5. Дальнейшая разработка факультативных обязательств и смежных с ним институтов в советской литературе.

Последующие советские авторы в вопросе о методах освещения ими материала о факультативных обязательствах раскололись на два, так сказать, стана или лагеря. Первый можно назвать станом консерваторов, второй - станом новаторов. Консерваторы поступили в полном соответствии с образцом, предложенным М.М. Агарковым в 1944 г., т.е., сохранив материал о факультативных обязательствах в его содержательно традиционном виде, прибавили к нему сведения о замене и предоставлении с целью исполнения <1>. Представители новаторского (радикального) направления предпочли вовсе не упоминать о факультативных обязательствах, заместив материал о них характеристикой институтов замены и (не всегда) предоставления с целью исполнения <2>. Именно замена исполнения, а не факультативные обязательства выступила у них в качестве предмета противопоставления обязательствам альтернативным.

--------------------------------

<1> См., например: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч.; Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. О.А. Красавчиков. М., 1968; 2-е изд. М., 1973; 3-е изд. М., 1985; Гражданское право: Учебник. Т. I / Отв. ред. П.Е. Орловский, С.М. Корнеев. М., 1969; Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. Л., 1971; 2-е изд. / Отв. ред. В.Т. Смирнов, Ю.К. Толстой, А.К. Юрченко. Л., 1982; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975; Советское гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под общ. ред. В.Ф. Маслова, А.А. Пушкина. Киев, 1977; 2-е изд. Киев, 1983; Советское гражданское право: Учебник. Т. I / Под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. М., 1979; Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Ю.Х. Калмыкова, В.А. Тархова. Саратов, 1991.

<2> См., например: Советское гражданское право: Учебник. Т. I / Под ред. Д.М. Генкина; Советское гражданское право: Учебник. Т. I / Отв. ред. И.Б. Новицкий, П.Е. Орловский. М., 1959; Советское гражданское право: Учебное пособие. Ч. 1 / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1960; Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1965; 2-е изд. М., 1975; 3-е изд. М., 1986.

Что же нового (или, быть может, просто неординарного) привнесли сторонники данных направлений в дело постижения понятия о факультативном обязательстве? Как ни странно, таких нововведений оказалось достаточно много. Среди них:

1) попытка возродить наименование "альтернативное управомочие" для замены хотя и закрепившегося, но неточного термина "факультативное обязательство" (И.Б. Новицкий, 1950) <1>;

--------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 128 - 129. Любопытно, что в 1920-х гг. Иван Борисович уже предлагал традиционному терминологическому обозначению замену, но иную - факультативная обязанность (см.: Новицкий И.Б. Обязательственное право. I. Общие положения: Комментарий к ст. 106 - 129 ГК РСФСР 1922 г. М., 1925. С. 24).

2) признание возможности заключить соглашение об исполнении конклюдентными действиями - фактическим принятием заменяющего предмета (Л.А. Лунц, 1950) <1>;

--------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 272.

3) различение добровольного и вынужденного принятия замены исполнения с признанием последнего ненадлежащим исполнением (В.И. Кофман, 1968) <1>;

--------------------------------

<1> См.: Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. О.А. Красавчиков. С. 452 - 453.

4) наряду с противопоставлением факультативных обязательств альтернативным - также указание на факторы, объединяющие одни с другими: (а) возможность прекращения обязательства одним из нескольких различных действий (В.П. Грибанов, 1969) <1>; (б) конкретизация предоставления в ходе исполнения (Н.И. Коваленко, 1979) <2>;

--------------------------------

<1> См.: Гражданское право: Учебник. Т. I / Отв. ред. П.Е. Орловский, С.М. Корнеев. С. 436.

<2> См.: Советское гражданское право: Учебник. Т. I / Под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. С. 445.

5) выявление причины, по которой должник выговаривает себе право на факультативное предоставление, - вероятная будущая затруднительность или невозможность исполнения обязательства (В.П. Грибанов, 1969) <1> субъективного происхождения и свойства (З.И. Цыбуленко, 1991) <2>;

--------------------------------

<1> "Факультативным будет, например, обязательство, по которому плотник обязался произвести ремонт дома, а собственник дома обязался передать ему в качестве платы 50 кг яблок из будущего урожая в своем саду, а если урожай будет плохой, то уплатить 40 руб." (Там же. С. 436) (выделено мной. - В.Б.). Таким образом, по сути было установлено, что условие о праве факультативного предоставления выполняет страховую, или, по современной биржевой терминологии, хеджирующую функцию.

<2> "Факультативными называются те обязательства, в которых должник обязан передать определенный предмет. В случае, если это сделать невозможно, он может заменить предмет" (Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Ю.Х. Калмыкова, В.А. Тархова. С. 355) (выделено мной. - В.Б.).

6) неразрывная увязка института замены исполнения с нарушением обязательства - неисправностью должника, т.е. фактически признание его правоохранительного характера (В.А. Мусин, 1971) <1>;

--------------------------------

<1> См.: Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого, Б.Б. Черепахина. С. 403; 2-е изд. / Отв. ред. В.Т. Смирнов, Ю.К. Толстой, А.К. Юрченко. С. 358.

7) терминологическое противопоставление правового положения должника в альтернативном и факультативном обязательствах: в первом оно обозначено как право выбора, во втором - как право замены (О.С. Иоффе, 1975) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 93.

Разумеется, был также приведен ряд новых примеров факультативных обязательств, как-то обязательства: (1) заплатить за ремонт дома передачей 50 кг яблок или (если будет плохой урожай) заменить его исполнение уплатой 40 руб. (В.П. Грибанов); (2) колхоза, занявшего известное количество ржи, возвратить рожь либо заменить исполнение возвратом такого же количества ячменя (В.А. Мусин); (3) "...заключив договор о продаже телевизора "Радий", продавец оговаривает за собой право передать вместо него телевизор "Рубин" (В.И. Кофман); (4) передать телевизор с условием, что должник вправе заменить телевизор холодильником (З.И. Цыбуленко). С учетом возникновения новаторского направления сюда же можно отнести ряд примеров замены исполнения: поставка (1) вместо копченой рыбы свежемороженой (С.В. Занковская) <1>; (2) вместо товаров одного ассортимента товаров другого ассортимента (В.И. Кофман); (3) вместо грибов консервированных - грибов маринованных (В.А. Мусин) и др.

--------------------------------

<1> См.: Советское гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Отв. ред. В.А. Рясенцев. С. 448; Советское гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. В.А. Рясенцев. С. 487; 2-е изд. М., 1975. С. 491 - 492; 3-е изд. С. 490.

Весьма своеобразное понимание существа факультативного обязательства обнаружил Ю.Г. Басин (1971). По его мнению, "обязательство с факультативным содержанием устанавливает обязанность должника совершить определенное действие, а если это окажется невозможным - совершить иное действие. Например, подрядчик обязывается изготовить мебель, если ему будет выделен материал, а при отсутствии такового - встроить конструктивные элементы в стены здания. Особенность факультативного обязательства заключается в том, что невозможность первоначального исполнения во всех случаях ведет не к прекращению, а к изменению содержания обязательства" <1> (выделено мной. - В.Б.). Приведенный ученым пример позволяет истолковать цитированное место в том смысле, в котором о факультативном обязательстве писал В.П. Грибанов, однако сопровождающие этот пример обобщения делают понятие факультативного обязательства Ю.Г. Басина практически не различимым с понятием обязательства альтернативного.

--------------------------------

<1> Советское гражданское право Казахской ССР: Учебное пособие / Отв. ред. Ю.Г. Басин, М.А. Ваксберг. Вып. 4. Алма-Ата, 1971. С. 5; Гражданское право Казахской ССР: Учебное пособие / Под ред. Ю.Г. Басина. Ч. 1. Алма-Ата, 1978. С. 267.

Точку зрения, в соответствии с которой факультативное обязательство является частным случаем альтернативного, пробовал обосновать В.А. Ойгензихт (1991) <1>. Обилие страниц книги, на которых затрагивается данный вопрос, не способствует умножению количества аргументов в ее пользу. По сути ученым выдвинуто (и на разные лады обыграно) только одно соображение: факультативное обязательство, как и альтернативное, отталкивается от понятия выбора. Но отсюда вовсе не следует тот вывод, делу доказывания которого это соображение предназначено служить: данный аргумент обосновывает лишь заключение о том, что предоставления, учиняемые как по факультативному, так и по альтернативному обязательствам, суть предоставления одного рода, т.е. что альтернативное и факультативное обязательства могут быть объединены в рамках родового - в равной мере им обоим общего - понятия. Эта идея не нова <2>. В.А. Ойгензихт же пытается представить дело так, будто понятие факультативного обязательства, будучи видовым, входит в понятие альтернативного обязательства как понятие родовое. Чтобы это доказать, мало констатировать, что и в первом, и во втором налицо выбор предоставления, - нужно установить, что в обоих случаях осуществляется выбор одного рода, а именно выбор между несколькими вариантами исполнения. Это утверждение верно только для обязательства альтернативного, но ошибочно для факультативного.

--------------------------------

<1> См.: Ойгензихт В.А. Альтернатива в гражданском праве. Душанбе, 1991. С. 5 - 13, 33 - 42.

<2> См. выше о новациях понятия факультативного обязательства, привнесенных В.П. Грибановым и Н.И. Коваленко.