримости

revocat)1 саму эту сделку2 и тем самым восстанавливал заинтересованное лицо в его исходном правовом состоянии. Именно о таком значении реституции свидетельствуют источники. Так, Ульпиан говорит:

Аналогичный смысл в понятие in integrum restitutio вкладывает Павел:

1См., напр.: Paul. 1 sent., D. 4, 4, 24, 1; Scaev. 1 resp., D. 4, 4, 47, 1.

2Конечно, формально претор не мог отменять или изменять нормы цивильного права (praetor ius tollere non potest), а следовательно, и уничтожать установившиеся на основе этих норм правовые отношения. Однако, произведя in integrum restitutio, претор смотрел на дело уже так, как если бы соответствующего факта (сделки) вообще не было, игнорировал его в своей деятельности:

Как следствие он отказывал в защите основанным на сделке юридическим отношениям, чем, по существу, превращал субъективное цивильное право в nudum ius Quiritum, хотя и не уничтожал его.

43

Глава II

Формы порочности

Из приведенных фрагментов, хотя они и вызвали далеко не однозначную интерпретацию в литературе1, с очевидностью следует, по крайней мере, что римская in integrum restitutio имела, выражаясь современным языком, преобразовательный характер2, т. е. играла роль юридического факта, прекращающего материальное правоотношение, возникшее из действительной сделки, и восстанавливающего правоотношение, которое существовало ранее. По наблюдению Рáдджи, в представлении римлян это было вполне допустимой «возможностью совершить по отношению к определенной ситуации “скачок назад” во времени, рассматривая ее как никогда не имевшую места и считая существующим только то, что на самом деле было status quo ante»3.

Тем не менее in integrum restitutio, несмотря на все сказанное, не может быть отождествлена с современным оспариванием. Главным отличием является то, что она имела свой источник в imperium магистрата, а потому ее применение или неприменение относилось исключительно к его дискреционной власти. Возвращение субъектов в прежнее правовое положение было поэтому лишь осуществлением последней, а не прямым следствием порока сделки. На это обращалось внимание еще в пандектистике. Известно мнение (Endemann), согласно которому при арбитрарном характере предоставления реституции не может быть речи о приводящем к этому свойстве самой

1Об этих спорах и различных реконструкциях последнего из приведенных фрагментов см., напр.: Sanfilippo C. Op. cit., passim; Longo C. Op. cit., passim.

2Непонимание этого иногда приводит к тому, что римскую in integrum restitutio представляют в качестве прообраза реституции по ГК РФ (п. 2 ст. 167) (см., напр.: Скловский К. Защита владения, полученного по недействительной сделке // Хозяйство и право. 1998. № 12. С. 35; он же. Собственность в гражданском праве. С. 495).

3Raggi L. Op. cit. P. 267.

44

§ 4. Римские корни учения о ничтожности и оспоримости

сделки; реституция не следует из сделки1. Другими словами, хотя заинтересованное лицо могло просить претора о реституции и, более того, от его инициативы зависело ее применение, оно не располагало никаким юридическим средством, позволяющим претендовать на реституцию: претор применял ее по своему усмотрению, если находил это уместным2.

И все же нельзя отрицать, что in integrum restitutio явилась, наряду с exceptio, прообразом современных правовых средств с конститутивным эффектом и, если абстрагироваться от иных сфер ее применения, стала важнейшей вехой на пути постепенного формирования концепции оспоримости. Условия реституции, несмотря на ее арбитрарность, были «все-таки до известной степени объективно урегулированы, и большая или меньшая свобода судейского усмотрения в допущении оспаривания представляется… никоим образом не совместимой с ее понятием»3. Как подчеркивает Таламанка, «в диалектике между цивильной действительностью и преторской порочностью, санкционированной на процессуальном уровне… воспроизводится в сущности оперативная схема оспоримой сделки, разработка которой благодаря современной доктрине исторически пускает свои корни в эти фактические составы. Юридическая сделка, которая производит в плоскости цивильного права свой эффект, является оспоримой в плоскости преторского правопорядка: достигнутое таким образом устранение последствий этой сделки зависит, следовательно, от инициа-

1Цит. по: Mitteis L. Op. cit. S. 102.

2См.: Volterra E. Op. cit. P. 168 s., nt. 1; 169. В связи с этим in integrum restitutio таила

всебе очевидную опасность, происходящую от произвола претора при ее применении, на что указывал еще Савиньи: «Чрезвычайно свободная власть магистрата, содержащаяся в реституции, не была в действительности лишена опасности произвола или несправедливости, что не отказывались признать также и римляне, поскольку допускали реституцию как чрезвычайное средство лишь в случаях, в которых не были достаточны общие юридические средства» (Savigny F. C. System des heutigen römischen Rechts. Bd VII. Berlin, 1848. § 317. S. 109). «И в самом деле, – вопрошал Санфилиппо, – какой акт более авторитарен и произволен, чем тот, благодаря которому Претор весом своего imperium вмешивается в частные правоотношения, лишая сделку всякого значения, рассматривая ее как несовершенную саму по себе и в том, что касается ее эффекта, и все это во имя aequitas?» (Sanfilippo C. Op. cit. P. 171 s.).

3Mitteis L. Op. cit. S. 102.

45

Глава II

Формы порочности

тивы заинтересованной стороны; в случае если такая инициатива отсутствует, продолжается действительность сделки на уровне цивильного права»1.

Впрочем, следует помнить, что противопоставление ничтожности и оспоримости соответствует дуализму римского права лишь в общем и целом. Как было показано еще во второй половине XIX века Граденвитцем и Миттайсом, «воззрение, согласно которому всякое оспаривание должно иметь преторские, а ничтожность – цивильные начала, даже исторически является по меньшей мере неточным»2. С одной стороны, преторскому праву был известен случай включения эксцепции (exceptio senatusconsulti Velleiani) в формулу независимо от просьбы заинтересованного лица и даже вопреки его воле, причем эта эксцепция могла использоваться и после литисконтестации, на исполнительной стадии, против actio iudicati3. Такая преторская «оспоримость» на практике почти ничем не отличалась от ничтожности. С другой стороны, оспаривание в подлинном смысле в некоторых случаях было «даже и цивильному праву известно лучше, чем думают»4.

Дальнейшее, постклассическое, развитие интересующего нас процесса, сопровождаемое сопутствующими и способствующими ему тенденциями все большего доктринального разграничения между внутренней волей и волеизъявлением в сделках и трансформации многих формальных и абстрактных сделок в сделки каузальные, характеризуется следующими основными моментами. Во-первых, окончательное слияние при Юстиниане ius civile и ius honorarium исключает двойственность юридического статуса сделок: если ранее они могли рассматриваться как действительные с точки зрения ius civile, но в то же время не иметь юридической силы по ius honorarium, то теперь вопрос об их действительности должен был решаться уже с позиций единой правовой системы. Во-вторых, вытеснение формулярного процесса процессом extra ordinem, в котором отсутствовало деление на фазы in iure и in

1Talamanca M. Elementi di diritto privato romano. P. 118 s.

2Mitteis L. Op. cit. S. 95.

3См.: Gradenwitz O. Op. cit. S. 308 f.

4Mitteis L. Op. cit. S. 95. См. также: Torrent A. El negocio juridico en derecho romano. Oviedo, 1984. P. 73.

46

§ 4. Римские корни учения о ничтожности и оспоримости

iudicio, и отмена преторской юрисдикции сделали уже невозможной ситуацию, имевшую место в классическом праве, когда сделка считалась существующей, но заинтересованному лицу можно было воспрепятствовать добиваться по суду ее исполнения. «Юстиниан, с одной стороны, пытался сохранить правила и концепции классического материального права, но с другой – не мог, конечно, возродить процессуальную форму, в которой эти правила когда-то получили развитие»1. В-третьих, in integrum restitutio утрачивает свою чрезвычайность и реализуется посредством обыкновенного судебного иска. В то же время эксцепция не имеет более первоначального «квазипреобразовательного» значения и действует теперь в любом процессе в качестве обычного возражения, отрицающего само основание требования истца2, вследствие чего различие между порочностью ipso iure и порочностью ope exceptionis утрачивает всякое процессуальное значение и не принимается более во внимание. Наконец, в-четвертых, исчезает свобода усмотрения (arbitrium) правоприменителя, которой располагал претор при решении вопроса о необходимости применения реституции. Но к чему именно привели в юстиниановскую эпоху глобальные перемены римского правопорядка – а гипотетически они могли равным образом привести как к оспоримости, так и к ничтожности тех сделок, которые были «оспоримыми» по преторскому праву, – вопрос этот достаточно спорный и окончательно наукой до сих пор не решен3.

Однако наибольшее значение имеет то обстоятельство – оправдывающее, собственно, все предшествующее изложение, – что формирование современной догмы оспоримости сделки, понимаемой как форма порочности, противоположная ничтожности, происходило именно на базе римских источников, путем их интерпретации в Средние века

1Zimmermann R. Op. cit. P. 681.

2См., напр.: Gradenwitz O. Op. cit. S. 315: «exceptio здесь не что иное, как процессуальный институт для предоставления возможности проявиться, выразиться действующему праву; у Гая (т. е. в классическом праве. – Д. Т.) это институт, призванный улучшать действующее право».

3Обзор различных теорий со времен глоссаторов см., напр.: Sanfilippo C. Op. cit. P. 32 ss.

47

Глава II

Формы порочности

глоссаторами и комментаторами1, а также в XIX веке немецкой школой пандектного права. При этом для добавления нового понятия оспоримости к альтернативе между несуществованием акта и его действительностью глоссаторы использовали классическое соотношение ius civile – ius honorarium2. Как показал Renard, новая догма разрабатывалась в двух основных направлениях: путем модификации классического понятия exceptio, которое формулировалось в смысле средства аннулирования сделки3, и разграничения между процессом о ничтожности и процессом об аннулировании4. Заявление о несуществовании сделки представлялось как ius dicendi nullum5, и рядом с ним располагалась категория аннулирования, относимая при интерпретации юстиниановских источников к преторским средствам6.

Таковы истоки классического учения о ничтожности и оспоримости, воспринятого юридической доктриной и позитивным правом большинства стран мира, в том числе и стран системы общего права. По замечанию южно-африканского судьи Van den Heever, которое охотно цитирует Циммерман, считая его недалеким от истины, в стремлении приписать разграничению между оспоримостью и ничтожностью юридических актов материальное значение комментаторы ius commune «были подобны слепым, ищущим в темной комнате черную кошку, которой там нет»7. По-видимому, с этим следует согласиться: «интерпретация» в данном случае привела не к выяснению старых исторических институтов, а к созданию новой концепции. Однако, как справедливо заметил Ф. Пастори, «даже в этой сфере не может быть

1Об общей исторической и догматической эволюции системы пороков воли и средств аннулирования см.: Zani G. L’evoluzione storico-dogmatica dell’odierno sistema dei vizi del volere e delle relative azioni di annullamento // Rivista italiana per le scienze giuridiche. 1927. P. 335–405, 487–527.

2См.: Brutti M. Op. cit. P. 573, nt. 73.

3Ср. с «эксцепцией об аннулировании» (eccezione di annullamento) в современном итальянском гражданском праве (см. § 17).

4См.: Renard G. L’ideé d’annulabilité chez les interprètes du droit romain au Moyen âge // Nouvelle revue historique de Droit français et étranger. XXVII. 1903. P. 221 ss. (цит. по: Betti E. Diritto romano. I. Parte generale. P. 327, nt. 1).

5Ius dicendi nullum (лат.) – право на объявление (акта) несуществующим (= ничтожным).

6См.: Brutti M. Op. cit., loc. ult. cit.

7См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 678.

48

§ 5. Пандектная доктрина

поставлена под сомнение преемственность правовой мысли, обнаруживаемая тем красноречивым фактом, что современные концепции были выработаны на базе римских источников, и прежде всего благодаря пандектистике, которая вписала знаменательную главу о сделочной патологии в процесс рационализации юридической сделки»1.

§ 5. ПАНДЕКТНАЯ ДОКТРИНА

Действительно, именно пандектистике современная юриспруденция обязана учением о ничтожности и оспоримости в его законченном, четко сформулированном виде. Классифицируя многообразные случаи порочных сделок в римском праве, Савиньи выделял порочность полную и неполную. «Полной я называю ту порочность, – писал он, – которая состоит в простом отрицании действительности и является, следовательно, полностью равной по силе и объему самому факту, к которому она негативно относится. Техническое выражение, признанное для этого случая, – ничтожность»2. Что касается неполной порочности, то она, согласно Савиньи, «по своей природе самая разнообразная, поскольку мыслима во многих разных способах и степенях препятствия действительности юридического факта. Она встречается в форме иска3, эксцепции, обязательства к новому юридическому акту с эффектом, противоположным предшествующему факту; кроме того – в форме права на реституцию или на bonorum possessio contra tabulas. Я обозначаю эти разнообразнейшие случаи общим именем оспоримости (Anfechtbarkeit) юридического отношения»4. По мысли Савиньи, оспоримость должна означать состояние, связанное с особым правом заинтересованного лица: «В то время как ничтожность юридического отношения состоит в простом его отрицании, мы должны признать в оспоримости всегда право новое и противоположного действия, принадлежащее другому лицу. Это право противоположного действия имеет независимую природу, и поэтому может также иметь особую судьбу; оно

1Pastori F. Op. cit. P. 659.

2Savigny F. C. Op. cit. Bd IV. Berlin, 1841. § 202. S. 536 f.

3Автор приводит пример actio quod metus causa и actio Pauliana.

4Savigny F. C. Op. cit. Bd IV. § 202. S. 537.

49

Глава II

Формы порочности

может быть полностью или частично опорочено, отчего тогда первоначальное право, освобожденное от этого препятствия, принимает вновь свою полную действительность, что не может никогда произойти в случае ничтожности»1.

Введенный Савиньи новый технический термин Anfechtbarkeit2 получил в немецкой доктрине всеобщее признание3, как, впрочем, и само деление между ничтожностью и оспоримостью. Называя его наиболее важным среди классификаций форм порочности4, Виндшайд дает ему следующую характеристику: «…Либо

1Savigny F. C. Op. cit. Bd IV. § 202. S. 537 s.

2Как отмечает М. Брутти, намеки на эту категорию в том же смысле, в каком ее затем использовал Савиньи, содержатся уже в трудах Гуго и Пухты, вышедших ранее «Системы» Савиньи (Brutti M. Op. cit. P. 562, nt. 14).

3На это указывает, в частности, Виндшайд (Windscheid B. Op. cit. § 82. P. 329, nt. 7), хотя и отмечает, что данный термин «не является вполне соответствующим, ибо плохо подходит к случаю, в котором… имеет основание только эксцепция…». Впрочем, это не мешало самому Виндшайду широко использовать его в своем трактате. Граденвитц предпочитал употреблять для обозначения порочности, проявляющейся в actionis denegatio и exceptio, за неимением, по его собственным словам, лучшего выражения весьма неопределенный термин Inanität, поясняя, что «здесь следует думать не об оспоримости, а о порочности, создаваемой претором» (Gradenwitz O. Op. cit. S. 303, Anm.). Он указывал, что римское право на самом деле развило три формы порочности: объявляемую ipso iure, посредством actio и посредством exceptio (ibid. S. 257 ss.). (Однако, по оценке Брутти, такой подход все-таки остается внутри дихотомии «ничтожность – оспоримость»: Brutti M. Op. cit. P. 564, nt. 34.) Что же касается категории оспоримости, то ее суть, по мнению Граденвитца, если исходить из смысла этого слова (Anfechtbarkeit), состоит в резолютивной обусловленности эффекта сделки: он существует до тех пор, пока сделка не будет аннулирована. С точки зрения эффекта оспоримость не является поэтому какой-то новой категорией. Однако отличие оспоримых сделок от сделок резолютивно обусловленных заключается в том, что в последнем случае отмена эффекта происходит в соответствии с соглашением сторон, в первом же – вопреки ему. Эта особенность и обосновывает, по мысли автора, существование категории оспоримости в современном праве как формы порочности (порочность в данном случае состоит в том, что вместо безусловного эффекта, предусмотренного сторонами, наступает резолютивно обусловленный эффект) (ibid. S. 321 f.; см. также § 10).

4По наблюдению Брутти, его предполагают все другие выработанные пандектистикой подразделения в рамках категории порочности (Brutti M. Op. cit. P. 565, nt. 34). На это обращал внимание уже Миттайс, говоря о том, что классификации порочности на одностороннюю / всестороннюю, условную / безусловную, исцелимую / неисцелимую «при правильном понимании системы порочности представляются абсо-

50