2. Право залога и основания его возникновения

Одна из главнейших теоретических проблем залогового права - это определение его природы. Известно, что существуют два подхода к тому, что же представляет собой залог. Первый подход заключается в том, что залог рассматривается как обеспечительный договор, т.е. обязательственное отношение между залогодателем и залогодержателем. Второй подход состоит в признании залога вещным правом, содержанием которого является правомочие кредитора присвоить себе преимущественно перед другими кредиторами ценность заложенной вещи.

Казалось бы, этот теоретический диспут не имеет ни малейшего соприкосновения с реальной жизнью. Однако в действительности это не так. Можно привести довольно много примеров, когда залоговый спор будет решен по-разному в зависимости от того, какой именно подход к природе залога будет выбран в качестве верного.

Например, довольно известен такой казус. Некто передал в ипотеку объект незавершенного строительства, однако к моменту обращения взыскания на заложенное имущество выяснилось, что объект был достроен и введен в эксплуатацию. Если исходить из того, что залог - это договор (и этот договор не устанавливает, что в залоге будет находиться измененный объект), то, по всей видимости, необходимо будет прийти к выводу о том, что залог прекратился в связи с прекращением предмета договора залога; в иске об обращении взыскания на предмет залога следует отказать <1>. Однако если рассматривать залог не как договор, а как (возникающее, в частности, из договора) вещное право (право на ценность вещи), то ответ должен быть совершенно другим. Очевидно, что в рассматриваемом казусе можно без труда обнаружить, что обещанная залогодержателю ценность предмета залога никуда не делась - просто она теперь имеет другую внешнюю форму - завершенное строительством здание. Поэтому при таком подходе иск должен быть удовлетворен, а взыскание обращено на здание.

--------------------------------

<1> Например, если бы стороны заключили куплю-продажу (которая, без всяких сомнений, является договором) незавершенного строительства, но к моменту, когда договор должен был бы быть исполнен, объект был бы достроен, то в иске о регистрации перехода собственности было бы отказано в связи с физическим отсутствием предмета договора.

Другой пример. Представим, что залог, предоставленный третьим лицом, обеспечивает долг по кредиту в сумме 100; этот объект долга также зафиксирован в договоре залога. Допустим, должник и кредитор заключили соглашение, увеличивающее сумму долга по договору кредита до 150. Однако в договор залога соответствующее изменение внесено не было. В случае если вопрос об обращении взыскания на предмет залога будет рассматриваться в суде, суд, придерживаясь первого подхода, видимо, должен будет отказать в иске в связи с тем, что обязательства по договору залога не могут обеспечивать несуществующее обязательство, а потому они должны прекратиться. Подход же к залогу как к вещному праву (праву на ценность вещи) даст другой ответ: залог сохранится, так как самостоятельное вещное право не может прекратиться в результате простого изменения обеспеченного обязательства; требуется явное волеизъявление его обладателя, направленное на прекращение вещного права.

Таким образом, вряд ли правильно полагать, что вопрос о вещном или обязательственном характере залога является сугубо доктринальным: он имеет серьезные практические последствия.

Последние 20 лет в российском гражданском праве залог трактовался скорее как договор. Именно с этим, как мне представляется, связаны основные проблемы практики по залоговым спорам: суды, не понимая, что залог имеет природу ограниченного вещного права, решали казусы на основе подходов, принятых в договорном праве, совершенно неудовлетворительно (для залогодержателей).

Такое положение дел не в последнюю очередь связано и с местоположением норм, регулирующих залог. Дело в том, что при подготовке действующего ГК РФ 1994 г. законодатель, к сожалению, воспринял подход ГК РСФСР 1964 г., поместив нормы о залоге в раздел "Обязательственное право". По всей видимости, позиция разработчиков ГК РСФСР 1964 г. была связана с тем, что раздел "Вещное право", присутствовавший в ГК РСФСР 1922 г. и содержавший нормы о залоге, был упразднен (за ненадобностью) при рекодификации, а сами залоговые нормы было необходимо куда-то "пристроить"; скорее всего, раздел "Обязательственное право" показался кодификаторам самым подходящим (ведь залог - это и есть способ обеспечения исполнения обязательств) <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1965. С. 19 - 20.

При подготовке проекта поправок в нормы ГК РФ о залоге, в частности, поднимался вопрос о том, не следует ли весь массив норм о залоге перенести в обновляемый раздел "Вещное право". Однако столь радикальное изменение системы ГК РФ было признано нецелесообразным по причинам скорее психологического и практического ("так уже привыкли"), чем системного, характера. Однако в разделе "Вещное право" проекта обновленной редакции ГК РФ все же содержится гл. 20.4 "Ипотека", в которую были помещены нормы, регулирующие залог недвижимости.

Логика разработчиков в данном случае была следующей. Ипотека подлежит государственной регистрации в реестре как вещное право, поэтому логично, чтобы регулирование всех регистрируемых вещных прав на недвижимость было бы сосредоточено в разделе "Вещное право". Кроме того, в проекте гл. 20.4 "Ипотека" содержатся нормы о так называемой неакцессорной ипотеке (о ней см. ниже).

Возвращаясь к идее о том, что залоговое право рассматривается законодателем именно как вещное право, необходимо отметить, что это довольно четко выражается в тексте § 3 гл. 23 ГК РФ. В случаях, когда речь идет собственно о залоге как вещном праве, законодатель употребляет выражения "залог" или "право залогодержателя" (ср. п. 1 ст. 334, ст. 334.1, п. 2 ст. 335, 335.1, 336, 339.1 (в особенности) и т.д. ГК РФ).

Особенно хорошо разделение залога как вещного права и договора залога (как основания возникновения вещного права) заметно в конструкции залога будущей вещи (п. 2 ст. 334 и п. 2 ст. 341 ГК РФ), когда лицо, не обладающее правом собственности на имущество, которое является предметом договора залога, тем не менее может выступать залогодателем, т.е. создавать для себя различные обязательства, вытекающие из договора залога (самое главное такое обязательство - установить залог), но право залога (как вещное право) возникнет не ранее, чем залогодатель приобретет право собственности на заложенную вещь. Таким образом, возможны ситуации, когда договор залога заключен, но залог как вещное право еще не возник <1>.

--------------------------------

<1> Опять вполне возможна аналогия с куплей-продажей: договор купли-продажи заключен, он породил обязательство продавца передать вещь в собственность покупателя. Но до передачи вещи (движимость) или государственной регистрации перехода права (недвижимость) право собственности на имущество у покупателя не возникает.

Кроме того, правильное понимание природы залогового права имеет значение и для анализа конструкции залога в силу закона. Такой залог как вещное право возникает в результате наступления обстоятельств, указанных в законе (п. 1 ст. 334.1 ГК РФ). При этом следует помнить о том, что законный залог бывает "диспозитивным" (когда стороны могут своим соглашением отменить возникновение права залога; яркий пример "диспозитивного" залога в силу закона - это положения п. 5 ст. 488 ГК РФ) и "императивным" (когда возникновение залога не может быть отменено договором; примером такого залога является п. 1 ст. 587 ГК РФ или законная ипотека у участников долевого строительства).

Помимо хорошо известных российскому праву случаев возникновения залога из договора или из закона новеллы залогового права предусмотрели еще одно основание для возникновения права залога - "судебный" залог. Речь идет о норме п. 5 ст. 334 ГК РФ, в соответствии с которой кредитор, чьи требования обеспечены арестом, наложенным судом или иным уполномоченным органом, рассматривается как залогодержатель арестованного имущества.

Очень интересна юридическая природа положения кредитора, чьи обязательственные требования обеспечиваются арестом. При аресте вещи происходит обособление некоторого имущества из имущественной массы должника, которое как бы предназначается кредитору именно для его, кредитора, удовлетворения. Это очень похоже на... залог. И дальнейшая логика законодателя также свидетельствует о том, что права кредитора, по требованию которого был наложен арест, крайне похожи на права залогодержателя.

Один из важнейших признаков залога - это следование залога за вещью, ценность которой служит кредитору для удовлетворения его требований. Пункт 2 ст. 174.1 ГК РФ вводит именно эту конструкцию для последствий продажи арестованного имущества.

Однако в залоге следование - лишь один из элементов конструкции залогового права; второй неизбежный элемент - это приоритет. Возникает такой вопрос: что будет с обеспеченным арестом кредитором, если должник либо приобретатель арестованного имущества впадет в банкротство? Следует ли считать, что такой кредитор имеет приоритет, аналогичный залоговому? Я думаю, что на этот вопрос должен быть дан положительный ответ. Объясняется это тем же, что и сам залог: право защищает активных, тех, кто первыми добивается лучшего обеспечения своих требований за счет имущества должника или третьего лица. Таковым является залогодержатель; таковым является и кредитор, добившийся наложения ареста на имущество должника. Как мне представляется, прямое указание в п. 5 ст. 334 ГК РФ о том, что кредитор, добившийся ареста, имеет права залогодержателя, означает, что такой приоритет ему предоставляется законом.

Однако защита активных (и сильных) кредиторов в некоторых случаях (прежде всего при банкротстве должника) отступает перед защитой иных групп кредиторов - недобровольных кредиторов (деликты в отношении жизни (здоровья)); кредиторов, чьи требования являются социально значимыми (алиментных кредиторов, вкладчиков банков и т.п.)). Эти балансы обнаруживают себя в законодательстве о банкротстве. На мой взгляд, было бы разумно, если бы эти балансы проявляли себя и в случае с обеспечением требований кредитора путем ареста. Представляется, что отсылка к залоговому праву позволяет теперь решить и эту проблему.

Наконец, квалификация требований кредитора, по которым был наложен арест, как залоговых позволяет решить застарелую проблему конкуренции залогового и незалогового кредиторов и проблему возможности ареста предмета залога по незалоговому требованию. До последнего времени такой арест не допускался, что было связано с иным пониманием эффекта ареста (ничтожность всего того, что сделано вопреки аресту). Однако если мы соглашаемся с тем, что арест - это своеобразный "судебный" залог, то нет никаких препятствий для того, чтобы арестовывать уже заложенную вещь по требованию незалогового кредитора. В этом случае арест будет последующим залогом, обладатель которого должен в случае неисполнения по старшему залогу присоединиться к старшему залоговому кредитору в процедуре обращения взыскания и реализации имущества. Если этого не произошло, младший залог (в том числе, видимо, и "судебный") должен прекратиться, так как младший залоговый кредитор не может умалять требований старшего кредитора. А это, очевидно, имеет место, если признать, что младший залог (в моем примере - "судебный") сохранится и будет "обременять" продаваемое старшим залогодержателем имущество.

Разумеется, если арест - это "судебный" залог, то должны применяться и доктрины залогового права, связанные с защитой лица, которое приобрело имущество, не зная и не имея возможности знать о "судебном" залоге (аресте). Собственно, это и написано в п. 2 ст. 174.1 ГК РФ (кредитор, добившийся ареста, сохраняет "права, обеспеченные арестом" и при отчуждении арестованного имущества третьему лицу, "за исключением случаев, если приобретатель имущества не знал и не должен был знать о запрете").

Интересен также вопрос об аресте чужой вещи. По идее, вследствие доктрины защиты добросовестного залогодержателя (абзацы второй и третий п. 2 ст. 335 ГК РФ) обеспечение в пользу кредитора, который не знал и не мог знать о том, что вещь чужая (и она не выбыла от собственника против воли, например находилась в аренде у должника, и он не раскрыл этот факт при наложении ареста), должно сохраниться.

Кроме того, заслуживает внимания и проблема публичности такого рода "обременений" (разнообразных арестов) в контексте реформы законодательства о регистрации уведомлений о залоге движимости (об этом см. ниже).