Задаток

Гонгало:

Во-первых, платежную - задаток передается "в счет причитающихся... платежей". Таким образом, задаток представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору. Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) - задаток передается "в доказательство заключения договора". Эта функция обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке. В-третьих, обеспечительную - задаток передается в обеспечение основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что, если за неисполнение основного обязательства ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), он остается у другой стороны (задаткополучателя), а если за неисполнение ответствен задаткополучатель, то он обязан вернуть двойную сумму задатка. Иными словами, сторона, не исполнившая обязательство, теряет сумму задатка. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует стороны обязательства к надлежащему его исполнению.

Денежная сумма, передаваемая должником кредитору, признается задатком лишь в том случае, если стороны изначально (на момент передачи) понимали (и соответственно оформили), какие функции должна выполнять данная сумма. Если какая-либо из названных функций не предусматривалась, то переданную кредитору денежную сумму задатком считать нельзя.

Указанные обстоятельства позволяют обнаружить сходство и различие задатка и аванса.

Аванс передается кредитору в счет будущих платежей. Принято считать, что аванс, как и задаток, выполняет доказательственную функцию. Между тем строго очерченного гражданско-правового понятия аванса не существует. Еще до возникновения обязательства, допустим, до заключения договора купли-продажи, одно лицо, которое станет покупателем, может передать другому лицу, которое станет продавцом, какую-то сумму денег в счет платежей, предполагаемых по будущему договору. Вряд ли эту сумму можно назвать иначе, нежели авансом, хотя доказательственную функцию она не выполняет, поскольку стороны лишь предполагают заключение договора в будущем, может быть, даже согласовали некоторые существенные условия будущего договора.

Таким образом, аванс всегда выполняет платежную функцию, может выполнять доказательственную, но в отличие от задатка никогда не выполняет обеспечительной функции. Если передан аванс и обязательство не исполнено либо вообще не возникло, то сторона, получившая соответствующую сумму, обязана вернуть ее в том же размере.

Определение обеспечительной функции задатка имеет ключевое значение для соответствующего понятия. Иногда она характеризуется несколько необычно. Так, Т.А. Фаддеева указывает: "Сумма, переданная в качестве задатка, засчитывается в счет исполнения основного обязательства и в этой части гарантирует, обеспечивает его исполнение. В этом проявляется обеспечительная функция задатка" <*>. Такое понимание обеспечительной функции не совпадает с ранее излагавшейся общепринятой точкой зрения. Но суть, конечно, не в этом. Беда в том, что при таком подходе девальвируется само понятие задатка, поскольку его обеспечительная функция "растворяется" в платежной. Кстати, в той же работе утверждается, что задаток является "средством ПОЛНОГО (выделено мной. - Б.Г.) или частичного исполнения основного обязательства" <**>. С этой точкой зрения вряд ли можно согласиться, ибо если передается вся сумма, причитающаяся по договору, то, очевидно, она не может считаться задатком уже по той причине, что в отношении плательщика ею не выполняется обеспечительная функция (им договор уже исполнен) <***>.

Иногда утверждается, что наряду с платежной, доказательственной и обеспечительной функциями задаток "может выполнять и компенсационную функцию, ибо сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК)" <*>.

Хотя в ст. 448 ГК (и ряде иных правовых актов, содержащих аналогичные нормы <*>) речь идет о задатке, понятно, что суммы, вносимые участниками торгов, не являются задатком в значении этого слова, определенном ст. 380 ГК. Они не являются доказательством заключения договора, поскольку договор будет заключен в будущем (путем проведения торгов) и лишь с лицом, выигравшим торги. По той же причине переданную участником торгов сумму нельзя считать частью "причитающихся с нее по договору платежей другой стороне" (договора еще нет, и будет он лишь с одним из участников торгов). Не приходится говорить и об обеспечительной функции в том смысле, в котором она определяется в ст. 380 ГК. Обеспечительная функция задатка по смыслу ст. 380 состоит в стимулировании к исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных последствий (неисполнение повлечет для виновной стороны потерю суммы задатка). Значение задатка как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора <**>.

--------------------------------

<*> См., например: Правила проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний), утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 декабря 1996 г. N 1485 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 52. Ст. 5919.

<**> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 487; Витрянский В.В. Договоры: порядок заключения, изменения и расторжения, новые типы (комментарий к новому ГК РФ) // Правовые нормы о предпринимательстве. М., 1995. N 4. С. 66.

Внесение задатка участниками торгов имеет иное функциональное назначение. Оно призвано продемонстрировать серьезность намерений участника торгов. Одновременно этот задаток под угрозой потери соответствующей суммы стимулирует участника торгов к заключению договора, если он выиграет торги.

Можно предложить и такую конструкцию. Лицо, желающее участвовать в торгах, принимает на себя обязательство в будущем заключить договор (при условии, что им будут выиграны торги). Сумма, переданная этим лицом в качестве задатка, доказывает факт существования указанного обязательства между организатором торгов и участником и под угрозой потери соответствующей суммы стимулирует стороны к исполнению данного обязательства <*>. Таким образом, можно обосновать выполнение задатком, внесенным участником торгов, доказательственной и обеспечительной функции. Однако будет неправильным считать, что эта сумма выполняет платежную функцию, поскольку участник торгов еще не должен платить и, может быть, не будет нести такой обязанности.

Задатком могут обеспечиваться только договорные обязательства (п. 1 ст. 380 ГК). Между организатором и участником торгов договора не существует <*>.

Задатком не может обеспечиваться обязательство, возникновение которого лишь предполагается, поскольку обязательство, возникающее на основе соглашения о задатке, является акцессорным (дополнительным) и, следовательно, оно производно и зависимо от основного (обеспечиваемого задатком) обязательства, оно может существовать лишь при условии существования основного обязательства <*>. В то же время "если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности" <**>. Основное и акцессорное обязательства возникают одновременно; иными словами, задаток уплачен при заключении договора <***>.

Если основное обязательство возникает на основании сделки, совершаемой в письменной форме, то, по общему правилу, обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт заключения договора не нуждается в доказательствах. В случае, когда по такому договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора <*>. Другое дело, что договором могут предусматриваться штрафные санкции в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Способы их исчисления могут быть различными (твердая денежная сумма, процент от какой-либо суммы, двойная сумма того, что было уплачено, и т.д.).

--------------------------------

<*> По мнению С.В. Сарбаша, "денежная сумма, уплаченная путем безналичного перевода спустя какое-то время после заключения договора, при наличии соответствующего указания в договоре, безусловно, должна признаваться задатком" (Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. N 10, 11).

В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора <*>. Если сторонами не оспаривается факт передачи (получения) задатка, а также если и оспаривается, но этот факт подтверждается доказательствами, договор считается заключенным <**>.

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 167.

<**> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 486.

Задатком не могут обеспечиваться договоры, подлежащие государственной регистрации. Так, договор продажи жилого помещения считается заключенным с момента государственной регистрации (п. 2 ст. 558 ГК). Такое же правило установлено в отношении продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК).

6. Существует мнение, в соответствии с которым действующий ГК не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора <*>.

7. Не один десяток лет на страницах юридической литературы практически безраздельно господствует точка зрения, в соответствии с которой задаток может превращаться в отступное (использоваться в качестве отступного). Основанием для такого утверждения является установленная законом возможность соглашением сторон ограничить ответственность за неисполнение обязательства суммой задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК). Считается, что по сути дела задаток в этом случае представляет собой цену, уплатив которую от обязательства можно отступиться <*>.

Прав В.В. Витрянский, указывающий, что стороны своим соглашением, в том числе и в тексте договора, обеспечиваемого задатком, вправе установить, "что их обязательство может быть прекращено предоставлением взамен его исполнения отступного и что отступным будет являться денежная сумма, внесенная в качестве задатка (если правом отступиться воспользуется сторона, внесшая задаток), либо передача контрагенту денежной суммы, составляющей двойной размер задатка (если отступает от договора сторона, получившая задаток). В этом случае контрагент стороны, воспользовавшийся правом отступиться от договора, также будет не вправе требовать возмещения убытков, однако не в силу того, что потеря задатка или отступного исключает возмещение убытков, а по причине прекращения обеспеченного задатком обязательства передачей отступного" <*>.

В этой ситуации сумма задатка не станет отступным. Если же покупатель принимает указанную сумму, то таким образом он выражает волю зачесть ее в качестве отступного. Стало быть, суть не в условии договора, ограничивающего ответственность, но в воле сторон использовать или не использовать сумму задатка в качестве отступного <*>.

--------------------------------

<*> О практическом аспекте рассматриваемой проблемы см., например: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 292 - 293.

Справедливости ради нужно отметить, что вероятны ситуации, когда устранение договором права взыскать убытки, причиненные неисполнением обязательства, обеспеченного задатком, практически приводит к возможности трансформировать сумму задатка в отступное (по воле любой из сторон либо одной из них)