§ 3. Секьюритизация

1. Действующее законодательство и его оценка

Секьюритизация в самом общем виде представляет собой совокупность сделок, которые позволяют финансировать или рефинансировать активы юридических лиц, приносящие доход, посредством "преобразования" таких активов или рисков, связанных с такими активами, в торгуемую форму путем выпуска или выдачи ценных бумаг. Такой способ преобразования низколиквидных активов в ликвидные активы получил широкое распространение на финансовых рынках. Различают классическую и синтетическую секьюритизации. Первая связана с передачей активов, которые генерируют платежи, и они затем секьюритизируются путем выпуска ценных бумаг, как правило, долговых. Вторая не предполагает передачу активов, а связана с передачей кредитных рисков, которая осуществляется с использованием финансовых инструментов - кредитных деривативов <1>.

--------------------------------

<1> Основными среди кредитных деривативов являются: кредитно-дефолтные свопы (CDS), свопы с полным возмещением (TRS) и кредитные ноты (CLN).

В России секьюритизация осуществляется в соответствии с общими нормами ГК РФ и специальных Законов - "Об ипотечных ценных бумагах" и "Об инвестиционных фондах". Указанные Законы регулируют сделки по секьюритизации прав требований по ипотечным кредитам. В рамках секьюритизации ипотечных кредитов могут выпускаться долговые ценные бумаги (облигации), обеспеченные ипотечным покрытием <2>, и долевые ценные бумаги (паи паевых инвестиционных фондов и ипотечные сертификаты участия), которые удостоверяют "право собственности" в отношении прав требований по ипотечным кредитам. Практика выпуска ипотечных облигаций показала необходимость совершенствования законодательства в этой сфере. Часть вопросов носят технический характер, необходимость решения других вопросов вызвана необходимостью защиты прав инвесторов (владельцев облигаций). К таким вопросам относятся, в частности, необходимость введения института представителя облигационеров, а также института общего собрания владельцев облигаций.

--------------------------------

<2> По данным АИЖК, объем ипотечных облигаций, выпущенных в соответствии с российским правом, составляет на конец 2008 г. 30,352 411 млрд. руб.

Таким образом, в рамках российского законодательства без существенных юридических рисков возможна только секьюритизация прав требований по ипотечным кредитам. Секьюритизация иных видов финансовых активов, таких, как права требования по потребительским кредитам, банковским картам, лизинговым договорам, права требования в отношении будущих прогнозируемых платежей (абонентской платы за пользование телефонами, электричеством, дорожных платежей, иных обязательных платежей и т.д.), невозможна.

Основными проблемами при осуществлении секьюритизации иных видов финансовых активов являются: фрагментарное регулирование залога прав требований; строго формализованные процедуры уступки прав требований; невозможность уступить права требования, которые не могут быть индивидуализированы на момент их уступки; невозможность уступки прав требований в отношении еще не существующего права, которое не оспаривается и не обусловлено встречными предложениями (уступка будущих прав требования возможна только в рамках факторинговых схем); проблемы регулирования залога прав требований <3>.

--------------------------------

<3> Существуют и иные вопросы, которые требуют урегулирования в рамках законодательства о юридических лицах: специальные требования к специализированному юридическому лицу, которое выступает эмитентом ценных бумаг; необходимость установления нейтрального режима налогообложения и т.д.

В основном указанные проблемы уже обозначены в разделах Концепции, посвященных вопросам обязательственного права, а также в настоящем разделе (§ 2). Серьезные юридические риски в процессе секьюритизации связаны с возможностью признания уступки прав требований недействительной в связи с установленными в договоре ограничениями на уступку.

Кроме того, существующее законодательство не позволяет использовать уже ставшее традиционным для многих финансовых рынков улучшение кредитного качества выпускаемых в процессе секьюритизации ценных бумаг. Одним из механизмов повышения кредитного качества секьюритизированной задолженности является залог банковских счетов, обеспечительные (временно блокированные) банковские счета. Учитывая сложившееся доктринальное толкование норм действующего российского законодательства и существующую практику их применения, возможность залога указанных прав невозможна, ибо она должна быть прямо закреплена в ГК РФ.