Приложения

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА ПОКУПКИ <1>

--------------------------------

<1> Статья была написана совместно с М. Смирновой. Первая публикация: Хозяйство и право. 2003. N 10 - 11. Здесь публикуется существенно дополненный текст.

В российском законодательстве закреплено право преимущественной покупки, обеспечивающее определенному кругу лиц привилегию на приобретение некоторого имущества. На продавца, намеривающегося совершить сделку купли-продажи, возлагается обязанность предложить товар привилегированным лицам, и только после их отказа он вправе предлагать товар иным участникам оборота. Нарушение права преимущественной покупки порождает требование о переводе на привилегированное лицо прав покупателя, в результате чего условия договора купли-продажи сохраняют свою силу, но изменяется субъектный состав договора.

Закон, в частности, наделяет правом преимущественной покупки сособственников в общей собственности (ст. 250 ГК РФ), участников общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО) (п. 2 ст. 93 ГК РФ), акционеров закрытого акционерного общества (далее - ЗАО) (п. 2 ст. 97 ГК РФ), вкладчиков товарищества на вере (п. 4 ст. 85 ГК РФ), членов производственного кооператива (п. 3 ст. 111 ГК РФ), собственников комнат в коммунальной квартире (ст. 42 ЖК РФ). Преимущественные права в виде привилегии на заключение договора известны также в сфере аренды, найма жилого помещения, коммерческой концессии. В ст. 1060 ГК РФ говорится о преимущественном праве лица, объявившего публичный конкурс на создание произведения науки, литературы или искусства, на заключение с автором произведения, удостоенного обусловленной награды, договора об использовании произведения.

Иначе говоря, сфера действия этого института довольно широка: в гражданском обороте нередки случаи отчуждения долей в общей собственности или в ООО, а также акций в ЗАО, и каждый раз действие преимущественной покупки порождает ряд вопросов, в том числе связанных с нарушением этого права. Не вполне ясны границы преимущественного права. Например, в качестве преимущества наряду с перечисленными выше случаями указывается также и право залогодержателя получить преимущественно перед другими кредиторами удовлетворение из стоимости заложенного имущества <2>. Очевидно, что такое понимание преимущественного права, далеко отходящее от той его модели, которая дана в ст. 250 ГК РФ, практически лишает его какой-либо определенности. Ведь логично тогда говорить и о преимуществах кредиторов одной очереди перед кредиторами последующих очередей.

--------------------------------

<2> Леонова Л.Ю. Преимущественное право покупки: история возникновения, осуществление и защита // Законодательство. 2002. N 9. С. 18 - 19.

Между тем публикаций, посвященных обсуждению как практических аспектов права преимущественной покупки, так и правового обоснования этого института, довольно мало, хотя в последнее время интерес к проблеме становится все более заметным. Однако судебная практика нередко обнаруживает непонимание юристами этой конструкции. Так, вместо требования о переводе на себя прав покупателя все еще заявляются иски о признании недействительным договора купли-продажи <3>, хотя особенность этой конструкции как раз и состоит в том, что договор купли-продажи действителен, но на основании судебного решения может произойти перемена лиц в обязательстве. Или, например, в случае продажи доли одному из сособственников другой участник общей собственности заявляет иск о переводе на него прав покупателя. Хотя в силу закона право преимущественной покупки действует лишь тогда, когда доля продается постороннему лицу <4>, а если несколько участников желают воспользоваться правом преимущественной покупки, то выбор, кому из них продать свою долю, принадлежит продавцу. Суд в силу принципа свободы договора и принципа свободного распоряжения участниками гражданского оборота собственным имуществом не вправе обязать продавца передать свою долю иному (не выбранному продавцом) совладельцу.

--------------------------------

<3> Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 31 марта 1993 г.; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 марта 1996 г. N 8527/95; информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 апреля 1997 г. N 13 Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав. П. 20.

<4> Определение СК Верховного Суда РСФСР от 12 сентября 1988 г. гласит: "Преимущественное право покупки доли жилого дома участник общей долевой собственности имеет только перед посторонним лицом".

Деловая практика свидетельствует, что все чаще различные привилегии, в том числе и в форме права преимущественной покупки, стороны стремятся создавать частными соглашениями. Анализ этих соглашений и возникающих на их почве споров также обнаруживает недостаток теоретического освоения проблемы.

Другая практическая проблема проявляется в том, что преимущественное право покупки противопоставляется иным правам так, что возникают коллизии между этими правами.

Этими соображениями и продиктовано наше обращение к данной теме.

Традиционно право преимущественной покупки обосновывается сущностью отношений, в которых применяется этот институт. Можно выделить два аргумента в пользу установленной привилегии.

Во-первых, она охраняет интересы участников общей собственности или общего дела, которым далеко не безразлично, кто приобретает долю выбывающего участника и станет на его место. Право на отчуждение доли любому участнику оборота может ввести в общее дело постороннее лицо, которое даст общему имуществу нежелательное употребление или общей деятельности - нежелательное направление <5>, поэтому-то и вводится привилегия на покупку доли.

--------------------------------

<5> Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 159; Гражданское уложение. Кн. III. Т. 1. Вотчинное право. СПб., 1902. С. 302.

Во-вторых, право преимущественной покупки способствует прекращению общей собственности, которая, индивидуализируя нескольких лиц в одной вещи, создает многочисленные осложнения, в конечном счете затрудняющие хозяйственную эксплуатацию вещи. Очевидно, что если в общей собственности участвуют два лица, соучастник, приобретая отчуждаемую долю в праве, становится единоличным собственником, а общая собственность прекращается.

Приведенные аргументы обосновывают привилегию на покупку интересом и нуждами оборота. Но интересы оборота сами по себе отнюдь не всегда соответствуют логике права.

Более того, даже эти аргументы не являются универсальными, т.е. не оправдывают применение (или неприменение) этой конструкции в ряде случаев. Так, с одной стороны, в ЗАО нет совместной деятельности, для которой значение имеет личность конкретного акционера; совместная деятельность также отсутствует и тогда, когда право преимущественной покупки устанавливается соглашением сторон <6>. С другой стороны, привилегия на покупку отпадает в силу закона при продаже имущества с публичных торгов, а также при совершении иных, помимо купли-продажи и мены, сделок, например дарения, завещания. В этих случаях законодатель считает возможным пренебречь интересами иных участников общей собственности или общего дела и допустить как сохранение общей собственности, так и введение постороннего лица в заранее определенную общность.

--------------------------------

<6> Например, проект русского Гражданского уложения предлагал конструкцию, не исключаемую современным российским законодательством, где по договору купли-продажи продавец может выговорить себе право преимущественной покупки проданного имущества в случае его перепродажи покупателем (см.: Гражданское уложение. Кн. V. Т. 1. Обязательственное право. Ст. 232. СПб., 1899. С. 502).

Принято считать, что право преимущественной покупки стесняет собственника в распоряжении принадлежащим ему имуществом <7>, существенно влияя в невыгодную для продавца сторону на условия продажи. Этот феномен, не совсем точно квалифицируемый иногда как ограничение права собственности <8>, заставляет в поисках причин его возникновения прежде всего обратиться к истории.

--------------------------------

<7> Против права преимущественной покупки как стесняющего собственника в распоряжении высказывалась М.В. Зимелева в кн.: Общая собственность в советском гражданском праве: Уч. зап. ВИЮН. Вып. II. 1941 (цит. по: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 159).

<8> Ограничивается не столько право собственности, сколько ценность, меновая стоимость предмета продажи.

Весьма существенно, что классическому римскому праву преимущественная покупка известна не была: каждый соучастник общей собственности мог самостоятельно распоряжаться своей долей без каких-либо ограничений в пользу остальных лиц. Только в постклассический период (времена императора Диоклетиана) за собственником земельного участка было признано право преимущественной покупки эмфитевзиса (1.16.D.42.5; 1.60.D.2.14.1) <9>. Это право относили не к вещным, а к обязательственным институтам, и как следствие, управомоченное лицо не имело возможности разрушить сделку купли-продажи или получить владение продаваемым имуществом. Если учесть сложившееся в романистике в целом негативное отношение к юриспруденции постклассического периода, "определяемое по контрасту с предшествующим расцветом и последующим синтезом" <10> и вызванное "усилением бюрократии, феодализацией государства и упадком автономии личности" <11> в это время, то появление неизвестного классике права едва ли свидетельствует в его пользу. Видимо, не лишено оснований суждение, обнаруживающее в праве преимущественной покупки черты привилегии, характерной для феодального юридического уклада.

--------------------------------

<9> Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву / Пер. с нем. А.Б. Думашевского. СПб., 1875. С. 330; Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2. Вещное право. СПб., 1905. С. 74.

<10> Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 61.

<11> Там же. С. 63.

Мы должны оговорить, что привилегию не нужно понимать здесь в ее античном смысле, как закон частного лица: недавно один юрист заявил, что привилегия может якобы иметь лишь такой смысл. Только из-за этого курьезного суждения приходится уточнить, что речь идет о неопределенном круге лиц, поименно в законе, конечно, не названных, но занимающих указанное в законе положение и в силу этого положения получающих преимущества перед другими. Подобным образом, скажем, ст. 2102 ФГК говорит о привилегии <12> требований наймодателя на наемную плату перед другими кредиторами; о привилегии собственника на обстановку дома в известных случаях; право на предмет заклада, находящийся у кредитора, и др. (некоторые из этих прав по своей природе близки к предмету нашего обсуждения).

--------------------------------

<12> И в тексте закона, и во всех известных мне русских переводах, а также в отечественной юридической литературе, поскольку в ней упоминается ст. 2102 ФГК, употреблен именно этот термин. Иной попросту невозможен. Другие ссылки на преимущественное право как на привилегию в ФГК даны ниже.

Мы здесь говорим об одном виде привилегии, связанной с преимущественной покупкой и определенно идущей от Средневековья. Другие существующие в современном отечественном и иностранном праве привилегии (в том числе и их генезис) не обсуждаются, и сделанные здесь выводы и оценки их не затрагивают.

В германском праве (особенно в средневековом, но также и в современном) институт преимущественной покупки получил значительное развитие <13>, причем, что весьма существенно, "в прежние времена весьма распространенное" это право "стесняется повсюду новейшими законодательствами", как отмечает К. Победоносцев. В истории "право перенимать от продавца имение, когда он захочет продавать оное", существовало "в пользу членов рода, в пользу общины, соучастников владения, в пользу соседей, в пользу верховной ленной собственности, в пользу помещика относительно крестьянских имуществ, в пользу членов дворянского сословия относительно дворянских и рыцарских имений, и значились под разными техническими названиями" <14>.

--------------------------------

<13> Дернбург Г. Указ. соч. С. 74.

<14> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002. С. 403.

В силу ГГУ это право, имеющее заметно более узкое применение, чем ранее, может быть установлено как договором, так и законом (например, в случае продажи сонаследником своей доли третьему лицу остальные сонаследники наделяются законодателем правом преимущественной покупки этой доли по § 2034 ГГУ). В зависимости от способа определения управомоченного субъекта привилегия на покупку квалифицируется либо как вещное, либо как обязательственное право (§ 1103 ГГУ). Когда управомоченный субъект определяется через право собственности на земельный участок (преимущественным правом покупки будет обладать любой собственник конкретного земельного участка), то привилегия на покупку рассматривается как обременение вещи, о котором делается запись в поземельной книге, и характеризуется в качестве вещного права. В случае если привилегия установлена в пользу конкретного лица и не связана с правом собственности на земельный участок, преимущественная покупка предстает обязательственным правом <15>.

--------------------------------

<15> Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение / Пер. с нем. М., 1996. С. 244; Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 181 - 182. См. также: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004. С. 426 и сл. Л. Василевская объясняет существование преимущественного права покупки, устанавливаемого путем заключения вещного договора, особенностями передачи права собственности на земельный участок в германском праве и стремлением создать дополнительный механизм, направленный на избежание неосновательного обогащения (Там же. С. 430). Следовательно, вещное преимущественное право покупки устанавливается сторонами договора (кроме случаев отчуждения доли сонаследником), чем решительно отличается от установленного законом преимущественного права покупки по ГК РФ.

Независимо от того, признается ли преимущественная покупка вещным или обязательственным правом, в германском правопорядке механизм его действия один и тот же: продавец должен уведомить лицо, имеющее право преимущества, о содержании заключенного с третьим лицом договора купли-продажи. В течение определенного срока (два месяца для земельных участков и одна неделя - для всех других предметов) управомоченное лицо может осуществить свое право на покупку на условиях, согласованных продавцом с третьим лицом (§ 469 ГГУ). Покупатель - третье лицо - также вправе уведомить привилегированного субъекта о заключении договора купли-продажи (§ 1099 ГГУ). Отличие между вещной и обязательственной конструкциями права преимущественной покупки проявляется тогда, когда продавец или покупатель не уведомили привилегированное лицо, желающее воспользоваться своим правом, о совершении купли-продажи.

В случае нарушения привилегии при продаже земельного участка, т.е. при вещной конструкции права-преимущества, управомоченное лицо, компенсировав покупателю уплаченную покупную цену, вправе требовать внесения его в поземельную книгу в качестве собственника, а также передачи ему земельного участка (§ 1100, 1102 ГГУ). Иными словами, привилегированное лицо реально может осуществить право преимущества на покупку и получить земельный участок в собственность. Когда отчуждается любое иное имущество, а право преимущественной покупки нарушается, привилегированное лицо не сможет получить имущество в собственность, так как покупатель в силу своей добросовестности приобретает титул (§ 932, 936 ГГУ). Привилегированному лицу остается требование к продавцу о возмещении убытков.

Таким образом, различные последствия нарушения права преимущественной покупки можно объяснить исходя из наличия или отсутствия добросовестности в отношении преимущественного права на стороне покупателя. В связи с регистрацией в поземельной книге сделок с землей покупателю земельного участка не может не быть известно об обременении имущества и о наличии права преимущественной покупки у другого лица, следовательно, добросовестность покупателя исключается, а привилегированное лицо может получить собственность. О наличии права преимущественной покупки на любое иное имущество покупатель знать не может, стало быть, является добросовестным в отношении преимущественного права приобретателем, что не позволяет привилегированному лицу получить продаваемое имущество.

В германском праве институт преимущественной покупки не обусловлен ни общей собственностью, ни общим делом участников гражданского оборота и является либо вещным обременением, либо обязательством. Наличие этого института в законодательстве обосновывается нуждами оборота <16>.

--------------------------------

<16> Медикус Д. Отдельные виды обязательств в Германском гражданском уложении // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. С. 92.

В Гражданском кодексе Франции право преимущественной покупки признается за сонаследниками при отчуждении одним из них наследственной доли (ст. 841 ГК Франции). Эта привилегия характеризуется как вещно-правовая, обеспечивающая преимущество перед лицами, связанными обязательственными отношениями с отчуждателем <17>. Судебная практика придерживается предложенного доктриной принципа: "Нет привилегии без особой о ней нормы закона" <18>. Отсюда следует крайне скептическое отношение к возможности установления права преимущественной покупки соглашением сторон; в то же время ГК Франции отдельно выделяет продажу с правом обратной покупки (ст. 1659 - 1673), в рамках которой продавец имущества фактически наделяется правом преимущества на покупку проданного имущества в случае перепродажи его покупателем.

--------------------------------

<17> Морандьер Л.Ж. де ла. Гражданское право Франции / Пер. с фр. Е.А. Флейшиц. Т. 2. М., 1960. С. 187.

<18> Там же. Т. 3. С. 411.

В силу ст. 1022 ГК Квебека любой совместный собственник вправе в течение 60 дней после того, как ему стало известно о том, что третье лицо возмездно приобрело долю одного из совместных собственников, может исключить его из состава совместных собственников, возместив ему цену приобретения и понесенные им расходы. Это право действует в течение одного года с момента приобретения доли.

В англо-американской системе права оговорка о преимущественной покупке не обусловлена ни общей собственностью, ни общим делом и может быть введена в любых отношениях по соглашению сторон <19>. Однако чаще всего этот институт используется именно в отношениях сособственников или при создании и функционировании юридических лиц с целью контроля состава участников и исключения нежелательных лиц <20>. Обоснование права преимущественной покупки строится через интересы участников оборота, договорившихся об установлении привилегии на покупку <21>.

--------------------------------

<19> Those Pesky Preferential Rights. Raymond (Ray) E. Gallaway, JR. Cox & Smith Incorporated. 1998. Заметим, что название статьи не свидетельствует о почтении к описываемому механизму.

<20> Ibidem; Conine Gary B. Property Provisions of the Operating Agreement - Interpretation, Validity, and Enforceability. 19 Tex. Tech L. Rev. 1263, 1317 (1988).

<21> Ibidem.

В англо-американском праве отсутствует деление на вещные и обязательственные права и институты, тем не менее выделяются такие виды отношений, как Property Law, Contract Law, Delict Law etc., характеризующиеся специальными, присущими только одному виду отношений, средствами защиты (remedies) <22>. Нарушение права преимущественной покупки защищается средствами Contract Law: привилегированное лицо, не уведомленное продавцом о совершении купли-продажи, вправе требовать передачи в собственность продаваемого имущества (исполнения в натуре - specific performance), а покупатель вправе требовать возмещения убытков за неисполнение договора (action for breach of contract) <23>.

--------------------------------

<22> Padfield C.F. Law Made Simple. Heimann. London, 1981. P. 112 - 191, 260 - 297.

<23> Those Pesky Preferential Rights. Raymond (Ray) E. Gallaway, JR. Cox & Smith Incorporated. 1998.

Обязательственная конструкция права преимущественной покупки, принятая в американском праве, видна в следующем казусе: три лица - A., B., и C. - заключили договор, согласно которому каждый наделяется правом преимущественной покупки определенного имущества. Продавец, прежде чем совершить отчуждение, обязан уведомить оставшихся двух лиц о своем намерении совершить сделку, а также указать условия продажи, отвечающие требованиям, которые предъявляются к оферте. A. решил продать свое имущество и уведомил об этом B. и C. Управомоченных лиц не устроила цена, и они отказались от покупки имущества, после чего A. продал его третьему лицу, однако по значительно более низкой цене. B. и C. обратились в суд с требованием признать за ними право преимущественной покупки и передать имущество в собственность.

Суд сформулировал вопрос таким образом: сохраняется ли право преимущественной покупки после отказа управомоченного субъекта от осуществления этого права? И далее представил рассуждения о том, что если рассматривать право преимущественной покупки как обременение вещи, то оно должно сохраняться и тогда, когда управомоченное лицо отказывается осуществить свое право в конкретном случае. То есть получается, что при первой продаже носитель права преимущественной покупки может отказаться от его осуществления, а воспользоваться своей привилегией, например, при второй продаже. Однако, по мнению окружного суда штата Оклахома, право преимущественной покупки не обременяет вещь, и в данном деле проблема заключается в том, что продавец не представил оферту добросовестно, т.е. предложил имущество к продаже третьему лицу на других условиях, а потому должен возместить убытки <24>.

--------------------------------

<24> U.S. 10th Circuit Court of Appeals. G.L. Braun; M.A. Braun v. Samson Resources Company. www.laws.findlaw.com/10th/996344.html.

Таким образом, продавец должен предлагать товар третьим лицам на тех же условиях ("same terms and conditions"), что и привилегированному лицу. Однако в другом судебном споре возник вопрос: если привилегированное лицо желает купить только часть имущества, на покупку которого имеет привилегию, то может ли в дальнейшем изменяться цена и иные условия при продаже оставшегося имущества третьим лицам? Окружной суд штата Техас вводит в данном случае критерии пропорционального и разумного изменения цены, а также добросовестного поведения сторон <25>.

--------------------------------

<25> Those Pesky Preferential Rights. Raymond (Ray) E. Gallaway, JR. Cox & Smith Incorporated. 1998. P. 6.

Интересным представляется также следующий случай, проанализированный американским судом: согласно договору между A. и B. последний наделялся правом преимущественной покупки земельного участка. A. отдал этот земельный участок в долгосрочную аренду на неопределенный срок и предоставил арендатору право бурить скважины на этом участке (farmout agreement). B. обратился в суд с требованием о возмещении убытков в связи с нарушением его права преимущества: за длительное время работ земельный участок изменит свои полезные свойства настолько, что B. лишается того блага, на которое имел право, - преимущественной покупки. Федеральный окружной суд пришел к выводу, что долгосрочная аренда с правом бурить скважины не является продажей участка, а истец не утрачивает свое право преимущественной покупки. Однако это дело вызвало широкий резонанс в деловых кругах и в научной среде. Высказывались мнения о том, что существенное изменение вещи должно обеспечивать носителю права преимущественной покупки иск о возмещении убытков с последующим прекращением этого права <26>.

--------------------------------

<26> Ibid. P. 4.

В случае нарушения права преимущественной покупки американские суды идут по пути удовлетворения требований о возмещении убытков, но не признания права на проданное имущество за потерпевшим привилегированным покупателем, что, видимо, свидетельствует об обязательственной конструкции анализируемого института <27>.

--------------------------------

<27> Встречаются, однако, и случаи признания собственности за носителем права преимущественной покупки, но такие решения именуются присуждением к исполнению в натуре (awarded specific performance), т.е. все равно замкнуты в понятия договорного права (Ibid. P. 10).

Перед апелляционным судом штата Арканзас был поставлен вопрос: кто является надлежащим ответчиком по искам о возмещении убытков, причиненных нарушением права преимущественной покупки? Суд пришел к выводу, что продавец и покупатель совместно должны нести ответственность (jointly and severally liable) перед потерпевшим, которого не уведомили о предстоящей продаже имущества. Однако в дальнейшем покупатель вправе требовать компенсации уплаченных сумм с продавца, так как по договору купли-продажи все риски и ответственность, возникшие до совершения сделки, лежат на продавце <28>.

--------------------------------

<28> Ibidem.

Упомянутые американские судебные решения вынесены первыми или вторыми инстанциями и не являются прецедентами, но формулируют проблемные вопросы, которые могут возникать и в российском праве.

История права преимущественной покупки в России берет свое начало с Уложения царя Алексея Михайловича (1649 г.), где за наследниками закреплялась привилегия на покупку отчуждаемой одним из них наследственной доли <29>. В Своде законов Российской империи (т. X) сфера действия права преимущественной покупки расширяется путем распространения института на общую собственность. Собственник вправе распоряжаться долей в праве общей собственности по своему усмотрению: продавать, дарить, завещать, закладывать, но при продаже доли соучастники наделяются правом преимущества (ст. 555, 1314 т. X ч. 1) <30>. Установление этого права объясняют тем, что между сособственниками "должно быть согласие, единодушие в осуществлении права собственности, а между тем путем отчуждения доли может быть навязан беспокойный товарищ" <31>.

--------------------------------

<29> Гражданское уложение. Кн. III. Т. 1. Вотчинное право. С. 302.

Историю вопроса см. также: Товстолес Н.Н. Общая собственность по русскому гражданскому праву // Журнал Министерства юстиции. 1900. N 8. С. 134 и сл.

<30> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995 (по изд. 1907 г.). С. 216.

<31> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997 (по изд. 1902 г.). С. 43.

Споры, находившие отражение и в судебной практике, велись вокруг того, является ли право преимущественной покупки вещным либо обязательственным. От ответа на этот вопрос зависят правовые последствия нарушения привилегии на покупку, которые не были прямо определены в Своде законов Российской империи.

К. Анненков высказывал мнение о том, что право преимущественной покупки не содержит вещно-правовых черт, а, следовательно, продажа вещи без уведомления привилегированного лица обеспечивает последнему требование к продавцу о возмещении убытков. Обязательственная природа права-преимущества лишает привилегированное лицо требования о признании купли-продажи недействительной либо о переводе на себя права покупателя <32>. В то же время эти требования не являются вещно-правовыми, а могут быть квалифицированы как исполнение обязательства в натуре, против которого как раз и высказывался К. Анненков, считая, что принудительная передача вещи возможна лишь в результате вещных исков <33>. В любом случае, по его мнению, последствия отмены сделки купли-продажи не должны отражаться на правах третьих лиц, приобретших это имущество, а универсальным средством гражданско-правовой защиты является возмещение убытков. Противоположную точку зрения занимал К. Победоносцев, по мнению которого купля-продажа, нарушающая права третьих лиц, в том числе право преимущественной покупки, "может быть уничтожена" <34>.

--------------------------------

<32> Анненков К.Н. Система русского гражданского права. СПб., 1895. С. 111 - 113.

<33> Там же.

<34> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 1. Ч. 1. Вотчинные права. СПб., 1868. С. 253 - 254.

В проекте Гражданского уложения институт преимущественной покупки также нашел свое выражение. В силу закона этим правом предлагалось наделить сособственников общей собственности при продаже одним из них своей доли (ст. 83); более того, закреплялось, что по договору купли-продажи продавец мог выговорить себе право преимущества на покупку проданного имущества в случае его перепродажи (ст. 232) <35>.

--------------------------------

<35> Гражданское уложение. Кн. III. Т. 1. Вотчинное право. С. 301; Кн. V. Т. 1. Обязательственное право. Ст. 232. СПб., 1899. С. 502.

Разработчики проекта Гражданского уложения осознавали, что привилегия на покупку является "весьма стеснительной как для соучастника, отчуждающего свою долю в общем имуществе, так и для лица, желающего ее приобрести", ограничивая свободное обращение имущества в гражданском обороте <36>. Тем не менее они приходили к заключению, что идея этого права вытекает из сущности общей собственности, где сособственникам не безразлично, кто является их сотоварищами <37>. Привилегия на покупку, вводимая договором купли-продажи, имеет другую правовую природу и сродни праву выкупа имущества, которое также "тормозит оборот". Основание для этого института пытаются найти в воле сторон сделки: намерение отчуждателя и приобретателя таково, что при последующих продажах нынешний отчуждатель должен иметь привилегию на покупку.

--------------------------------

<36> Там же. Кн. III. Т. 1. Обязательственное право. С. 302.

<37> Там же.

В проекте было закреплено, что привилегированное лицо может воспользоваться своим правом и в том случае, когда продавец продал имущество, не предложив предварительно ему купить оное. Но если продаваемое имущество уже передано покупателю или его право на недвижимое имущество внесено в вотчинную книгу (в современной терминологии - зарегистрировано), то привилегированное лицо может лишь требовать от продавца возмещения убытков (ст. 234) <38>. На основе приведенной нормы делается вывод об обязательственном характере права преимущественной покупки, так как оно не может быть осуществлено против третьего лица, которому передано имущество или на имя которого переведено в вотчинной книге <39>.

--------------------------------

<38> Там же. Кн. V. Т. 1. Ст. 232. С. 506.

<39> Там же. С. 507.

Когда право преимущества противопоставляется покупателю из-за его недобросовестности, то привилегия все равно не приобретает вещно-правовой природы. Однако при внесении привилегии в вотчинную книгу этот институт, напротив, получает такие свойства, как право следования, право преимущества; в случае с общей собственностью, где преимущественная покупка устанавливается в силу закона, можно сделать предположение о вещном характере конструкции, однако разработчики проекта Гражданского уложения своих рассуждений по этой проблеме не оставили.

В советском законодательстве право преимущественной покупки было обусловлено отношениями общей собственности. Если сособственник продавал свою долю постороннему лицу, не предупредив сособственников о предполагаемой продаже, и тем самым нарушал их право преимущественной покупки, то за заинтересованным сособственником признавался иск о недействительности сделки по продаже доли постороннему лицу и о приведении сторон в первоначальное положение <40>.

--------------------------------

<40> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 161.

Судебная практика 1920 - 1930-х гг. стояла на той точке зрения, что не только продажа постороннему лицу признается недействительной, но что сособственник в силу права преимущественной покупки может требовать перевода на него прав приобретателя с внесением в суд уплаченных приобретателем денег и других расходов и с принятием на себя всех обязательств покупателя <41>.

--------------------------------

<41> Постановление Верховного Суда РСФСР от 18 июля 1927 г., протокол N 13.

В 1940-е гг. эта практика изменилась: участнику общей собственности, продавшему свою долю постороннему лицу, в случае признания этой сделки недействительной стало предоставляться право или продать ее сособственнику, пожелавшему приобрести указанную долю по установленной соглашением цене, или оставить ее за собой, отказавшись от продажи. Такой подход поддерживался в доктрине, так как видели, что интересы сособственника, не желавшего, чтобы доля другого сособственника перешла к постороннему лицу, защищены признанием продажи недействительной. Обязать же сособственника продать долю другому сособственнику нельзя и нецелесообразно. Он вправе не продавать долю, а оставить ее за собой <42>.

--------------------------------

<42> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 162; Халфина Р.О. Право личной собственности граждан СССР. М., 1955. С. 71 - 79.

В действующем ГК РФ нашла отражение концепция, согласно которой при нарушении права преимущественной покупки носитель этого права может в течение трех месяцев (10 дней - для движимости) требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя (п. 3 ст. 250 ГК). То есть купля-продажа не признается недействительной, но на основании судебного решения происходит перемена лиц в обязательстве.

Институт, видимо, все же продолжает претерпевать изменения в направлении ослабления его действия. Так, если суды общей юрисдикции, основываясь на более ранних подходах, трактуют срок действия права как давностный, то в современной практике арбитражных судов он уже считается пресекательным <43>, что, несомненно, говорит об ослаблении действия права.

--------------------------------

<43> См. п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".

Таким образом, механизм преимущественной покупки в российском праве представляется следующим: продавец обязан известить субъекта права преимущественной покупки о своем намерении продать вещь с указанием всех существенных условий. По-видимому, этот акт продавца имеет природу оферты, поскольку субъект права преимущественной покупки вправе в ответ на это заявление купить долю либо отказаться от ее покупки, причем закон не предусматривает возможности продавца уклониться от продажи, если субъект права преимущественной покупки согласился на приобретение.

Конечно, оферта эта достаточно своеобразна, хотя бы потому, что она регулируется специальными нормами о преимущественном праве покупки (а общие нормы об оферте и акцепте, следовательно, применимы только субсидиарно). Наиболее очевидное своеобразие этого акта - обращение заявления о продаже не к тому лицу, которому предлагается купить имущество. (Точно так же и перевод прав и обязанностей иском обладателя преимущественного права, соединяя и цессию, и перевод долга, является специфическим механизмом, который, однако, может и должен регулироваться правилами гл. 24 ГК, с теми особенностями, которые введены нормами о преимущественном праве <44>.)

--------------------------------

<44> Например, отпадение в этом случае согласия кредитора на перевод долга, несмотря на категоричность п. 1 ст. 391 ГК, вполне сопоставимо с тем, что оферта в порядке реализации преимущественного права заявляется путем сообщения о намерении продать имущество третьему лицу; во втором случае отклонение от общих норм об оферте даже менее принципиально.

В отличие от обычной оферты, которая акцептуется только в силу того, что лицо, получившее оферту, имеет непосредственный имущественный интерес в предложенном договоре, оферта в порядке преимущественного права может быть акцептована также и в силу такого интереса, который состоит в недопущении третьего лица к числу совладельцев (акционеров, учредителей и т.д.). Этим различием интересов и объясняется различие в механизмах оферты.

Н. Толчеев считает, что извещение о продаже не является офертой, в частности, потому, что нарушается правило о едином документе применительно к продаже недвижимости. Кроме того, акцепт оферты делает невозможным иной договор о том же предмете, тогда как нарушение правила об извещении не лишает договора силы. Наконец, извещение "не выражает свободной воли собственника", а "совершается в силу обязательного для него предписания закона" <45>.

--------------------------------

<45> Толчеев Н. Является ли извещение о преимущественном праве покупки офертой? // Российская юстиция. 2003. N 7. С. 21.

Та же позиция сформулирована и в арбитражной практике, однако обоснована иным образом: заявление о продаже не является офертой, так как обращено не к тому лицу, которому предлагается заключить договор <46>.

--------------------------------

<46> Постановление Президиума ВАС РФ от 23 октября 2007 г. N 6533/07 // Вестник ВАС РФ. 2007. N 12. С. 66 - 67.

Думаем, не все высказанные аргументы можно принять. Заявление (уведомление) о продаже является вполне свободным, поскольку отражает волю собственника, желающего действительно продать свое имущество. Именно потому, что он на самом деле намерен совершить продажу, он и обязан заключить договор купли-продажи с субъектом преимущественного права покупки. И наоборот, если выяснится, что он действовал несвободно, т.е. был принужден к заявлению о продаже, договор может быть им оспорен по мотивам несовпадения воли и волеизъявления.

Довод о том, что акцепт исключает последующий договор, вообще говоря, не совсем точен: последующий договор исключается отсутствием у продавца намерения совершить еще один договор <47>.

--------------------------------

<47> Данный вопрос поэтому отличается от рассмотренного в своем месте вопроса о неоднократном распоряжении собственником своим имуществом: там продавец неоднократно заключает договоры, каждый раз снова делая оферту.

Наконец, правило о единой форме документа не нарушено, так как действие рассматриваемого механизма состоит в том, что сохраняет силу уже имеющийся договор. В этом случае составление иного договора в виде единого документа не только излишне, но и прямо недопустимо. В то же время налицо известная специфика оферты, которая состоит в том, что предполагается более сложный юридический состав, чем тот, который предусмотрен ст. 433 ГК.

Кстати, если последовательно развивать подход автора, то придется признать, что во всех случаях, когда закон требует составления договора в форме единого документа, оферта в ожидании акцепта невозможна. Трудно понять, каким образом тогда применять к договорам о недвижимости и иным, аналогичным им по части формы, нормы ст. 432 - 443 ГК и как все же на самом деле заключаются эти договоры.

Можно, впрочем, заметить, что если возникает спор об акцепте оферты (такой спор не возникает, когда договор уже заключен), то договорные обязательства устанавливаются решением суда. (Предположим, что застройщик сделал оферту со всеми необходимыми условиями о продаже помещения в строящемся здании и покупатель акцептовал ее; однако застройщик после этого уклонился от оформления договора в виде единого документа и от исполнения договора. Судебный спор здесь вполне уместен.) Конечно, хотя решение суда, имеющее обычно форму единого письменного документа, все же не может считаться формой договора, нарушений закона в этом случае, конечно, не будет. А нормы об оферте и акцепте вполне обнаружат свою юридическую обязательность.

Видимо, наиболее существенным является все же аргумент Президиума ВАС РФ, отсылающего к ст. 435 ГК: адресатом оферты должен быть только тот, кому предлагается заключить договор.

Естественным возражением против этого аргумента будет указание на особый способ вступления в договор лиц, имеющих привилегию, так что норма ст. 432, 435 должна применяться в сочетании с нормой ст. 250 ГК (и иными нормами, предусматривающими преимущественное право). На самом деле, зачем же законодателю специально описывать порядок заключения договора при наличии преимущественного права, если все равно применимы только общие нормы? <48>

--------------------------------

<48> Если следовать этой логике, то придется признать и невозможность перевода на обладателя привилегии прав и обязанностей покупателя, поскольку такой перевод входит в явное противоречие с императивной нормой п. 1 ст. 391 ГК, как об этом уже говорилось.

В противном случае мы вынуждены будем признать, что заявление (сообщение) о продаже вовсе ни к чему не обязывает продавца, т.е. не имеет характера сделки (односторонне обязывающей). Между тем это сообщение, видимо, имеет природу реализации преимущественного права покупки.

Какова же тогда природа этого акта?

Иногда говорят, что это - предложение делать оферту обладателю привилегии.

Но нельзя считать предложением делать оферту такое заявление, в котором уже указаны все условия возможной продажи. Кроме того, предложение делать оферту не является юридическим фактом, не создает никаких юридических последствий.

Говорят также, что это сообщение влечет те последствия, что обладатель преимущественного права впоследствии лишается возможности перевести на себя покупку.

Получается, что этот акт создает неблагоприятные последствия только для обладателя преимущественного права: в то время, как его согласие ничего не значит, его несогласие (молчание) лишает его привилегии.

Итак, мы получаем, что акт, реализующий преимущественное право лица, не дает ему в любом случае никаких прав, но лишает его преимущества, если то будет угодно другой стороне, которая может просто бросить сделку, выжидая, когда у совладельца (или другого обладателя привилегии) не будет возможности воспользоваться своей привилегией. Вывод достаточно абсурдный, нужно сказать.

Едва ли такая конструкция может считаться и справедливой, и отвечающей нуждам оборота.

На мой взгляд, более уместен иной подход: если уж сделано заявление о продаже в порядке реализации преимущественного права, то оно должно связывать сделавшего его точно так же, как оферта. Нельзя поощрять безответственное и, пожалуй, вероломное поведение продавца, ожидающего выгодного момента, когда обладатель преимущественного права окажется в тяжелой ситуации и не сможет своим правом воспользоваться.

Кроме того, то толкование, которое отказывает в обязательной силе заявлению продавца, не имеет почвы и в законе, поскольку это толкование основывается только на общих нормах об оферте, тогда как налицо специальное регулирование.

Если продажа будет осуществлена в обход субъекта права преимущественной покупки, то он имеет право перевести на себя права и обязанности покупателя. Очевидно, что такой перевод может рассматриваться как одновременный переход права (требования) и обязанности, осуществляемый в силу закона, и к этим отношениям, как уже говорилось, могут быть применены правила гл. 24 ГК РФ, поскольку иное не вытекает из норм о праве преимущественной покупки и поскольку в момент реализации права преимущественной покупки обязательство купли-продажи не прекращено.

Но предположение, что оферта, сделанная продавцом в адрес третьего лица, считается сделанной в любом случае также и субъекту права преимущественной покупки, было бы неверным.

Во-первых, оферта - заявление, направленное определенному лицу (кругу лиц); она не может считаться совершенной в отношении лица, которое не восприняло заявление. Поэтому, если субъекту преимущественного права покупки становится стороной известно о сделанной третьим лицам оферте, это еще не значит, что оферта сделана также и ему: мы должны применить общие правила о заключении договора, поскольку нет специальных. Соответственно он не может акцептовать предложение, сделанное другому лицу и при этом сделанное не в порядке реализации преимущественного права покупки.

Во-вторых, закон прямо говорит о переводе прав и обязанностей из договора купли-продажи, т.е. о замене на стороне покупателя. Это означает, что на самом деле акцепт ранее совершен третьим лицом, а субъект права преимущественной покупки вступает в уже заключенный договор. Этот механизм следует считать специальным по отношению к общим нормам о заключении договора.

Квалификация заявления продавца о продаже как своеобразной оферте позволяет найти подходы к решению некоторых практических коллизий.

Например, собственник 1/3 доли в праве на квартиру в г. Москве предложил сособственнику (бывшей супруге) купить его долю за 20 млн. руб. в начале 2003 г.

Сособственница отказалась, считая эту цену чрезмерной. В середине 2004 г. она узнала, что недавно была совершена продажа этой доли третьему лицу. Но в этот момент в связи со значительным ростом цен на недвижимость в Москве в течение 2003 - 2004 гг. это предложение было бы ею уже охотно принято. Однако вторично купить долю ей не предлагалось, а при продаже покупателю был представлен сделанный ею в 2003 г. письменный отказ от покупки.

Возник вопрос: имеется ли нарушение преимущественного права покупки?

Прежде, чем на него ответить, нужно сказать, что срок принятия предложения, которое содержится в заявлении совладельца о продаже доли, подчинен норме п. 2 ст. 250 ГК. Поэтому, когда в 2004 г. сособственница уже не рассматривала цену в 20 млн. руб. как непомерно высокую, она была лишена возможности заключить договор путем акцепта некогда сделанной оферты (ст. 435 - 442 ГК).

В то же время и само предложение о продаже, взятое уже не только как оферта, но в то же время и как форма осуществления преимущественного права покупки, очевидно, не может быть бессрочным. Из приведенного дела можно заключить, что срок этого предложения должен исчисляться исходя из динамики цен, из конъюнктуры рынка. Иными словами, мы можем применить к исчислению срока, в течение которого продавец, не получивший согласия других совладельцев или иных лиц, имеющих преимущественное право покупки, вправе продать имущество на указанных условиях третьим лицам, правило о том, что такое право истекает в разумный срок (ст. 314 ГК). Критериями его исчисления и могут стать конкретные факторы, влияющие на изменение уровня цен. Во всяком случае действие предложения не может быть вечным.

На наш взгляд, в приведенном случае имеются основания для признания преимущественного права покупки нарушенным.

Здесь имеет смысл обсудить вопрос о природе этого права в действующем гражданском праве. Как видим, те воззрения, которые тяготеют к признанию права преимущественной покупки вещным <49>, так или иначе должны включать и признание недействительности продажи, совершенной с нарушением этого права, как полагали К. Победоносцев и другие русские цивилисты. Советское законодательство интерпретировало право преимущественной покупки именно в этом смысле. Во-первых, срок реализации права определялся как сокращенный давностный срок; во-вторых, прямо указывалось на недействительность сделки как на естественное следствие нарушения права. А переход прав и обязанностей по купле-продаже к сособственнику рассматривался как "гарантия, что другой общий собственник действительно желает приобрести это имущество" <50>.

--------------------------------

<49> См., например: Леонова Л.Ю. Указ. соч. С. 24. Л. Леонова ссылается на мнение И.А. Покровского. Видимо, имеет смысл заметить, что замечание последнего (см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 208) имеет характер краткой исторической справки. Но, как мы пытались показать, преимущественное право покупки испытало весьма заметные исторические изменения, причем именно в сторону его ограничения и вытеснения. Поэтому предположение о сохранении им своих свойств неизменными со времен Средневековья, где оно возникло и получило широкое распространение, до современного права лишает нас возможности понять природу этого института в действующем праве.

<50> Гражданский кодекс с постатейно-систематизированными материалами. 3-е изд. / Под ред. С. Александровского. М., 1928. С. 328. Цитируется разъяснение, данное Пленумом Верховного Суда РФ 18 июля 1927 г.

В то же время авторы комментария к проекту Гражданского уложения, обсуждая данную проблему, определенно полагали, что "право преимущественной покупки не имеет вотчинного характера, а только характер обязательственный", причем строго личный и потому исключающий отчуждение <51>. Мотивируется вывод об обязательственном характере права именно тем, что "продажа доли, учиненная без выраженного соучастниками отказа от осуществления означенного права, не почитается ничтожною" <52>.

--------------------------------

<51> Русское гражданское уложение. Кн. III. Т. 1. Вотчинное право. С. 304.

<52> Там же.

Таким образом, мы, по-видимому, можем опереться на действительность или ничтожность продажи имущества, совершенной с нарушением права преимущественной покупки, как на критерий различения его вещной или обязательственной природы. Если продажа действительна, несмотря на такое нарушение, то, видимо, мы имеем дело с правом обязательственным.

Данный вывод отвергается Д.В. Мурзиным, полагающим, что аннулирование сделки не связано с вещным характером права. Поскольку его высказывания носят безапелляционный характер (ему показалось, что "не выдерживает никакой критики" заключение, что ничтожность сделки является критерием вещного или обязательственного характера права <53>), придется рассмотреть этот аспект подробнее.

--------------------------------

<53> Мурзин Д.В. Перевод прав и обязанностей покупателя при нарушении преимущественного права покупки // Проблемы теории гражданского права. Вып. 2. М., 2006. С. 98.

Вообще, как известно, всякое вещное право - ограничение права собственности. Понятно также, что всякое ограничение делает неправомерными действия собственника или иного лица, которые совершаются в той сфере, которая отдана обладателю вещного права. Например, если арендатор распоряжается чужой вещью, то эти сделки всегда ничтожны, так как совершаются вопреки вещному праву иного лица.

Если ограничение права затрагивает фактические, а не юридические действия лица, то они преследуются иными исками, уничтожающими не юридическое, а фактическое содержание таких действий: преграды проходу обладателю сервитута влечет иск, понуждающий собственника уничтожить преграду, и т.п. Но мы здесь обсуждаем только те ограничения, которые лишают собственника возможности совершать сделки, юридические акты.

Если, скажем, имущество находится на вещном праве хозяйственного ведения (оперативного управления), то договор собственника, по которому то же имущество передано третьему лицу в залог либо просто продано на сторону, является недействительным как нарушающий вещное право. Или если собственник заключает договор о застройке заложенного земельного участка третьим лицом, то такой договор также будет ничтожным. Кстати, ту же причину имеет ничтожность сделки совладельца в отношении общего имущества без согласия других совладельцев. Хотя право общей собственности не является правом на чужую вещь, действует тем не менее аналогичный механизм: наличие вещного права другого лица влечет ничтожность распорядительного акта о вещи, поскольку им затронуто это право.

Стало быть, вещное право, поскольку оно затрагивает распоряжение вещью (а таких прав и на самом деле немного, что, видимо, не заметил Д. Мурзин, расценивая мои суждения в поддержку позиции цитированных выше русских цивилистов при обсуждении преимущественной покупки в проекте гражданского уложения как общий вывод, относимый ко всяким вещным правам), влечет недействительность сделок собственника, это право нарушающих. Другое дело, что такие вещные права не являются благом для экономики (что можно сказать и о хозяйственном ведении), но это не влияет на логику рассуждений. Думаю, что этого достаточно для завершения сюжета.

Итак, во всех известных российскому законодательству <54> случаях право преимущественной покупки имеет скорее природу права обязательственного <55> или во всяком случае относительного, но никак не вещного.

--------------------------------

<54> Прямое распространение на российское право изложенной выше германской дихотомической конструкции затруднено именно тем, что в рамках ГГУ право преимущественной покупки сопряжено с известным институтом приобретения добросовестным приобретателем собственности на движимость от неуправомоченного отчуждателя (§ 932 ГГУ). Эта конструкция требует изъятия из действия права преимущественной покупки возможности предоставить обладателю права преимущественной покупки притязания на приобретение движимости, отчужденной с нарушением его права. Именно это обстоятельство, видимо, объясняет то, что относительно движимости действует иной порядок, чем относительно недвижимости.

Поскольку речь идет о недвижимости, то в соответствии с правилами регистрации это право отражено в поземельной книге (подробнее см.: Венкштерн М. Основы вещного права // Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. С. 197) и тем самым исключено приобретение собственности покупателем объекта недвижимости, обремененной преимущественным правом покупки, в силу принципа отделения обязательственного договора от вещного; невозможность отчуждения возникает только в сфере вещного договора. Следовательно, применительно к недвижимости германское право исключает возникновение права собственности у третьего лица (покупателя), если возникло внесенное в поземельную книгу преимущественное право покупки. Такой эффект аналогичен ничтожности отчуждения вещи, обремененной преимущественным правом покупки. Но при этом отпадают и основания для распространения германской модели на преимущественное право покупки в российском праве, которое принципиально исключает ничтожность и любую юридическую невозможность отчуждения вещи, в отношении которой действует преимущественное право покупки.

<55> Высший Арбитражный Суд РФ в одном из своих постановлений называет преимущественное право на заключение договора аренды (что, по сути, аналогично преимущественному праву покупки) обязательственным обременением имущества. (Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике. От 28 июля 1995 г. N С1-7/ОП-434. П. 1.)

Кроме приведенных выше доводов можно указать и ряд иных аргументов, не позволяющих отождествить преимущественное право покупки с вещным. Так, право преимущественной покупки, хотя и влечет для продавца несомненные экономические потери, состоящие прежде всего в снижении стоимости его имущества вследствие усложненной процедуры отчуждения <56>, само по себе все же не представляет ограничения права собственности именно потому, что продажа доли (иного имущества) в любом случае оказывается действительной. Нет ограничений и в определении условий продажи. Известное из американской практики и само по себе вполне справедливое правило, что предложение о продаже должно делаться добросовестно и не создавать злонамеренных барьеров <57> к реализации субъектом права преимущественной покупки, не выходит за рамки общих принципов осуществления прав и потому не может считаться ограничением субъективного права.

--------------------------------

<56> Американские юристы объясняют это обстоятельство балансом интересов: если собственник хочет получить определенные преимущества, закрепленные в праве преимущественной покупки, то он должен терпеть и вытекающие из этого потери. Иными словами, если ты хочешь получить дополнительный контроль за отчуждением чужого имущества, то за это ты должен заплатить уменьшением стоимости собственного.

<57> Имеется в виду, в частности, установление дополнительных, "неплатежных" условий продажи, которые могут оказаться невыполнимыми для обладателя права преимущественной покупки и тем самым использоваться в качестве "барьера", средства обхода этого права.

Но ведь любое вещное право является формальным изъятием из права собственности тех или иных юридических возможностей. Однако в данном случае никаких изъятий из юридической сферы собственности не происходит, никакие действия собственнику не запрещены (и невозможны, стало быть, запретительные (прогибиторные) иски), никакие его сделки не являются ничтожными, так же, как и с собственной вещью, относительно которой нет преимущественного права покупки.

Далее, любое вещное право предоставляет его обладателю иск, направленный против собственника. Но невозможен иск, понуждающий объявить о продаже и выждать срок для получения ответа. А никаких других обязанностей собственник не имеет. Иск о переводе прав и обязанностей покупателя на истца, как это видно из самой формулировки иска, направлен не против продавца, а против покупателя - третьего лица. Характерно, что иск не дается против других совладельцев. Между тем вещное право действует против всех абсолютно, без изъятия.

Иск о переводе прав и обязанностей по сделке не лишает продавца никаких вытекающих из договора прав и не создает для него никаких обязанностей, кроме тех, которые уже возникли ранее. Более того, в основании этого иска лежит подтверждение сделки, совершенной продавцом. Этот иск можно рассматривать как специально установленную на случай действия преимущественного права покупки форму акцепта; сам иск становится способом осуществления преимущественного права покупки, поскольку другой, неисковой способ реализации этого права невозможен. А указание на нарушение права продавцом влечет для него последствия, несомненно, обязательственного типа - возмещение убытков.

Таким образом, если бы покупатель имел вещное право к продавцу, то существовал бы соответствующий иск, которым это право могло бы быть осуществлено. Но такого иска не обнаруживается. Фактически имеется, как уже говорилось, лишь иск против покупателя.

При этом можно отметить, что сам механизм реализации права преимущественной покупки приобретает на практике разные варианты действия. Хотя по буквальному смыслу действие этого права состоит в переводе на истца прав и обязанностей по договору купли-продажи, фактически это возможно лишь до тех пор, пока договорные обязательства не прекращены исполнением или иным способом. После этого уже нечего переводить. На самом деле предмет иска утрачивается уже после того, как вещь передана в собственность (и даже во владение) покупателя.

Понятно, что практически совладелец, коль скоро от него была скрыта продажа, чаще всего обнаруживает, что его право нарушено именно после передачи вещи (доли). Таким образом, на практике, как правило, истец не переводит на себя права и обязанности покупателя, а по буквальному смыслу выкупает вещь (долю) у покупателя на условиях ранее заключенного договора.

Такой подход обнаруживает генетическую связь этого права с архаичным институтом выкупа.

Если договор уже исполнен <58>, вещь может быть истребована от покупателя не иском о купле-продаже (ведь он не продавец), а, возможно, иском по ст. 398 ГК, но никак не вещным иском. Ведь получение прав покупателя никак не может означать получения вещных прав. Однако очевидно, что применение нормы ст. 398 ГК (как, впрочем, и ст. 454) для получения вещи не присуще осуществлению вещных прав. Едва ли нормой ст. 398 ГК охватывается и получение доли в праве собственности, так как доля - не вещь и традиция для исполнения договоров об отчуждении доли в праве собственности законом не предусмотрена.

--------------------------------

<58> В германском праве, как уже говорилось выше, исполнение договора не может повлечь перехода к покупателю (третьему лицу) права собственности, поскольку вещный договор, с которым по ГГУ увязывается право собственности, не может быть зарегистрирован, если имеется запись о преимущественном праве покупки (см.: Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 433). Принятый отечественным правом механизм каузальной передачи собственности предполагает, в отличие от германского права, действительность передачи только при действительности договора. Поскольку речь идет об отчуждении права на долю в общей собственности, то, как правило, это право переходит в момент заключения договора купли-продажи. Соответственно сфера действия преимущественного права покупки существенно сужается, если только не расширять ее за счет отобрания вещи (доли) из собственности покупателя.

Более того, если к моменту заявления иска доля (вещь) уже отчуждена покупателем третьему лицу, то иск из права преимущественной покупки по прежнему договору и вовсе утрачивается, так как совершен новый договор, в любом случае (кроме, естественно, ареста и подобных причин) действительный, и спор может вестись теперь только в рамках этого нового договора. Право приобрести вещь на прежних условиях теперь уже, конечно, исчезает. Ни о каком следовании права за вещью, а значит, и о вещных правах здесь говорить не приходится <59>.

--------------------------------

<59> Думаю, что нет смысла уточнять, что если сделка оказалась по каким-то причинам, выходящим за рамки ст. 250 ГК РФ, недействительной, то преимущественное право покупки отпадает. Например, если доля продана лицом, не имевшим права на ее отчуждение, то независимо от добросовестности приобретателя к нему уже невозможен иск субъекта преимущественного права покупки.

Кроме того, известно, что вещное право может быть возвращено (например, путем соглашения или отказа от права) собственнику <60>, и в этом случае право собственности восстанавливается в полном объеме. Этот механизм известен как эластичность собственности (ius recadentiae). Но такой механизм невозможен в отношении права преимущественной покупки: оно не может быть возвращено собственнику, потому что ничего не может добавить к собственности. Получается, что отказ от права преимущественной покупки невозможен в принципе. В то же время это право технически может быть предметом цессии, которая потому специально запрещена законом (п. 4 ст. 250 ГК), тогда как общий запрет на уступку вещных прав закреплен в гл. 24 ГК и не нуждается каждый раз в повторении в силу известных требований юридической техники.

--------------------------------

<60> Отказ от ограниченного вещного права совершается в пользу собственника. Это вполне понятно, если учесть, что суть вещного права - в ограничении права собственности. Хотя действие эластичности распространяется на права, установленные собственником, очевидно, что преимущественное право относится к типу прав, которые хотя и установлены законом, по своей природе способны быть предметом соглашения.

Другое проявление соотношения вещного права с противостоящим ему правом собственности - принципиальная несимметричность позиций сторон: что может собственник, того не может субъект вещного права; чего не может собственник, то может субъект вещного права. Между тем право преимущественной покупки строго симметрично: каждый имеет в отношении другого те же права, что и наоборот.

Симметричность нарушается лишь в случаях, выходящих за пределы общей собственности, - преимущества арендатора и др. Но как раз в этих случаях нет оснований говорить о вещных правах.

Попутно можно заметить, что соглашение сособственников об отказе от преимущественного права покупки невозможно, так как в этой части их отношения регулируются законом. Соглашением собственников может охватываться только управление общим имуществом (ст. 246 - 247 ГК), тогда как доли в праве собственности в состав общего имущества не входят.

Соглашение о прекращении права преимущественной покупки, поскольку оно допускается законом (это возможно для установленного договором права), влечет, очевидно, последствия обязательственные: отпадение личного обязательства у обеих сторон.

Наконец, следует учесть следующий аргумент. Право преимущественной покупки присвоено законом не только субъектам общей собственности, но, скажем, и участникам хозяйственных обществ - общества с ограниченной ответственностью и закрытого акционерного общества. Как известно, эти лица обладают лишь правами обязательственными. Но вещное право не может действовать ни в отношении обязательственного права, ни в отношении лица, имеющего обязательственное право. Вещные права существуют только в связи с правом собственности в качестве его юридического ограничения. Другое название вещного права - право на чужую вещь - хорошо это выражает. Но если нет вещи, то не может быть и вещного права.

То же самое можно, видимо, сказать и о действии права преимущественной покупки в договорах аренды, найма жилого помещения, коммерческой концессии и в других случаях.

Кстати, эти права имеют определенные различия. Между тем вещное право всегда обладает строго стандартным содержанием <61>. Если отстаивать вещную природу права преимущественной покупки, то остается предположить, что право, предусмотренное ст. 250 ГК, - это принципиально иное право, чем, например, то, которое предусмотрено ст. 93 ГК. Полагаем, что такое предположение было бы весьма малоубедительным, а квалификация преимущественного права покупки как права с переменной - временами вещной, а временами обязательственной - природой представляется довольно сомнительной и, пожалуй, бессмысленной.

--------------------------------

<61> Подробнее см.: Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник Московского университета. 2002. N 4. С. 9.

Изложенное позволяет прийти к выводу, что право преимущественной покупки не обладает чертами вещного права. Однако, придя к этому выводу, мы должны сразу сделать ряд оговорок.

Прежде всего одно из проявлений преимущественного права, которого мы до сих пор не касались, а именно право на выкуп доли несостоятельного совладельца (ст. 255 ГК), действительно имеет природу вещного права. Во-первых, нарушение этого права влечет недействительность сделки, в том числе публичных торгов по продаже доли <62>. Во-вторых, это право действует против всех, в том числе против других совладельцев, если они выкупили долю с нарушением нормы ст. 255 ГК. Эти черты присущи именно вещным правам, и в этом случае следует согласиться с теми авторами, которые относят право преимущественной покупки к числу вещных прав <63>.

--------------------------------

<62> Имеется в виду гипотеза, согласно которой доля продана кредитором или по его требованию третьим лицам, в том числе посредством торгов, без предварительного предложения выдела и/или выкупа другим совладельцам.

<63> Суханов Е.А. Указ. соч. С. 33.

Вторая оговорка состоит в следующем. Оспаривая вещную природу права преимущественной покупки, мы среди прочего сослались на то, что это право не дает иска о принудительном осуществлении права против продавца (собственника). Но само по себе отсутствие иска свидетельствует и об отсутствии субъективного права (ст. 11 ГК).

Видимо, речь идет, поскольку мы обсуждаем отношения продавца и обладателя права преимущественной покупки, об относительных правах особого рода - секундарных <64>. Дело в том, что простое заявление о том, что право относительное, но не обязательственное, будет, пожалуй, недостаточным. ГК РФ не содержит общего регулирования относительных прав, и потому требуется указание их специфики. Известны, скажем, относительные права совладельцев, соавторов, акционеров между собой и т.д. Право преимущественной покупки не может быть отождествлено с одним из подобных прав и, следовательно, нуждается в более точном определении.

--------------------------------

<64> Д.В. Мурзин также вполне справедливо подчеркивает, что институт преимущественного права покупки является "исключением из общих правил" (Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 106). При том, что в другом месте он утверждает, что "квалификация какой-либо юридической конструкции как "отношения особого рода" сама по себе редко оказывается действительно необходимой" (Там же. С. 100), будем считать, что это как раз тот случай (исключение из исключения, как замечательно выразился сам автор), когда суждение Д.В. Мурзина об особом, исключительном характере права преимущественной покупки оказалось верным. Секундарные права и были выделены немецкими цивилистами, чтобы объяснить исключения из правил.

В доктрине гражданского права выделяется категория секундарных прав, которые служат основой для приобретения других прав и представляют собой "особые правомочия, на которых основываются односторонне обязывающие сделки" <65>. К секундарным правам относится, например, право на акцепт, которое, по мнению сторонников этой концепции, связывает оферента, но не обязывает его к определенным действиям. Обычно секундарные права - это права на собственные действия, и потому они безобъектны.

--------------------------------

<65> Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989: Сб. статей. М., 2001. С. 64 - 66, см. также: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 9. Вопрос подробнее рассматривался в предыдущей главе.

В этой логике положение продавца, сделавшего заявление о намерении продать долю (вещь, право), можно охарактеризовать как связанность, но не как обязанность. Также можно обозначить и позицию продавца, совершившего продажу в обход субъекта права преимущественной покупки: он связан тем, что покупателем в договоре может стать субъект права преимущественной покупки. Причем, как это характерно для механизма секундарных прав, связанное лицо никак не может повлиять на реализацию этого права другой стороной, в том числе путем совершения (несовершения) каких-либо действий исключить его осуществление. (Даже расторжение уже заключенного с третьим лицом договора, хотя оно и не является односторонним действием продавца, не должно влечь прекращения действия права преимущественной покупки, и не потому, что такое расторжение будет злоупотреблением правом, а потому, что оно не уничтожает эффекта ранее сделанного предложения.)

Уже то, что заявление продавца о продаже с указанием всех существенных ее условий следует рассматривать как специфическую оферту, по-видимому, предопределяет и квалификацию позиции продавца в целом с помощью категории секундарных прав.

Вместе с тем мы склонны признать наличие в этом праве следов его прежнего, более развитого состояния, когда оно обладало более выраженными признаками субъективного частного права. Поэтому точнее было бы определить его как регрессирующий механизм, движущийся от субъективного права к праву секундарному.

То, что по своей сути право преимущественной покупки имеет характер привилегии, нарушающей формальное равенство <66>, само по себе не исключает наличия в нем черт секундарных прав. В то же время то обстоятельство, что привилегии не вполне отвечают строю частных прав, позволяет объяснить определенную тенденцию к вытеснению этого права. Как уже говорилось, на протяжении прошлого века право преимущественной покупки утрачивало свое действие: от уничтожения сделки оно перешло к сохранению продажи; срок его действия сокращался <67>.

--------------------------------

<66> Привилегия же свидетельствует о том, что некоторые лица наделены первоочередным правом приобретения. Установление иерархии в правах, очередности вступления в правовое отношение характерно для феодализма (см.: Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 281).

<67> Это суждение, например, подтверждается, наряду с прочим, и определенной тенденцией к либерализации механизма права преимущественной покупки по п. 3 ст. 7 Закона об акционерных обществах. Если сначала правило было весьма ригидным и трактовалось как "императивное", не допускающее изменений, то впоследствии законодатель заметно смягчил его, расширив при этом и меру диспозитивности.

Наряду с тенденцией снижения роли этого института, препятствующего обороту и восходящего к средневековому механизму выкупа, можно отметить и иной подход. В частности, высказываются идеи о расширении и укреплении права преимущественной покупки за счет внедрения механизмов, в которых комбинируются "частичная недействительность сделки" в части субъектов и реституция в пользу субъекта права преимущественной покупки посредством "перевода на истца реституционного притязания продавца" <68>. Не вдаваясь в общую оценку неприемлемости самой тенденции расширения применения недействительности сделок как инструмента, направленного против начал частного права и против оборота в особенности (некоторые суждения по этому поводу я высказывал в связи с вредом от расширения практики и оправдывающей ее теории признания сделок недействительными), должен отметить, что предложенные идеи и сами по себе ошибочны.

--------------------------------

<68> Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 100, 102.

В гл. 11 уже говорилось, что сделка не может быть частично недействительной в части субъекта. Это вполне понятно из ст. 180 ГК. Недействительность сделки в части означает, что сделка может быть представлена как несколько сделок, порождающих несколько обязательств между теми же лицами так, что некоторые из этих сделок признаются недействительными, а некоторые обязательства тем самым отпадают. Никакой недействительности в части стороны, в части цены, в части срока и т.п. не бывает. Закон содержит правила о недействительности только сделки (иногда можно говорить об иных юридических фактах, например, решений корпоративных органов), но другой юридический факт (скажем, событие) не может быть признан недействительным. Еще меньше оснований признавать недействительными другие юридические явления, фактами не являющиеся, - лиц (стороны сделки), объекты, цену, вину, владение, добрую совесть и т.д. Эти феномены, не являясь фактами, вообще не обладают таким качеством, как (не)действительность. Действительным может быть только юридический факт.

И когда мы говорим о частичной недействительности сделки, мы ничего тут не можем изменить - недействительным может быть только юридический факт, а применительно к ст. 180 ГК - только сделка. Отсюда и вывод: лишь тогда сделка может быть недействительна в части, когда этой частью выступает сделка.

Кроме того, передача вещи в порядке реституции не влечет возникновения на нее права собственности у получателя, а передача права (что происходит при распоряжении долей) и вовсе невозможна <69>.

--------------------------------

<69> Подробнее вопрос рассмотрен в главе о реституции.

Нельзя также не заметить, что конструкция реституции вследствие недействительности сделки в принципе несовместима с условной собственностью, которую всегда влечет за собой механизм выкупа. Ведь любые юридические действия покупателя, совершенные до отсуждения у него вещи субъектом преимущественного права покупки, сохранят юридическую силу, тогда как после недействительной сделки действия владельца ничтожны.

Невозможна и реституция в пользу третьего лица, не участвовавшего в сделке, в силу законной цессии. Поэтому если признается недействительной сделка продажи доли или иного объекта права преимущественной покупки, то реституция производится только между продавцом и покупателем. Кстати, такая реституция вполне отвечает идее права преимущественной покупки, если все же считать его самоценным правом, нуждающимся в укреплении и развитии. Именно возвращение имущества прежнему собственнику и выступает как точное отражение таких взглядов. То, что при этом страдает оборот, тогда не будет приниматься во внимание.

Таким образом, предложение Д.В. Мурзина о том, что выкуп доли может быть оправдан таким изменением закона, чтобы устанавливалось одновременное признание сделки купли-продажи частично недействительной в части стороны и затем производилась реституция в пользу третьего лица, потребует настолько серьезных преобразований ГК РФ, что даже самое важное значение права преимущественной покупки для хозяйственной жизни общества (а это далеко не так) не могло бы оправдать ломку фундаментальных институтов, тем более что на их месте не возникнут какие-то новые логические конструкции, а просто нагромоздятся бессвязные обломки старых.

Если уж говорить о развитии применения норм о праве преимущественной покупки (а выкуп, являясь, как уже говорилось, явно незаконным приемом, создан именно практикой), следует подумать о том, как прекратить такую практику, когда вместо цессии (и перевода долга) применяется выкуп.

Неприемлемость выкупа, кстати, не только в том, что этот архаичный инструмент всегда затрудняет оборот, но и в том, что он вводит условную собственность, которую российская система права не признает и для регулирования которой никаких средств не имеет.

Для вытеснения выкупа, что вполне очевидно, совсем не нужно придумывать оправдывающих практику теорий, сокрушающих основы действующего права. Достаточно ввести обязательность предварительных записей в реестр прав на недвижимое имущество (реестр акционеров) о предстоящей покупке долей (акций и т.д.). Нетрудно после этого обеспечить и обязательное уведомление субъектов права преимущественной покупки о предстоящей сделке. (В какой-то мере подобным образом осуществляются сделки с землями сельскохозяйственного назначения.) Понятно, что такой механизм имеет свои негативные стороны, но они во всяком случае, гораздо меньше, чем тот вред, который заключен в сокрушении ГК.

Для начала необходимо вернуться к старому русскому правилу: действие преимущественного права покупки возможно до тех пор, пока право покупателя не зарегистрировано в реестре прав на недвижимое имущество. Для исключения условной собственности из практики (а законодатель определенно не желал ее учреждения, вводя преимущественное право покупки) следовало бы отказывать в выкупе и тогда, когда покупатель уже совершил распорядительные сделки с имуществом, например, передал его в залог, сдал в аренду, доверительное управление и т.п.

После этого допустимо лишь взыскание убытков с продавца.

В этих случаях убытки должны выражаться как расходы, связанные с заключением договора <70>. Убытки от неисполнения договора, взыскиваемые с неисправного оферента <71>, здесь неприменимы, так как договор не заключен.

--------------------------------

<70> Их обоснование для потерпевшего акцептанта см.: Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2. М., 2006. С. 187. Впрочем, для оферты и акцепта этот подход обычно не принимается в связи с отсутствием в российском праве ответственности в процессе заключения договора (culpa in contrahendo), т.е. когда между сторонами нет еще никакой юридической связи.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<71> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. М., 1999. С. 200.

Есть смысл задаться действительно правомерным вопросом: может ли право преимущественной покупки устанавливаться соглашением сторон?

Во всяком случае участники оборота нередко стремятся оговорить право выкупа или первой покупки проданного или иным образом отчужденного имущества. Хотя в некоторых случаях предполагаются фидуциарные сделки, имеющие обеспечительный характер <72>, применение к ним механизма права преимущественной покупки тем не менее вполне возможно.

--------------------------------

<72> См. подробнее: Сарбаш С. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике // Вестник ВАС РФ. 1999. N 11. С. 101.

Отрицательное отношение к установлению права преимущественной покупки частным соглашением может иметь почву в концепции права преимущественной покупки как вещного права. Ведь вещные права должны быть указаны в законе.

Однако привилегия на покупку может считаться вещным правом, как было показано, только в том случае, когда нарушение права-преимущества даст основание для признания недействительной сделки купли-продажи с третьим лицом. Тогда можно сказать также, что собственнику по существу запрещается выражать свою волю о юридической судьбе вещи. Если же нарушение права-преимущества не служит основанием для недействительности купли-продажи, а предоставляет привилегированному лицу иск о возмещении убытков, то право собственности не ограничивается соглашением о привилегии на покупку: собственник вправе определять юридическую судьбу своей вещи по своему усмотрению, а в случае нарушения обязательства перед другим лицом обязан возместить причиненные убытки. При этом сама привилегия не имеет природы вещного права.

Таким образом, соглашение сторон о привилегии на покупку представляет собой обязательственное отношение, не ограничивающее вещные права. В результате представляется, что российское законодательство не содержит препятствий для введения права преимущественной покупки соглашением сторон. Возникает вопрос: каковы будут последствия нарушения права преимущественной покупки, установленного договором? Есть ли основания для применения механизма ст. 250 ГК? Полагаем, что ответ должен быть отрицательным по ряду оснований.

Во-первых, если в договоре, которым устанавливается привилегия, прямо не указано, в чем она состоит, то соответствующее соглашение следует признать незаключенным, но не применять к нему норму ст. 250 ГК либо соответствующие корпоративные нормы. Но даже если и указан механизм ст. 250 ГК, он может быть применен только с определенными ограничениями. Дело в том, что сам этот механизм, как уже говорилось, направлен против третьего лица. Когда третье лицо, скажем, приобретает акции в ЗАО или долю в ООО, оно понимает, что в хозяйственном обществе существует механизм права преимущественной покупки и таким образом в сделку о приобретении акций закрытого акционерного общества или доли в обществе с ограниченной ответственностью включается подразумеваемое условие о возможности перевода прав и обязанностей по договору по требованию лица, право которого нарушено. Если же третье лицо не знает и не может знать о наличии соответствующей привилегии, что возможно, если право преимущественной покупки установлено частным соглашением, то основания для предъявления к нему соответствующих требований отпадают.

Если рассматривать требование к третьему лицу как иск о понуждении заключить договор, то основание такого требования отсутствует, так как оно возможно тогда, когда заключение договора обязательно в силу закона, а не договора (п. 4 ст. 445 ГК). А соответствующий договор с третьим лицом не заключался.

Следовательно, эффективность привилегии против третьих лиц будет зависеть от того, являются ли участниками соответствующего соглашения сами эти третьи лица.

В качестве примера можно привести такое дело.

ОАО "Дубнинский машиностроительный завод" продал часть здания с оборудованием ЗАО "Мотек". В договор было включено условие: в случае продажи покупателем помещений и оборудования продавец имеет первоочередное право на выкуп данного имущества. Цена продажи была определена в размере ранее внесенных лизинговых платежей.

Спустя некоторое время объект был продан ОАО "Мотек-Ц" за сумму, уступающую цене первого договора. ОАО "ДМЗ" заявило к ОАО "Мотек-Ц" требования о переводе на него прав и обязанностей покупателя по второму договору, ссылаясь на указанное условие. Истец просил применить по аналогии ст. 250 ГК. На возражения ответчика о том, что он не являлся стороной первого договора и не может нести из него обязанностей, истец заявил, что в момент заключения первого договора и ЗАО "Мотек", и ОАО "Мотек-Ц" были аффилированы, так как возглавлялись одним и тем же лицом.

Суд в иске отказал <73>. Вопрос о взыскании убытков с ЗАО "Мотек" истец не ставил.

--------------------------------

<73> Дело N А41-К1-4581/03, рассмотренное арбитражным судом Московской области. Поднятый в этом деле вопрос об осведомленности покупателя об условии о преимущественном праве покупки имеет особый интерес. Дело в том, что (не)добросовестность юридически значима, поскольку лицо не имеет соответствующего права. В данном случае покупатель имеет права покупателя, а затем - право собственности (к моменту предъявления иска за покупателем было зарегистрировано право собственности). Если право возникло, то (не)осведомленность утрачивает значение, речь может идти лишь об обязательстве передать права по договору. А такое обязательство возникает либо в силу закона, либо в силу договора. Одно только знание о договоре обязательства не создает.

Недобросовестность же в отношении преимущественного права юридического значения не имеет, поскольку закон о ней прямо не говорит и никаких последствий с ней не связывает.

Между тем установление привилегии двусторонним соглашением позволяет в любом случае заявить требование к другой стороне о возмещении убытков в случае нарушения привилегии.

Этот вопрос связан и с другим, который до сих пор не привлекал особого внимания: в какой мере право преимущественной покупки может быть противопоставлено праву на заключение договора с продавцом в силу имеющихся у него обязательств, например, возникших в порядке ст. 445 ГК?

Предположим, что собственник доли заключил предварительный договор о продаже доли в ООО третьему лицу. Может ли в этом случае другой участник данного хозяйственного общества возражать против заключения договора купли-продажи в силу обязательства, установленного предварительным договором и требовать перевода на себя прав и обязанностей по договору купли-продажи?

Ответ не кажется очевидным. Во-первых, право заключить предварительный договор не может быть ограничено по тому мотиву, что имеются права преимущественной покупки у иных лиц. Во-вторых, открытое (с извещением всех совладельцев или участников общества) совершение купли-продажи в силу предварительного договора едва ли может быть квалифицировано как нарушение права преимущественной покупки, дающее соответствующую защиту, т.е. иск о переводе прав и обязанностей по этому договору.

Возможное предположение - считать, что нарушение возникло уже самим заключением предварительного договора помимо лиц, имеющих право преимущественной покупки, - кажется неверным, так как оно предполагает расширительное толкование нормы ст. 250 ГК и аналогичных корпоративных норм. А расширительное толкование представляется недопустимым, поскольку само по себе право преимущественной покупки если не ограничивает собственника формально, то, безусловно, создает для него неудобства, ущемляет его. Как известно, расширительное толкование ограничительных норм не допускается.

Кроме того, короткий срок действия права преимущественной покупки существенно затрудняет его реализацию против предварительного договора, действие которого может превышать и обычно превышает сроки для предъявления иска из права преимущественной покупки.

Таким образом, как правило, право преимущественной покупки не может быть противопоставлено праву на заключение договора, возникшему в силу предварительного договора. С теми или иными коррективами эти выводы могут быть применены и для иных случаев заключения договора в силу ст. 445 ГК.

Суждение Л. Кузнецовой о том, что сделки, нарушающие установленное договором преимущественное право покупки, являются оспоримыми по ст. 174 ГК потому, что обязанное лицо якобы не имеет полномочия на совершение сделки, является ошибочным. Источник этой ошибки - в неразработанности теории секундарных прав. Именно поэтому автору кажется, что полномочие - это "право на совершение сделки" <74>. На самом деле для совершения сделки, как это уже говорилось выше, никаких субъективных прав не нужно, достаточно праводееспособности (сделкоспособности).

--------------------------------

<74> Кузнецова Л.В. Преимущественные права в гражданском праве России. М., 2007. С. 312.

И только тогда, когда своими юридическими действиями одно лицо обязывает другое (скажем, представляемого) без его участия, возникает необходимость объяснения этого, что и является целью теории секундарных прав. Примыкающее к ним полномочие во всяком случае правом не является, что показано В.А. Рясенцевым. Полномочие, кроме того, осуществляется не в своем, а в чужом интересе.

В нашем случае, во-первых, сторона, связанная договором о преимущественном праве, совершая в его нарушение сделку с третьим лицом, никак не обязывает субъекта преимущественного права покупки; во-вторых, для совершения сделки с третьим лицом никаких прав и полномочий вообще не нужно, поэтому никакого выхода за пределы полномочия и не происходит; в-третьих, эта сторона действует в своем интересе. Следовательно, мнение Л. Кузнецовой основано на неверном понимании смысла полномочия, а совершенные с нарушением установленного договором преимущественного права сделки с третьим лицом являются действительными.

В заключение темы хотелось бы остановиться на проблеме действия права преимущественной покупки на торгах.

Нам кажется вполне естественным то, что это право не действует на публичных торгах. Однако не вполне ясным остается вопрос о торгах частных, проводимых по инициативе самого собственника.

Прямое исключение для публичных торгов установлено законом (п. 1 ст. 250 ГК). По мнению Д. Генкина, это правило объясняется тем, что "применение права преимущественной покупки чрезвычайно затруднило бы и затянуло процесс принудительного взыскания в явное нарушение интересов кредиторов" <75>.

--------------------------------

<75> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 159.

Д. Генкин высказал мнение и о том, что, несмотря на положения ГК РФ об утрате права преимущественной покупки на публичных торгах, следует считать, что неприменение этого права "должно распространяться на все формы осуществления принудительного взыскания по требованиям кредиторов", так как основания неприменения права преимущественной покупки одни и те же и для публичных торгов, и для иной принудительной продажи.

Заметим, что именно такое правило существует в американской системе права, где привилегия на покупку парализована в случае любой принудительной продажи (involuntary' sales) <76>.

--------------------------------

<76> Those Pesky Preferential Rights. Raymond (Ray) E. Gallaway, JR. Cox & Smith Incorporated. 1998.

Нам кажется, что для обоснования этого тезиса в определенной мере могут быть приведены аргументы, которые излагались выше, в подтверждение вывода о том, что право преимущественной покупки отпадает при заключении договора в порядке ст. 445 ГК: обязательная продажа, в отличие от вольной (термин русского права), не оставляет места правам совладельцев, кроме прав по отношению к кредиторам (право выкупа, исполнения обязательства за должника и т.п.).

Иным образом объяснялся смысл этого правила, имевшегося в проекте русского Гражданского уложения, комментаторами данного акта. Они писали, что "осуществление права преимущественной покупки несовместимо с самой сущностью публичных торгов, где все торгующие должны иметь одинаковую возможность участвовать в торге, при котором никакая привилегия в пользу тех или других лиц неуместна" <77>.

--------------------------------

<77> Гражданское уложение. Кн. III. Т. 1. Вотчинное право. С. 304.

Нельзя не заметить, что этот аргумент, бесспорно, имеет силу и для торгов частных. Поскольку данные ранее обоснования ограничения нормы п. 1 ст. 250 ГК в части публичных торгов, по-видимому, различны, необходимо выяснить их значение.

Если аргумент о принципиальной невозможности применения механизма права преимущественной покупки к торгам, данный составителями проекта русского Гражданского уложения, представляется вполне естественным, то доводы Д.М. Генкина нуждаются, как представляется, в уточнениях.

На наш взгляд, принудительная продажа предполагает особый способ формирования цены, поскольку инициатива исходит не от собственника (должника), а от кредитора. Истиной оборота является правило, что цена определяется свободной волей продавца и покупателя. Это правило, вполне отвечающее духу частного права, исходящего из свободы его участников, все действия которых определяются их интересами, закреплено в ст. 3 Закона об оценочной деятельности. Однако тот факт, что кредитор, не являясь собственником, не имеет достаточного интереса, позволяющего ему определить истинную цену <78>, не означает, что имущество должника может быть продано не по рыночной цене. В то же время традиционным механизмом, позволяющим выявлять стоимость имущества без участия продавца, являются торги. Понятно, что независимо от того, кем торги назначены, т.е. являются ли они частными или публичными, механизм выявления стоимости остается тем же.

--------------------------------

<78> Очевидно, что кредитор подчинен другим интересам, затрудняющим выявление истинной цены: интересом продать вещь за любую цену, превышающую сумму его требований, и интересом в любом случае продать вещь, а не оставить ее должнику.

С этой точки зрения мы должны оценить аргумент, что право преимущественной покупки "чрезвычайно затрудняет" процесс взыскания. Итак, если проведены торги, то право преимущественной покупки может, как иногда полагают, выразиться в праве приобрести имущество на тех же условиях, на которых оно приобретается победителем торгов. Непонятно, каким образом это "чрезвычайно затрудняет" взыскание. Речь может идти лишь о некотором увеличении срока для совершения продажи и, следовательно, получения платежа. Трудно считать это обстоятельство чрезвычайным.

Видимо, публичные торги выведены из-под действия права преимущественной покупки все же по другим причинам.

Эти причины представляются нам такими. Сам механизм торгов означает соревнование покупателей, стремящихся приобрести имущество. Любое соревнование невозможно, если его участники не находятся в равном положении. Здесь всякие привилегии принципиально исключены. Между тем если среди участников имеется один или несколько, в любом случае имеющих преимущества перед другими, то механизм торгов тем самым разрушается. Они не в состоянии выявить действительную стоимость имущества и утрачивают свой смысл и назначение. Стало быть, среди участников торгов не может быть лиц, имеющих преимущественные права. Но в то же время нет оснований не допустить кого-либо из совладельцев, участников хозяйственного общества, к торгам, так как их интересы затронуты торгами в первую очередь. Неизбежен следующий отсюда вывод: торги, как публичные, так и частные, исключают право преимущественной покупки.

Предоставленное совладельцам право выкупить долю должника (ст. 255 ГК) само по себе, видимо, не является причиной утраты ими привилегии на торгах. Напротив, это право, как уже отмечалось, по своей природе вещное, действуя против всех, проявляет свое действие и против кредитора, ограничивая его (формально ограничивается, конечно, право должника, но в отношении выявления рыночной стоимости между интересом должника и кредитора нет конфликта). Очевидно, что продажа доли по оценке (цене, соразмерной рыночной стоимости) защищает интересы совладельцев. Если они видят, что оценка выше той стоимости, которую могут дать торги, они вправе отказаться от выкупа и принять участие в торгах.

Изложенные выше доводы позволяют признать, что право преимущественной покупки не распространяется на торги, проводимые частным порядком, т.е. по инициативе собственника.

Такой вывод, впрочем, едва ли без оговорок может быть принят, если считать право преимущественной покупки не привилегией, а обычным частным правом, в силу самого факта указания в законе получающим приоритет перед иными частными правами, в том числе перед правом собственника по своему усмотрению выбрать способ распоряжения вещью из числа допускаемых законом.

Так, применительно к договору аренды ВАС РФ указал, что арендатор сохраняет преимущественное право на пролонгацию договора аренды, заключенного на торгах, независимо от того, принимал ли он участие в торгах <79>.

--------------------------------

<79> Информационное письмо ВАС РФ от 28 июля 1995 г. N С1-7/ОП-434 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике". П. 1.

Это суждение не кажется бесспорным по уже приведенным причинам: никак невозможно провести торги, если одно лицо в любом случае имеет заведомое преимущество перед прочими участниками торгов.

В то же время запретить собственнику заключение договора через механизм торгов также нет никаких оснований. Это было бы очевидным ограничением права собственности, которое может вводиться только законом и лишь по основаниям, указанным в п. 2 ст. 1 ГК. В данном случае таких оснований нет, нет и нормы закона, вводящей подобный запрет. Очевидно, что право преимущественной покупки не может рассматриваться не только как право, обеспечивающее основы конституционного строя и правопорядка, но даже как право, равноценное другим частным правам. Право-привилегия, каким является право преимущественной покупки, не имеет первостепенного значения в системе частных прав и защищается, как уже указывалось, в достаточно ограниченной степени.

Стало быть, если собственник или уполномоченное им лицо (например, доверительный управляющий) вынуждены в силу конкретных обстоятельств назначать частным образом торги для реализации своего права, то наличие у кого-либо права преимущественной покупки отчуждаемого права не может ни служить препятствием к проведению торгов, ни давать основания для заключения договора преимущественно перед победителем торгов.

Впрочем, признание того факта, что заключение договора купли-продажи на частных торгах исключает право преимущественной покупки, отнюдь не означает, что таким образом ухудшается положение обладателя права преимущественной покупки по сравнению с другими участниками оборота. Ведь и в рамках механизма ст. 250 ГК право преимущественной покупки всего лишь дает такое же право, какое возникло у третьего лица - покупателя. В данном случае всегда сохраняется право на участие в торгах. Оно, кстати, имеет то общее с правом преимущественной покупки, что лишает продавца возможности распорядиться вещью помимо заинтересованного (управомоченного) лица.

Соответственно нарушением права преимущественной покупки является любое действие по отстранению обладателя права от торгов. Если такие факты доказаны, то защита права преимущественной покупки будет состоять в том, что обладатель права действительно получит возможность заключить договор на условиях, выработанных в результате торгов. Казус, приведенный в информационном письме ВАС РФ от 28 июля 1995 г. N С1-7/ОП-434, насколько можно судить, затрагивает ситуацию отстранения арендатора от участия в торгах тем или иным образом. Если так, то рекомендация ВАС РФ представляется вполне обоснованной.

Но если арендатор имел возможность принять участие в торгах на равных с другими условиях и не принял, то тем самым он отказался и от своего права покупки.

Вопрос об отношении права преимущественной покупки и права на проведение торгов поставлен в рамках Закона о приватизации государственного и муниципального имущества от 21 декабря 2001 г.

Решен он следующим образом: принадлежащие Российской Федерации, субъектам РФ или муниципальным образованиям акции закрытых акционерных обществ, доли в обществах с ограниченной ответственностью, вклады в товариществах на вере могут быть отчуждены в порядке реализации преимущественного права их приобретения участниками по цене, определяемой в соответствии с законодательством РФ об оценочной деятельности, а в случае отказа в реализации преимущественного права - способами, установленными вышеназванным Законом (п. 11 ст. 43 указанного Закона).

Учитывая, что среди способов приватизации предусмотрена продажа государственного или муниципального имущества на аукционе, можно, видимо, согласиться с законом в том, что право преимущественной покупки несовместимо с участием в аукционе.

В то же время установленный законом приоритет права преимущественной покупки, в силу которого сначала выполняются требования привилегии, да еще и в наиболее льготном для совладельцев (участников) варианте продажи по оценке (т.е. по правилам ст. 255, а не 250 ГК), а лишь затем собственник получает право распоряжения имуществом в общем порядке, не может, на наш взгляд, иметь значения, выходящего за рамки собственно приватизации. В данном случае законодатель, являясь одновременно и собственником, чье имущество отчуждается в процессе приватизации, видимо, вправе ухудшить свое положение. Такое ухудшение не затрагивает прав и интересов иных участников оборота. Но установление законом нормы, аналогичной норме п. 11 ст. 43 Закона о приватизации государственного и муниципального имущества для иных, кроме приватизации, отношений либо применение этой нормы по аналогии, как нам представляется, совершенно исключено.

Законодателем, впрочем, сделаны изъятия из традиционного правила об отпадении преимущественного права покупки в случае публичных торгов. Так, в соответствии с нормой п. 2 ст. 1284 ГК автор получает преимущественное право покупки в случае продажи права использования произведения с публичных торгов в порядке обращения взыскания по требованиям кредиторов неисправного лицензиата. Механизм действия преимущественного права в этом случае остается неясным. Едва ли публичные торги могут состояться в том случае, если их участникам известно, что при любом исходе автор имеет перед ними преимущество. Неясно также, как быть в том случае, если по этой причине торги не состоятся вовсе (что весьма вероятно) и какова судьба права в этом случае, перед кем будет иметь преимущество автор. Перед кредиторами?

На наш взгляд, в этом виде норма вряд ли будет работать. Более уместным было бы правило об освобождении автора от соблюдения любых условий допуска к участию в торгах, установленных организатором торгов, а не только от внесения задатка. Если автору для участия в торгах достаточно только его желания, то после его допуска к торгам в дальнейшем он должен участвовать в них на равных с прочими участниками условиях.

Остаются, впрочем, и другие неясные вопросы: в течение какого срока действует это право; допустима ли его цессия; передается ли это право в порядке универсального правопреемства; могут ли стороны лицензионного договора установить преимущественное право приобретения иное, чем указано в законе, и др.?

Некоторые вопросы преимущественного права покупки акций закрытого акционерного общества были затронуты в таком деле.

ЗАО "Нижегородпромстройбанк" в течение ряда лет периодически приобретало акции, отчуждаемые его акционерами, поскольку уставом общества было предусмотрено право приобретения акций, если иные акционеры не воспользовались преимущественным правом их покупки.

Затем приобретенные и находившиеся на балансе общества акции были отчуждены его руководителю К. с нарушением норм о заинтересованности, выразившимся в том, что согласие на такое отчуждение было дано советом директоров без надлежащего кворума.

Акционер общества Д. обратился в суд с иском к обществу и К. о признании сделки недействительной как совершенной с нарушением норм о заинтересованности. Одновременно он предъявил и второй иск к обществу о переводе на него прав и обязанностей покупателя. Многочисленные продавцы акций к участию в деле не были привлечены.

Суд соединил два дела и вынес решение о признании недействительной сделки о приобретении акций К. как совершенной с нарушением норм о заинтересованности и тем же решением передал все права на приобретенные акции истцу Д., сославшись на то, что он не знал о продаже акций акционерами и его преимущественное право покупки было нарушено <80>.

--------------------------------

<80> Дело рассматривалось одним из судов общей юрисдикции Нижнего Новгорода. Но едва ли можно сомневаться, что подобные решения могут быть вынесены в любом регионе нашей страны.

Конечно, такое соединение двух дел в одно производство никаких оснований в законе не имеет и в обсуждении не нуждается, если только мы не ставим перед собой задачи обсудить состояние нашей судебной системы.

Тем не менее и такое недопустимое само по себе решение поставило ряд вопросов, которые позволяют лучше понять механизм действия преимущественного права покупки и хотя бы этим вкладом в теорию оправдать проведенный процесс, хотя суд, конечно, ни о какой теоретической славе и не помышлял.

Прежде всего в рассматриваемом судом случае покупателем акций для их последующего перераспределения выступает само акционерное общество, а не другое лицо, не являющееся акционером общества. К данному случаю купли-продажи акций могут быть применимы лишь нормы ст. 72 Закона об акционерных обществах, но не нормы о преимущественном праве покупки.

Понятно, что закон не предусматривает возможности лишения собственности на предмет права преимущественной покупки, если это имущество уже получено в собственность покупателем. В частности, ст. 235 и гл. 15 ГК такое основание прекращения собственности не предусмотрено. Преимущественное право покупки состоит лишь в переводе прав и обязанностей покупателя на истца. Очевидно, что это возможно, пока обязательство купли-продажи не прекращено исполнением (ст. 408 ГК). С момента, когда проданное имущество поступило в собственность покупателя, а продавец получил деньги, обязанности сторон прекращаются и более не могут быть предметом иска о преимущественном праве покупки.

Как уже говорилось выше, это правило довольно либерально толкуется судами, что можно объяснить, в частности, тем, что практически нарушение преимущественного права покупки обнаруживается лишь после приобретения имущества покупателем в собственность. Но для случаев многолетнего срока, прошедшего после приобретения имущества, возвращение к точному смыслу преимущественного права покупки было бы вполне оправданным.

Наконец, закон не предусматривает преимущественного права покупки для акционера в отношении общества, а лишь в отношении третьих лиц.

После получения акций Д. предъявил иск о взыскании убытков с общества в размере неполученных за три года дивидендов.

Суд квалифицировал убытки как упущенную выгоду и взыскал их, сославшись на ст. 15 ГК.

Такая квалификация отношений, конечно, не может не вызвать сомнений.

Хотя право на дивиденды, поскольку обсуждаются отношения между обществом, их объявившим, и акционером, является правом обязательственным, дивиденды в отношениях с третьими лицами выступают уже как плоды и доходы, поскольку право на их получение принадлежит собственнику акций в силу одного только этого права. Здесь вполне применимо правило ст. 136 ГК. Соответственно отношения собственника акций и третьих лиц выстраиваются как вещные, в том числе и право на доходы (дивиденды).

В случае истребования вещи право на полученные доходы регулируется ст. 303 ГК. При этом истребуются лишь те доходы, которые ответчик извлек или должен был извлечь (ст. 303 ГК). Однако общество в силу известного правила по находящимся на его балансе акциям дивидендов не начисляло и начислять не могло.

Но даже и без учета этого обстоятельства право на получение дохода, приносимого вещью собственнику, не подчиняется нормам об убытках.

Дело в том, что убытки несет лицо, которое их терпит в процессе своей деятельности. Это, в частности, следует из того широко известного правила, что потерпевший должен осуществлять приготовления к получению дохода, обосновать размер упущенной выгоды исходя из понесенных им расходов, необходимых для получения дохода (п. 11 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8). Очевидно, что несение расходов предполагает соответствующую хозяйственную деятельность истца. Вне такой хозяйственной деятельности требование об упущенной выгоде вообще заявляться не может. В то же время собственник получает доходы (плоды) от вещи независимо от своей деятельности. В силу ст. 136 ГК достаточно, чтобы вещь принадлежала ему.

Соответственно, если лицо, требующее возмещения убытков, не являлось собственником вещи в тот период, за который эти убытки взыскиваются, то требование может быть заявлено исключительно по тому основанию, что ответчик своими действиями нарушал права истца, которые, как это видно, не являются правами собственности.

В нашем случае речь идет о преимущественном праве покупки. Поскольку это право не является правом собственности и вообще не является правом на вещь, то убытками для обладателя этого права во всяком случае не могут быть плоды и доходы, приносимые вещью, находящейся у иного лица на законном основании. Ведь понятно, что до отсуждения предмета продажи у покупателя <81> он ни в каком случае не может считаться незаконным владельцем вещи именно потому, что вся защита преимущественного права покупки основана на действительности продажи.

--------------------------------

<81> Вот здесь и проявляется один из пороков той практики выкупа, которая сложилась на почве применения преимущественного права покупки. Выкуп имеет ряд особенностей, в том числе сохранение юридической силы за всеми действиями собственника до тех пор, пока имущество у него не выкуплено. Поскольку российскому праву такая фигура неизвестна, суды вынуждены блуждать в сумерках каждый раз, когда наряду с выкупом заявляются и иные требования к покупателю, скажем, об убытках (можно указать также на залог предмета преимущественного права или на иные его обременения или изменения).

По той же причине невозможно применение к преимущественному праву покупки ретроспективного действия, применяемого для недействительной сделки. А это значит, что все полученное покупателем в качестве собственника не может быть от него истребовано.

С точки зрения теории ответственности получение плодов (доходов) от вещи не является правонарушением. Следовательно, убытки у субъекта преимущественного права покупки могут возникнуть лишь вследствие нарушения его права действиями продавца. На продавца возложены обязанности по своевременному извещению обладателя преимущественного права покупки о предстоящей продаже. Как нарушения права рассматриваются также действия, направленные на обход преимущественного права покупки (продажа имущества по более низкой цене или на более выгодных условиях и т.д.). Значит, убытки субъекта преимущественного права покупки должны вытекать именно из такого рода нарушений, лишивших его возможности купить вещь.

Сомнительно, что может быть заявлен иск об убытках, если все же права по купле-продаже будут получены истцом - субъектом преимущественного права покупки, кроме убытков в виде расходов на подготовку к договору. А расходы, связанные с приобретением того же имущества у третьих лиц на открытом рынке, очевидно, основаны на гипотезе незаключения желаемого договора в порядке привилегии.

Для нашего дела существенным является вопрос, можно ли одновременно с требованием к покупателю вещи о выдаче вещи в силу преимущественного права покупки заявить тому же ответчику и иск об убытках.

Ответ, пожалуй, очевиден. Покупатель имущества не несет никаких обязанностей перед субъектом преимущественного права покупки и, стало быть, не несет перед ним какой-либо ответственности. Если нет обязанностей, то не может быть и ответственности за их нарушение. Покупатель не может отвечать перед другим покупателем. Даже существующая вопреки буквальному содержанию закона практика выкупа вещи у покупателя по иску из преимущественного права покупки не является мерой ответственности и не способна поставить под сомнение это суждение.

Стало быть, следует признать невозможным одновременно с истребованием вещи в силу преимущественного права покупки от покупателя этой вещи требовать от него и взыскания убытков, вызванных нарушением этого права.

Представляет интерес применение исковой давности в данном деле.

В соответствии с п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 ноября 2001 г. N 15, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 ноября 2001 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям (ст. 207 ГК), в частности, по требованию о возмещении неполученных доходов.

Спор возник как спор о защите преимущественного права на приобретение акций. Для защиты такого права установлен сокращенный срок исковой давности - не более трех месяцев (ст. 7 Закона об акционерных обществах). Но любые требования, вытекающие из нарушения преимущественного права покупки и прежде всего из требования о неполученных доходах (убытках, неустойке и т.п.), являются дополнительными по отношению к требованию о нарушении самого преимущественного права покупки.

Самостоятельным является требование, которое основано на отношениях сторон, никак не связанных с тем правом, которое является предметом спора и защиты. Самостоятельное требование может быть заявлено независимо от основного требования, и при его рассмотрении суд не затрагивает сущности иного требования. Если же какое-либо требование по своей сути находится в зависимости и связи с иным требованием таким образом, что без решения по этому иному требованию невозможно вынести решение по заявленному иску, то такое иное требование и является основным, а зависящее от него - дополнительным.

Во всяком случае требование неполученных доходов (убытков, неустойки) всегда является дополнительным, так как само это требование возможно лишь на основании иного отношения, в силу которого нарушено право истца. Без правонарушения не может быть требования об убытках. Следовательно, именно то отношение, в рамках которого совершено правонарушение, и является основным, а требование об убытках - всегда дополнительное к этому отношению, кроме случаев, когда стороны не связаны ничем, кроме деликта. Деликтом нарушаются абсолютные права, а это означает, что до их нарушения стороны взаимных прав и обязанностей не имеют.

Другое дело, что в порядке осуществления преимущественного права покупки то требование, которое фактически заявлено в обсуждаемом деле, вообще не может заявляться, но если бы было заявлено допустимое требование, то оно, конечно, могло быть удовлетворено лишь в пределах трехмесячного срока при наличии возражений ответчика о пропуске исковой давности.

ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР <1>

--------------------------------

<1> Первая публикация: Закон. 1995. N 9.

Введение в российское законодательство предварительного договора (ст. 429 ГК РФ) пока не привлекло особого интереса. Между тем освоение этого юридического инструмента при его внешней простоте требует определенной осторожности и внимания.

Рассмотренный вскоре после введения этого средства в ГК РФ судебный спор дал материал для анализа. Однако следует учесть, что пока участники оборота избегают прибегать к предварительному договору, соответственно невелика и практика.

Суть дела в следующем.

Работник АО "Сахарный завод" заключил предварительный договор о последующей купле-продаже квартиры у завода. Стороны оговорили район города и то, что квартира должна быть не менее 75 кв. м общей площади, но при отсутствии конкретного предмета сделки установили цену - 45 тыс. руб. Кроме того, была предусмотрена рассрочка платежа на 10 лет, причем в первые три года вносилось только 3% покупной суммы. Договор был совершен в нотариальной форме (п. 2 ст. 429 ГК).

Такие условия имели очевидный интерес для будущего покупателя, что предопределило остроту спора.

К моменту исполнения предварительного договора покупатель уже не работал в АО "Сахарный завод", и купля-продажа не состоялась.

Уволившийся работник предъявил иск о понуждении АО к заключению договора купли-продажи квартиры. При рассмотрении спора возникли осложнения.

Суд, склоняясь к удовлетворению иска, по-видимому, расценил отсутствие у ответчика какого-либо жилого помещения, которое могло бы быть отчуждено как препятствие к исполнению решения. Поэтому в резолютивной части ответчик был обязан приобрести квартиру, а затем продать ее истцу. Но и здесь для обеспечения исполнения решения истцу было предоставлено право приобрести квартиру самому "за счет ответчика" (со ссылкой на ст. 201 ГПК РСФСР).

В то же время, удовлетворяя иск, суд обязал ответчика заключить договор купли-продажи на условиях предварительного договора <2>.

--------------------------------

<2> Такой подход, конечно, не единичен и при отсутствии иных мотивов его следует объяснить непривычностью самого института. Например, рассматривая спор, связанный с кредитными отношениями, затронувшими несколько сторон, суд апелляционной инстанции обязал ТОО "ПТО "Царское село" в 10-дневный срок заключить с Русским торгово-промышленным коммерческим банком договор о залоге недвижимого имущества на условиях представленного банком проекта договора на основании предварительного договора, причем иск был заявлен "об обязании заключить договор о залоге" (Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 70).

Если бы в этом случае в конечном счете предварительный договор не был признан недействительным в надзорном порядке, возник бы неразрешимый вопрос о путях принудительного исполнения такого решения.

Можно заметить, что неисполнимость решения "об обязании заключить договор" в силу предварительного договора становится едва ли не главной причиной отмены такого решения вышестоящими инстанциями.

Очевидно, что в решении заложены противоречия, ставящие его под сомнение.

Во-первых, едва ли средствами гражданского права можно обязать кого-либо приобрести имущество в собственность. Очевидно, что это - нарушение независимости лица, гарантированной ст. 1 ГК РФ.

Во-вторых, тем более нельзя поручать такое вмешательство иному лицу в форме права совершения сделки "за счет ответчика", поскольку это лишь усугубляет вторжение в неприкосновенную сферу частных дел лица.

Не могла здесь применяться и ст. 201 ГПК РСФСР, поскольку эта норма касалась, конечно, только фактических, а не юридических действий и исключала те случаи, которые связаны с движением имущества, как в данном случае.

В настоящее время речь должна идти, вероятно, о норме ст. 105 Закона об исполнительном производстве, предусматривающей лишь наложение штрафа за неисполнение решения, обязывающего должника совершить определенные действия или воздержаться от их совершения.

Никакой возможности совершать эти действия помимо должника процессуальный закон не предусматривает.

В-третьих, сама природа предварительного договора исключает такую формулировку решения.

Суть обязательства, порождаемого предварительным договором, - обязанность сторон заключить договор в будущем. Только эта обязанность и может быть предметом судебного рассмотрения, и только в этой части возможно принуждение. Иными словами, решение может состоять только в понуждении ответчика вступить в соглашение (договор) на условиях предварительного договора. Любой выход за эти пределы нужно расценивать, на мой взгляд, как неоправданное расширение действия норм о предварительном договоре. Необходимо поэтому последовательно рассмотреть ряд вопросов.

Сфера действия предварительного договора - приготовление к конкретному соглашению, как правило, имущественного характера. От таких форм, как протокол разногласий, составление проекта договора, он отличается тем, что порождает юридическую обязанность заключить договор в будущем. Уклонение от этой обязанности дает другой стороне право на иск о понуждении заключения договора.

Ранее подобный институт существовал в ГК РСФСР 1922 г. в виде нормы о запродажной записи (предварительном договоре на заключение в будущем сделки купли-продажи строений), предусмотренной ст. 182 "а", 182 "б", 182 "в" ГК 1922 г., что дает нам некоторый материал для сравнения.

Предварительным договором никак не могут охватываться конкретные имущественные обязательства, например, по передаче имущества или выполнению работ.

Поскольку предварительный договор в буквальном смысле неимущественный, он, надо полагать, исключает правопреемство третьими лицами.

Присуждение по предварительному договору не может быть ничем иным, кроме установления основного договора. Возникает, однако, вопрос: как может и должно быть сформулировано судебное решение об удовлетворении иска? Из п. 4 ст. 445 ГК вытекает лишь характер искового требования: о понуждении заключить договор. Я думаю, что этот иск следует рассматривать как иск о присуждении, а решение соответственно должно заменять собой тот договор, от которого уклоняется ответчик. Ведь в противном случае, когда мы будем обязывать ответчика заключить договор, мы тем самым будем исходить из совершения волеизъявления в силу принуждения (в этом состоит исполнение исков о присуждении). Но тогда получится, что воля стороны сделки заведомо не соответствует волеизъявлению. Иными словами, это - не сделка. Никакими концепциями доверия внешне выраженной воле здесь ситуация не спасается, так как другой стороне заведомо известно, что контрагент не имеет намерения на заключение договора, потому она и в суд обратилась. Между тем, если "нет такого намерения, вообще нет сделки, ни действительной, ни недействительной" <3>. Верным является только установление договорного обязательства решением суда.

--------------------------------

<3> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. М., 1950. С. 110. Постулат, вообще говоря, бесспорный. См., напр.: Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. М., 2006. С. 195 и сл.

Если обратиться к тексту ст. 182 "б" ГК РСФСР 1922 г., то вопрос решается именно так: "Если сторона, участвовавшая в совершении запродажной записи, уклоняется от совершения договора купли-продажи строения, то суд, принимая во внимание специальные условия запродажной записи, может признать... совершенным договор купли-продажи строения..."

Действительно, если бы, как в приведенном здесь деле, суд ограничивался лишь указанием на необходимость заключить договор, то вставали бы буквально неразрешимые проблемы исполнения такого решения. Именно они и составили те затруднения, с которыми так и не удалось справиться суду в рассмотренном деле.

Очевидно, что, если решение должно состоять в установлении отношений по основному договору, суду, после того как он придет к выводу о действительности предварительного договора, необходимо вступить в обсуждение специальных условий предварительного договора, определяющих содержание будущего обязательства.

Здесь возможны разные варианты.

Если нет спора по сути обязательства, суд может ограничиться лишь указанием, что основной договор действует в соответствии с его условиями.

Если же одна или обе стороны ссылаются на незаконность или неверное толкование основного договора в целом либо его отдельных частей, суд не может уйти от обсуждения этих заявлений, ведь предварительный договор действует лишь постольку, поскольку основной договор соответствует закону и воле сторон.

Например, если вспомнить наше дело по иску к АО "Сахарный завод", то не может не обратить на себя внимание то обстоятельство, что стороны, не конкретизировав достаточно предмет договора (например, указав минимальный размер помещения, но не указав максимальный и т.д.), установили цену. Однако природа купли-продажи исключает такой способ определения условий договора. Цена является производной от предмета и не может устанавливаться независимо от него <4>.

--------------------------------

<4> После вступления в силу правила ст. 554 - 555 ГК данный спор как спор о праве на приобретение недвижимости утратил, конечно, всякие перспективы для истца. Но это не лишает интереса дело само по себе, хотя сфера существования предварительного договора с недостаточно индивидуализированным предметом ограничена теперь только движимостями.

Кроме того, с учетом налогового законодательства продажа имущества ниже его покупной (балансовой) оценки весьма проблематична. Соответственно и обнаружение таких условий в договоре должно обязательно влечь обсуждение вопроса о соответствии воли и волеизъявления участников сделки.

В данном случае если бы стоимость спорной квартира оказалась для продавца выше установленной предварительным договором цены (а в этом невозможно было сомневаться), то продавец оказался бы вынужденным терпеть двойные убытки не только вследствие перепродажи имущества ниже покупной цены, но и за счет переплаты налога на прибыль. Очевидно, что условия возмездного договора не могут вести к таким последствиям. Да и вообще возмездные договоры, к которым относится и купля-продажа, не могут по своей сути влечь обогащение одной стороны за счет другой (иначе в чем же состоит его возмездность, а тем более эквивалентность?). Это также ставит под сомнение правомерность установления цены ниже рыночной.

Все эти обстоятельства и должны были составить предмет судебного разбирательства.

Результатом его должно стать установление всех существенных условий договора, причем к существенным следует отнести как необходимые для данного договора в силу закона условия, так и те, относительно которых стороны посчитали необходимым договориться по условиям предварительного договора.

Это вновь возвращает нас к проблеме содержания предварительного договора.

Например, вполне допустимо вообще не оговаривать цену сделки, ограничившись только указанием на способ определения цены (международные контракты так обычно и заключаются). При возможных неясностях нас всегда страхует норма п. 3 ст. 424 ГК, вводящая рыночную цену. И наоборот, если цена применяется как способ обогащения одной стороны за счет другой, высока вероятность оспаривания договора либо по мотиву заблуждения, либо по мотиву существенного изменения обстоятельств (ст. 451 ГК), что может повлечь совсем иной результат, нежели тот, который ожидался. Поэтому заключение предварительного договора именно таким образом, т.е. путем установления не цены, а способа установления цены, применения разумных вариантов поставок и т.д., избавит обе стороны от повышенного риска и снимет многие барьеры.

Тесно связан с этой проблематикой вопрос подразумеваемых условий договора. Подразумеваемыми условиями можно считать такие, которые, во-первых, стороны прямо не оговорили, но которые, во-вторых, вытекают из сути обязательства или из намерений сторон так, что без этих условий договор исключает достижение тех целей, на которые рассчитывает заинтересованная сторона.

Например, если вернуться к нашему делу, длительная (в данном случае более 10 лет) рассрочка платежа сама по себе уже предполагает меры по обеспечению исполнения, из которых в этом случае наиболее уместен, конечно, залог. А в условиях инфляции такая рассрочка предполагает также и какую-то из антиинфляционных оговорок, например, введение параллельного выражения платежа в одной из твердых валют или правах заимствования (ст. 317 ГК).

Очевидно, что возражения другой стороны против включения подобных, вполне уместных и не способных ущемить чьи-либо интересы, условий трудно было бы расценить иначе как явную недобросовестность, а в этом случае суд имеет основания не принять во внимание такие возражения.

Нужно специально оговорить обеспечение самого предварительного договора.

Подлежащие взысканию в силу закона убытки необходимо доказывать. Более удобно, конечно, ввести неустойку.

Понятно, что судебное решение может заменить только договор консенсуальный. Реальный договор не может быть поэтому результатом присуждения по предварительному договору. Означает ли это, что реальный договор не может быть предметом предварительного договора? Думаю, нет. Но в этом случае у истца остается иск об убытках (неустойке).

Практически случаи предварительного договора о заключении договора реального, конечно, весьма нечасты. Поэтому проблема носит, пожалуй, академический характер и является скорее частью другой, более широкой проблемы. Можно указать, например, на имеющие широкую поддержку суждения о невозможности требовать выдачи кредита, несмотря на имеющийся кредитный договор. Представители этой позиции оставляют должнику лишь право требовать от кредитной организации убытков. Если это так, то мы скорее обнаруживаем таким образом реальную природу кредитного договора вопреки его легальному определению.

Рассмотренное дело поставило, наряду с прочими, специальный и в принципе ожидаемый для предварительного договора вопрос о невозможности исполнения основного (консенсуального) договора.

Нужно сразу отметить, что невозможности исполнения здесь в буквальном смысле не возникает, ведь исполнение предварительного договора - это не более, чем вступление в основной договор, а для этого у любого лица всегда есть возможность, пока есть само лицо. Поэтому можно говорить лишь о невозможности исполнения основного обязательства.

В нашем случае это, например, отсутствие у продавца жилого помещения, подлежащего передаче. Закон, конечно, не дает возможности заставить продавца купить это помещение для последующей перепродажи, и в этом отношении упомянутое решение суда не может быть образцом. Но ситуация не безвыходная.

Если истец настаивает на заключении договора, то суд вправе признать договор действующим в соответствии с его условиями, предоставив тем самым истцу право в дальнейшем взыскать с ответчика убытки, причиненные неисполнением основного договора.

Расходы по приобретению другого жилого помещения истцом за свой счет (именно так, а не за счет ответчика) могут быть в определенной части признаны убытками, если имеется причинная связь между понесенными расходами и неисполнением обязательства ответчиком, в том числе и прекращением вследствие виновной невозможности исполнения.

Другой вариант, который предлагала ст. 182 "б" ГК РСФСР 1922 г., расторгнуть предварительный договор с взысканием убытков - также может иметь место.

Наконец, нужно вернуться к вопросу, затронутому вначале, когда говорилось о применении судом механизма ст. 105 Закона об исполнительном производстве, т.е. о совершении положительных действий должником. Поскольку речь идет об обязательствах, нет сомнений, что предварительный договор во всяком случае не включен в сферу действия ст. 397 ГК. Кроме того, очевидно, что в ст. 397 ГК речь идет о фактических действиях (передать вещь, выполнить работу и т.п.), а исполнение предварительного договора состоит в совершении юридических действий (заключении основного договора). Между тем юридическое действие не может выполняться за другое лицо, если на то нет полномочий (доверенности и др.). Следовательно, и в этом отношении предварительный договор не может быть исполнен одним лицом за другое, в том числе и кредитором за счет должника (причем само определение сторон как кредитора и должника не может не считаться весьма условным), принудительно, без формально выраженного путем выдачи уполномочия согласия должника.

Тот же вывод получаем и при обращении к общей норме ст. 307 ГК, описывающей все возможные обязательства. Легко обнаружить, что указанные в ст. 307 ГК обязательства охватывают только действия по передаче вещей, денег, работы, услуги и подобные им, т.е. действия только материальные.

Ведь "действие" по передаче права (если бы такое и было) в любом случае не подобно ни действиям по передаче вещей, ни выполнению работы, а ст. 307 ГК говорит лишь о подобных действиях.

Как уже говорилось, передача права как явление идеальное вовсе не может являться предметом обязательства. Да и права не передаются, а возникают у получателя. Существующее представление о том, что, скажем, договор купли-продажи права (требования) различает договор и его исполнение, удобно лишь для целей заключения договора, но не приводит к изменениям его исполнения: обязательство по передаче права не исполняется и предметом принуждения быть не может.

Те трудности, с которыми столкнулись участники рассмотренного дела, нельзя, конечно, понимать в том смысле, что не следует вовсе использовать форму предварительного договора.

Во всех тех случаях, когда стороны еще не готовы начать исполнение, но уже вошли в тесные контакты, требующие предварительных приготовлений, а значит, и расходов, нужно стремиться защитить свои затраты хотя бы с помощью предварительных договоров. Нет нужды говорить о том, что это гораздо более эффективное оружие, чем совершенно бесплодные договоры о намерениях и т.п. <5>. А то, что это оружие, как и любое юридическое средство, нуждается в умелом обращении, никак не может служить основанием для отказа от него.

--------------------------------

<5> Безусловно, расширением пределов понятия предварительного договора можно считать суждение К. Трофимова: "Фактически законодатель рассматривает подписанный кредитный договор как предварительный" (Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 122).