Раздел III. Проектируемые (ожидаемые) новеллы гражданского кодекса рф

Как отмечалось ранее, из всех новых законоположений, разработанных на основеКонцепцииразвития гражданского законодательства РФ и принятых в первом чтении 27 апреля 2012 г. <1>, до настоящего времени остаются нереализованными положения о так называемых финансовых сделках, предусматривающие внесение изменений вгл. 42-46ГК РФ и дополнение части второй ГК РФ новой главой 47.1 о договоре условного депонирования (договоре эскроу), которые объединены в проект Федерального закона "О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (проект N 47538-6/10, подготовленный ко второму чтению).

--------------------------------

<1> Проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (см.: www.privlaw.ru).

Кроме того, длительное время в стенах Государственной Думы остается без какого-либо движения проект Федерального закона "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" (проект N 47538-6/5, подготовленный ко второму чтению), предусматривающий новую редакциюраздела IIГК РФ "Вещное право". По этому законопроекту неоднократно проводились парламентские слушания и круглые столы (последний раз 19 мая 2015 г.), которые не выявили каких- либо серьезных недостатков данного законопроекта, но по неизвестным причинам проект отложен в долгий ящик.

В данной книге мы ограничимся кратким обзором новелл, содержащихся в названных законопроектах, имея в виду их актуальное состояние на сегодняшний день.

Глава 14. Положения о договорах в сфере банковской и иной финансовой деятельности

Проект Федерального закона "О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (проект N 47538-6/10, подготовленный ко второму чтению; далее - законопроект) предусматривает внесение изменений и дополнений вгл. 42"Заем и кредит",гл. 43"Финансирование под уступку денежного требования",гл. 44"Банковский вклад",гл. 45"Банковский счет"

игл. 46"Расчеты" ГК РФ. Кроме того, согласно указанному законопроекту текст части второй ГК РФ должен быть дополнен новой главой - гл. 47.1 "Условное депонирование (эскроу)".

К сожалению, в период длительного ожидания рассмотрения во втором чтении в законопроект вносились различные изменения (видимо, в порядке его редактирования, поскольку рассмотрение официально внесенных поправок было завершено еще в сентябре 2012 г.), что не пошло на пользу законопроекту. Указанные изменения ("теневые" поправки) вносились в законопроект под влиянием банковского лобби, что с очевидностью усматривается из их содержания, и будут нами отмечены в ходе анализа соответствующих положений законопроекта.

Заем и кредит

ВКонцепцииразвития гражданского законодательства РФ подчеркивалось, что положениягл. 42ГК РФ о договоре займа "рассчитаны в основном на договор займа, заключаемый между гражданами в бытовых целях. Однако сегодня в заемные отношения вовлечены юридические лица, предоставляющие займы на любые цели. В связи с этим необходимо дифференцировать нормы о займе в зависимости от субъективного состава и цели займа, обратив особое внимание на защиту интересов граждан- потребителей" <1>.

--------------------------------

<1>Концепцияразвития гражданского законодательства РФ. С. 134.

ИдеяКонцепциибыла реализована в законопроекте: практически при подготовке всех новелл, вносимых в правила о займе, учитывались особенности отношений по договору займа, складывающихся, с одной стороны, между юридическими лицами, а с другой стороны, между обычными гражданами.

Согласно предлагаемой новой редакции ст. 807 ГК РФ (п. 1) по договору займа одна сторона (заимодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) наличные деньги или безналичные денежные средства либо определенные родовыми признаками вещи, документарные или бездокументарные ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму наличных денег или безналичных денежных средств (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг. Однако если в роли заимодавца выступает гражданин, договор займа считается заключенным только с момента передачи суммы займа или другого предмета договора займа.

Как можно видеть, законодатель отказывается от традиционного регулирования договора займа в качестве исключительно реальной сделки, как это имело место в течение многих десятилетий. Стороны смогут заключать договоры займа и по модели консенсуального договора, когда

заимодавец не выдает предмет займа заемщику, а лишь принимает на себя обязательство по его выдаче.

Такой подход соответствует тенденциям развития европейского (континентального) права. В отличие от сложившихся в эпоху римского права традиционных представлений о договоре займа как об исключительно реальном договоре для законодательств европейских стран характерно отношение к договору займа как к договору реальному при том условии, что стороны могут сконструировать конкретный договор займа по модели консенсуального договора, предусмотрев обязанность заимодавца предоставить предмет займа заемщику. При таком регулировании заимодавец при определенных условиях обычно наделяется правом отзыва обещания займа. К примеру, Германским гражданским уложением(§ 610)предусмотрено, что лицо, обещавшее предоставить заем, может при наличии сомнений отказаться от данного обещания в том случае, если имущественное положение другой стороны значительно ухудшится, вследствие чего удовлетворение требования о возврате займа окажется подугрозой.

Согласно законопроекту аналогичное правило предлагается включить и в текстст. 807ГК РФ (п. 3): если заимодавец в силу договора займа обязался предоставить заем, он вправе отказаться от исполнения договора полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленный заем не будет возвращен в срок; заемщик по такому договору вправе отказаться от получения займа полностью или частично, уведомив об этом заимодавца до установленного договором срока передачи предмета займа, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами илидоговором.

Конечно же, договорное обязательство, от которого обе стороны могут отказаться в одностороннем порядке, не приступив к его исполнению, выглядит весьма своеобразно. Кстати, данное обстоятельство, а именно исключительность обязательства обещания займа на фоне всех иных договорных обязательств, многократно отмечалось в юридической литературе.

Так, в материалах Редакционной комиссии, подготовившей дореволюционный проект Гражданского уложения Российской империи (далее - ГУ), подчеркивалось, что в проекте ГУ было признано необходимым в целях ограждения интересов лица, обещавшего дать деньги взаймы, освободить его от этого обещания в том случае, когда ко времени исполнения обещания имущественное положение другой стороны настолько ухудшится, что возвращение занятого предмета будет сомнительно. В качестве другой специфической черты данного обязательства отмечалось, что в случае, когда добровольная передача предмета займа в назначенное время не состоялась, данное обязательство не подлежит принудительному исполнению, поскольку "обещание займа служит основанием по закону лишь для иска о возмещении убытков, причиненных его неисполнением"<1>.

--------------------------------

<1> Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной

Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 2. СПб., 1910. С. 466.

Аналогичный подход к определению особой правовой природы обязательства по выдаче займа (применительно к кредитному договору) можно обнаружить и в современной юридической литературе <1>.

--------------------------------

<1> Анализ различных взглядов на правовую природу обязательства по выдаче кредита см. в кн.: Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения. М., 2005. С. 127 - 133.

И все же для оформления отношений по договору займа, в котором в роли заимодавца выступает гражданин, использование консенсуальной модели договора законопроектом не допускается: согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ (в редакции законопроекта), если заимодавец в договоре займа является гражданином, договор считается заключенным с момента передачи суммы займы или другого предмета договора займа (поступления переводимых денежных средств в распоряжение заемщика).

Поэтому и после принятия законопроекта договор займа с участием в нем в качестве заимодавца гражданина, как и прежде, будет порождать одностороннее обязательство заемщика по возврату заимодавцу полученной суммы займа (иного предмета займа). Впрочем, и иные участники имущественного оборота не лишены возможности заключать договор займа по модели реального договора. Непосредственно в тексте ст. 807 (п. 6) будет предусмотрено правило о том, что в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, договор займа может быть заключен путем выпуска и размещения облигаций; к отношениям между лицом, выпустившим облигацию, и ее держателем правилаГКРФ о договоре займа применяются постольку, поскольку иное не предусмотрено законом или в установленном им порядке. Это в свою очередь сделает излишним наличие в ГК РФ самостоятельной статьи, регламентирующей заемное обязательство, возникающее при выпуске и продаже облигаций (ст. 816ГК РФ), впрочем, как и правил, регулирующих заемное обязательство, удостоверенное векселем (ст. 815ГК РФ). Указанные правоотношения подчинены специальному законодательству, а соответствующие статьи ГК РФ будут признаны утратившимисилу.

Аналогичным образом (путем установления приоритета специального законодательства над ГК РФ) предлагается урегулировать отношения, связанные с потребительским кредитованием. Согласно п. 7 ст. 807 ГК РФ (в редакции законопроекта) к отношениям, возникающим в связи с предоставлением потребительского кредита (займа) физическому лицу в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, правила о договоре займа применяются только в том случае, если иное не предусмотрено законом о потребительском кредите (займе).

Нельзя не отметить, что приведенное правило о порядке регулирования

потребительского кредитования явилось результатом "теневой" поправки, внесенной в законопроект без публичного обсуждения под влиянием банковского лобби. ВКонцепцииразвития гражданского законодательства РФ, напротив, предусматривалось при регулировании договора займа обратить "особое внимание на защиту интересов граждан-потребителей" <1>. Это могло означать лишь то, что в текстеГКРФ должны были появиться нормы, непосредственно регулирующие отношения, связанные с потребительским кредитованием граждан и обеспечивающие защиту последних. Что же касается специального законодательства (причем речь идет не только о законе о потребительском кредите, но и о законодательстве о защите прав потребителей), то оно подлежало применению лишь в части, не урегулированной ГКРФ.

--------------------------------

<1>Концепцияразвития гражданского законодательства РФ. С. 134.

В законопроекте, подготовленном на основеКонцепциии принятом в первом чтении (кстати, с учетом официальных поправок, рассмотренных при его подготовке ко второму чтению), имелась отдельная статья (ст. 821"Потребительский кредит"), содержавшая правила, регламентирующие договор потребительского кредита и обеспечивающая надлежащую защиту прав граждан-заемщиков, которая включала в себя и норму о том, что в части, не урегулированной данной статьей, отношения по договору потребительского кредита регулируются законом о потребительском кредите и законодательством о защите прав потребителей. Однако в процессе "редактирования" законопроекта данная статья была изъята из текста проекта, а вместо нее в ст. 807 (п. 7) было включено правило, отсылающее к специальному закону о потребительском кредите, который находится в сфере влияния банковского сообщества. При этом законодательство о защите прав потребителей там даже неупоминается.

Ряд новелл вносится в текстст. 809ГК РФ "Проценты по договору займа". Во-первых, на случай отсутствия в договоре займа условия о размере процентов предусматривается (в порядке "теневой" поправки), что размер указанных процентов определяется опубликованными Банком России средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц, имевшими место в соответствующие периоды времени. В действующей (пока) редакциип. 1 ст. 807ГК РФ, да и в редакции законопроекта (до его "редактирования"), предусматривается определение размеров процентов исходя из ставок рефинансирования, что представляется более логичным. Ведь в данном случае речь идет о так называемых срочных процентах, взимаемых в качестве платы за пользование чужими денежными средствами. Согласност. 317.1ГК РФ, посвященной именно таким (по своей правовой природе) процентам, их размер определяется именно ставками рефинансирования. Что касается исчисления процентов исходя из опубликованных Банком России средних ставок банковского процента по вкладам физических лиц, то такой механизм определения размера процентов

используется при их применении в качестве меры ответственности за просрочку денежного обязательства (ст. 395ГК РФ), что, конечно же, не имеет места в случае, предусмотренном вп. 1 ст. 809ГК РФ.

Если же размер процентов определяется сторонами в договоре займа, то он может быть установлен как в твердой сумме (постоянная процентная ставка), так и иным путем, позволяющим определить надлежащий размер процентов на момент их уплаты (переменная процентная ставка) (п. 2 ст. 807 ГК РФ в редакции законопроекта).

Важное значение в борьбе с ростовщичеством будет иметь новое законоположение, согласно которому размер процентов по договору займа, заключенному между гражданами, значительно превышающий обычно взимаемые в подобных случаях проценты и поэтому являющийся чрезмерно обременительным для должника (ростовщические проценты), может быть уменьшен судом до размера процентов, обычно взимаемых при сравнимых обстоятельствах (п. 5 ст. 807 в редакции законопроекта).

Некоторые изменения вносятся в правила, регламентирующие обязанность заемщика по возврату займа (ст. 810ГК РФ). Однако и здесь не обошлось без "редактирования" текста законопроекта.

Как известно, в действующей редакциип. 2 ст. 810ГК РФ предусмотрено дифференцированное регулирование права заемщика на досрочный возврат займа применительно к ситуациям беспроцентного займа и займа под проценты. В первом случае допускается досрочный возврат займа без каких-либо дополнительных условий (если иное не предусмотрено законом или договором). Во втором случае сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена заемщиком досрочно лишь с согласия заимодавца. Исключение составляют договоры потребительского займа: заемщик-гражданин вправе возвратить заем досрочно полностью или по частям при условии уведомления об этом не менее чем за 30 дней до дня возвратазайма.

Взаконопроекте(до его "редактирования") предлагалось применительно к процентному займу установить следующую норму: "Сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно с согласия заимодавца. Согласие заимодавца не требуется, если заем предоставлен гражданину для целей, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности". Такая норма могла бы улучшить положение заемщика-гражданина в договоре потребительского займа, освободив его от обязанности предварительного уведомления заимодавцаза

30 дней до дня досрочного возврата займа и, соответственно, от уплаты процентов за этот срок.

"Теневая" поправка, внесенная в ходе "редактирования" законопроекта, состояла в том, что из приведенной нормы исключено второе предложение, и теперь она выглядит следующим образом: "Сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно с согласия заимодавца". Это означает, что право заемщика-гражданина на досрочный возврат займа без согласия кредитора (заимодавца) теперь будет рассматриваться в качестве

исключения из общего правила, которое предусмотрено законом о потребительском кредите и обставлено дополнительными условиями, обременяющими заемщика. Нетрудно предсказать, что в этом законе, контролируемом банковским сообществом, могут появиться новые дополнительные условия досрочного возврата потребительского кредита, обременяющие заемщика-гражданина. Впрочем, не будет противоречитьГКРФ и ситуация, когда заемщик по договору потребительского кредита и вовсе будет лишен права на досрочный возврат кредита без согласия кредитора. Остается только надеяться, что до этого не дойдет.

Нельзя не отметить небольшую редакционную поправку, вносимую вп.

2 ст. 811ГК РФ, где слова "причитающимися процентами" предлагается заменить словами "процентами, причитающимися на момент фактического возврата".

Дело в том, что в целом ряде случаев нарушения заемщиком различных условий договора займа заимодавец наделяется правом требовать досрочного возврата займа с причитающимися процентами (например,п. 2 ст. 811,ст.813,п. 2 ст. 814ГК РФ). Нередко на практике соответствующие нормы толковались таким образом, что проценты подлежат исчислению исходя из всего предусмотренного договором срока, на который предоставлялся заем, включая и период после его фактического досрочного взыскания.

Теперь же (в случае принятия законопроекта) во всех подобных случаях проценты будут начисляться лишь до момента фактического возврата займа, поскольку все соответствующие нормы дополнены указанием на то, что причитающиеся заимодавцу проценты уплачиваются заемщиком по правиламп. 2 ст. 811ГКРФ.

Традиционные правила об оспаривании договора займа по его безденежности (ст. 812ГК РФ) нуждались в уточнении в связи с тем, что ст. 807 ГК РФ (в редакции законопроекта) допускалась возможность заключения договора займа в форме как реального, так и консенсуального договора. Ведь последствием безденежности договора займа (т.е. когда установлено, что предмет займа в действительности не был получен заемщиком от заимодавца) является признание этого договора незаключенным, что вполне естественно для реального договора займа, который может считаться заключенным лишь с момента передачи заемщику предмета займа. Применительно к договору займа, заключенному по модели консенсуального договора, то обстоятельство, что предмет займа не получен заемщиком, может означать лишь то, что заимодавцем не исполнено обязательство, возникшее из этого договора, что ни при каких условиях не может повлечь за собой признания договоранезаключенным.

Поэтому законопроектом (до его "редактирования") предусматривалась новая редакцияп. 1 ст. 812ГК РФ, согласно которой заемщик вправе оспаривать договор займа, в силу которого заимодавец передает в собственность заемщику предмет займа, по его безденежности, доказывая, что заем в действительности не получен им от заимодавца или получен не полностью. Из этой нормы со всей очевидностью следовало, что сфера

действияст. 812ГК РФ об оспаривании договора займа по безденежности ограничена лишь договором займа, заключенным по модели реального договора.

Однако отмеченный нюанс остался незамеченным при "редактировании" законопроекта, в результате очередной "теневой" поправки приведенное положение обрело следующий вид: "Заемщик вправе оспаривать договор займа по его безденежности, доказывая, что предмет займа в действительности не поступил в распоряжение заемщика или поступил не полностью". Получается, что оспаривать по безденежности можно всякий договор займа, в том числе заключенный по модели консенсуального договора, добиваясь признания по этому основанию соответствующего договора незаключенным. Но в отношении консенсуального договора займа это в принципе невозможно!

Более того, благодаря еще одной "теневой" поправке в тексте ст. 812 ГК РФ (в редакции законопроекта) появился новый п. 4, в соответствии с которым не могут оспариваться по безденежности кредитные договоры; размер обязательств должника определяется исходя из сумм, переданных ему или указанному им третьему лицу.

Норма по своему содержанию совершенно бессмысленная, поскольку необходимым признаком всякого кредитного договора, как отдельного вида договора займа, является его консенсуальный характер, что закреплено в определении данного договора (п. 1 ст. 819ГК РФ). Однако то обстоятельство, что кредитный договор исключен специальным образом из сферы действияст. 812ГК РФ, может означать, что к иным консенсуальным договорам данная статья применяется, что, как подчеркивалось ранее, в принципе невозможно. И конечно, размер обязательств должника по кредитному договору (впрочем, как и всякого заемщика по договору денежного займа) определяется исходя из сумм, переданных ему или указанному им третьему лицу. Ведь в этом и состоит обязательство заемщика: возвратить сумму займа, которая была передана заимодавцем в распоряжение заемщика (п. 1 ст. 807ГК РФ). Непонятно, однако, зачем лишний раз повторять это правило в статье об оспаривании договора займа, да еще конструируя его как специальное правило, применяемое лишь к кредитнымдоговорам?

Что касается норм о кредитном договоре (ст. 819-821ГК РФ), в законопроекте (до его "редактирования") предлагалось сохранить практически в неизменном виде правила, определяющие понятие кредитного договора и порядок его регулирования(ст. 819), а также требования к форме кредитного договора и последствия их несоблюдения(ст. 820). А вот нормы, содержащиеся вст. 821ГК РФ и регламентирующие отношения, связанные с отказом от предоставления или получения кредита, теперь оказались излишними, поскольку аналогичные правила (применительно к консенсуальным договорам займа, к каковым относится и кредитный договор) были предусмотрены вп. 3 ст. 807ГК РФ (в редакции законопроекта). Поэтому содержание статьи под указанным номером(ст.

821)составили правила о потребительском кредите.

Согласно ст. 821 "Потребительский кредит" (в редакции законопроекта) по договору потребительского кредита банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику- гражданину исключительно для личных, семейных, домашних или иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты по ней.

На кредитора еще до заключения договора потребительского кредита возлагается обязанность по предоставлению заемщику следующей информации: о порядке, сроках и условиях предоставления кредита; о размере процентов за пользование кредитом, всех иных платежах по договору и других обстоятельствах, влияющих на стоимость потребительского кредита; о порядке и сроке возврата кредита (или графике платежей по договору) и последствиях их нарушения заемщиком; иной информации, предусмотренной законом. А в случае несоблюдения кредитором названных требований заемщик получал право в разумный срок, но не свыше одного года со дня выдачи кредита, отказаться от договора потребительского кредита с возвратом полученного кредита и уплатой процентов за время фактического пользования кредитом в размере ставки рефинансирования.

Кроме того, данной статьей предусматривалось, что заемщик в течение

14 дней со дня выдачи кредита вправе отказаться от договора потребительского кредита, возвратив полученную сумму кредита с процентами за время пользования кредитом. При этом специально оговаривалось, что заемщик, не отказавшийся от договора потребительского кредита, сохраняет право на досрочное исполнение договора (естественно, без согласиякредитора).

Приведенные правила проектировались как нормы прямого действия, а в части, ими не регламентированной, отношения по договору потребительского кредита подлежали субсидиарному регулированию законом о потребительском кредите и законодательством о защите прав потребителей (п. 4 ст. 821 в редакциизаконопроекта).

Как отмечалось ранее, при окончательном "редактировании" нормы о потребительском кредите были исключены из законопроекта, а регулирование соответствующих отношений было дано "на откуп" закону о потребительском кредите (займе) без какого-либо упоминания о применении к отношениям, связанным с потребительским кредитованием граждан, законодательства о защите прав потребителей (п. 7 ст. 807 ГК РФ в редакции "отредактированного" законопроекта).

К слову сказать, вст. 2действующего Федерального закона от 21 декабря 2013 г. N 353-ФЗ "О потребительском кредите (займе)" <1>, определяющей круг законодательства о потребительском кредите (займе), также не упоминается законодательство о защите правпотребителей.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2013. N 51. Ст. 6673.

Данный Федеральныйзакон(далее - Закон N 353-ФЗ) по своему содержанию и стилю изложения нормативного материала напоминает скорее банковскую инструкцию, адресованную работникам коммерческих банков и совершенно не приспособленную для использования обычными гражданами. Более того, некоторые положения, содержащиеся в Законе N 353-ФЗ, не поддаются пониманию и со стороны юристов-профессионалов, поскольку не соответствуют общепринятым правовым понятиям и категориям.

К примеру, Законом N 353-ФЗ(ст. 5)предусмотрено, что договор потребительского кредита (займа) состоит из общих условий и индивидуальных условий. При этом к условиям договора потребительского кредита (займа), за исключением индивидуальных условий, согласованных кредитором и заемщиком, применяетсяст. 428ГК РФ (?). Но ведь известно, что непременным признаком всякого договора присоединения, регулируемого ст. 428 ГК РФ, является то обстоятельство, что условия такого договора определяются одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. В отношении же договора потребительского кредита (займа) предусмотрен совершенно иной порядок его заключения: условия этого договора должны быть согласованы кредитором и заемщиком индивидуально. А в случае, если общие условия договора противоречат его индивидуальным условиям, согласованным сторонами, применяются индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа). При чем же здесьст. 428ГКРФ?

Если повнимательнее приглядеться к так называемым общим условиям договора потребительского кредита (займа), то они скорее представляют собой определенные параметры деятельности соответствующей организации (банка, иной кредитной организации, ломбарда, микрофинансовой организации, кредитного потребительского кооператива) в сфере потребительского кредитования граждан. К их числу, например, относятся следующие сведения: требования к заемщику, выполнение которых является обязательным для предоставления потребительского кредита (займа); сроки рассмотрения оформленного заемщиком заявления о предоставлении потребительского кредита (займа) и принятия решения относительно этого заявления; виды потребительского кредита (займа); валюты, в которых предоставляется потребительский кредит (заем); способы предоставления потребительского кредита (займа); процентные ставки по кредитам и т.д. (всего 22 подобных условия).

С точки зрения договорного права эти так называемые общие условия договора потребительского кредита (займа) могут рассматриваться лишь как приглашение делать оферты (ст. 437ГК РФ) и не более того.

Что касается так называемых индивидуальных условий договора потребительского кредита (займа) - сумма потребительского кредита (займа) или лимит кредитования и порядок его изменения; срок действия договора и

срок возврата потребительского кредита (займа); валюта, в которой предоставляется кредит (заем); процентная ставка в процентах годовых; количество, размер и периодичность (сроки) платежей заемщика по договору и т.д. (всего 16 условий), - то они являются существенными условиями договора потребительского кредита (займа), поскольку должны быть в обязательном порядке согласованы кредитором и заемщиком (ст. 432ГК РФ).

В отличие от положений о потребительском кредите, которые содержались в тексте законопроекта, но были исключены при его "редактировании", нарушение кредитором обязанностей по информированию заемщика об условиях предоставления, использования и возврата потребительского кредита (ст. 5и10Закона N 353-ФЗ) не влечет для него применение санкций либо иных неблагоприятных последствий. А право заемщика на досрочный возврат потребительского кредита (займа) обусловлено необходимостью уведомить об этом кредитора не менее чем за 30 календарных дней до дня возврата кредита (займа). При этом в случае досрочного возврата всей суммы потребительского кредита (займа) или ее части заемщик обязан уплатить кредитору проценты на возвращаемую сумму включительно до дня ее фактического возврата (ст. 11Закона N 353-ФЗ).

Остается только выразить сожаление по поводу того, что положения о потребительском кредите были изъяты из законопроекта. Причем это было сделано весьма неуклюжим образом: из текста законопроекта была исключена норма об изложении ст. 821 ГК РФ в новой редакции. В результате указанная статья оставлена в тексте ГК РФ в старой редакции -ст.821"Отказ от предоставления или получения кредита", и теперь она просто дублирует новые законоположения, вносимые вп. 3 ст. 807ГК РФ и направленные на регулирование отношений, связанных с отказом заимодавца и заемщика от соответственно предоставления или получения займа по договору займа, заключенному по модели консенсуальногодоговора.

Зато в ходе "редактирования" законопроектаст. 819ГК РФ, в которую не планировалось вносить какие-либо изменения, теперь предлагается дополнить двумя поправками (естественно, "теневыми"). Содержание указанных поправок и стиль их изложения с очевидностью свидетельствуют, что их авторство принадлежит банковскомулобби.

Во-первых, содержащуюся вп. 1 этой статьинорму, определяющую кредитный договор, - по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее, - предлагается дополнить следующей фразой: "...а также в случаях, предусмотренных договорами, иные платежи за оказание услуг, создающих отдельное имущественное благо для заемщика, в том числе за открытие кредитной линии".

Цель данной поправки понятна: если она будет принята, у банков появятся легальные основания включать в кредитные договоры условия о

всякого рода дополнительных платежах, взимаемых с заемщиков как за реальные (в том числе навязанные заемщикам), так и за мнимые услуги, например за открытие и ведение ссудного счета в случае, когда сумма кредита перечисляется по указанию заемщика третьему лицу. Ранее такая практика имела широкое распространение, но была пресечена последовательной позицией, занятойВАСРФ.

Во-вторых, текстст. 819ГК РФ предлагается дополнить новым законоположением о том, что кредит может использоваться должником полностью или частично для исполнения обязательств по ранее предоставленному тем же кредитором кредиту. Причем такой кредит может быть использован для исполнения ранее предоставленного кредита без его зачисления на банковский счет должника. В этом случае кредит будет считаться предоставленным с момента получения должником от кредитора сведений о погашении ранее предоставленного кредита (п. 1.1 ст. 819 ГК РФ в редакциизаконопроекта).

Ранее, когда арбитражные суды сталкивались с подобным "предоставлением кредита" в целях погашения задолженности по ранее выданным кредитам, они исходили из того, что сумма кредита может считаться выданной, а банк - исполнившим свое обязательство по кредитному договору лишь с момента, когда у заемщика появилась возможность распорядиться соответствующими денежными средствами. Поэтому в таких случаях банк не считался исполнившим обязательство по новому кредитному договору, а заемщик - погасившим долг по ранее выданномукредиту.

Получается, что теперь (в случае принятия анализируемой "теневой" поправки) такая порочная практика банков станет возможной.

Финансирование под уступку денежного требования (факторинг)

Как известно, сегодня основным признаком договора факторинга признается то обстоятельство, что финансовый агент передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства (т.е. финансирует клиента) в счет денежного требования клиента к третьему лицу (должнику), которое клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту. Правда, денежное требование может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Кроме того, обязательства финансового агента по договору факторинга могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (ст. 824ГК РФ).

Новое определение договора факторинга, предлагаемое в законопроекте, в большей степени соответствует текстуКонвенцииУНИДРУА о международном факторинге <1> и выглядит следующим образом: по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга)

одна сторона (клиент) обязуется уступить другой стороне (финансовому агенту) денежные требования к третьему лицу (должнику) и оплатить оказанные услуги, а финансовый агент обязуется совершить не менее двух следующих действий, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки: 1) передать клиенту денежные средства в счет денежных требований, в том числе в виде займа или предварительного платежа; 2) учесть денежные требования клиента; 3) управлять денежными требованиями клиента, в том числе предъявлять указанные требования должникам к оплате, осуществлять сбор с должников платежей и проведение расчетов, связанных с денежными требованиями; 4) осуществлять права по договорам об обеспечении исполнения обязательств должников. Помимо этого, как и прежде, обязательства финансового агента могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета и предоставление иных услуг, связанных с уступаемыми денежными требованиями (п. 1 ст. 824 ГК РФ в редакциизаконопроекта).

--------------------------------

<1> International Institute for Unification of Private Law. The Factoring Contract. Documents 1-34. Rome, 1988.

Как можно видеть, финансирование клиента со стороны финансового агента, которое в настоящее время признается обязательным элементом предмета всякого договора факторинга, в случае принятия законопроекта станет лишь одним из возможных вариантов действий финансового агента по договору факторинга. Более того, законопроект предполагает, что будут заключаться в том числе и договоры факторинга, по условиям которых финансирование клиента вообще не будет входить в круг обязанностей финансового агента. Это возможно, например, при сочетании таких двух действий финансового агента, как управление денежными требованиями клиента, в том числе путем их предъявления к оплате, а также осуществление прав по договорам об обеспечении исполнения обязательств должников.

Отмеченное обстоятельство, безусловно, затруднит правовую квалификацию договора факторинга и выделение его характерных признаков, отличающих данный договор от иных гражданско-правовых договоров. Ранее подобные проблемы возникали при сравнении договора факторинга с иными договорами, по условиям которых предусматривалось какое-либо финансирование под встречное предоставление в виде уступки денежного требования (вплоть до простой купли-продажи денежного требования, исполняемой путем совершения цессии). В связи с этим, к примеру, в юридической литературе отмечалось, что сложность отграничения подобных договоров от договора факторинга состоит в том, чтоГКРФ не относит к числу существенных условий договора факторинга условия об оказании финансовым агентом клиенту дополнительных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, что и могло бы служить критерием отличия договора факторинга от иных договоров, предусматривающих финансированиепод

уступку требования <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

МонографияЛ.А. Новоселовой "Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2003.

<1> См., например: Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2004. С. 354 - 355; Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 586 - 587.

В связи с этим нам ранее приходилось отмечать, что критерием отграничения договора факторинга от иных подобных договоров является особый характер отношений между финансовым агентом и клиентом по договору факторинга, который в принципе допускает возможность ведения финансовым агентом бухгалтерского учета для клиента, обслуживание его счетов, оказание иных подобных услуг со стороны финансового агента. Ведь только в этом случае стороны при заключении договора могут обсуждать вопрос о целесообразности (или нецелесообразности) возложения на финансового агента обязанности по оказанию клиенту соответствующих дополнительных финансовых услуг. Если же по характеру отношений сторон по договору, предусматривающему возмездную уступку денежного требования, возможность возложения на контрагента, предоставляющего денежные средства, обязанностей по оказанию другой стороне соответствующих дополнительных услуг исключается, то такой договор не может быть квалифицирован в качестве договора факторинга <1>. Полагаем, что отмеченный критерий отграничения договора факторинга от иных договоров, предусматривающих финансирование в счет уступки денежного требования, сохранит свою актуальность и после введения в действие новой редакции ст. 824 ГК РФ в случае принятия законопроекта.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В.Договорное право. Кн. 5. В 2 т. Т. I: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006. С. 544 -545.

Вместе с тем очевидно, что предложенный законопроектом новый подход к определению содержания договора факторинга неминуемо породит проблему отграничения договора факторинга, по условиям которого не предусматривается финансирование клиента, от иных договоров оказания возмездных услуг в отношении уступаемых денежных требований (к примеру, агентский договор, договор доверительного управления и т.п.). Однаконестоитзабегатьвперединачинатьобсуждатьещеневозникшую

проблему.

При "редактировании" законопроекта в тексте ст. 824 (п. 4) ГК РФ (в редакции законопроекта) появилась еще одна новелла, согласно которой "стороны вправе заключать также иные договоры, содержащие условие об уступке денежных требований взамен предоставления финансирования стороне соглашения или третьему лицу".

Согласитесь, что в условиях действия принципа свободы договора (ст.

421ГК РФ) наделение законодателем специальным образом участников имущественного оборота правом на заключение иных договоров выглядит довольно странно. Особенно если речь идет о договорах, предусматривающих уступку денежных требований взамен предоставления финансирования. Дело в том, что в международном торговом обороте, да и на российской рынке, широкое распространение получили различные операции по уступке дебиторской задолженности, не подпадающие под действие правил офакторинге.

Например, под форфейтингом обычно понимается финансовая операция, существо которой составляет покупка (продажа) документарной дебиторской задолженности, выраженной, как правило, в оборотных документах и сопровождаемой процессом дисконтирования. Термином "рефинансирование" обозначают сделку между первым и последующим цессионарием (к примеру, между банками), предусматривающую возможность дальнейших переуступок права. Понятием "секьюритизация" охватывается широкий круг сделок, связанных с объединением кредитором активов в массу дебиторской задолженности, которая переводится специализированной финансовой организацией в ценные бумаги. Наконец, под проектным финансированием понимаются сделки, связанные с предоставлением организатору проекта (исполнителю, подрядчику) денежных средств на основе займа с условием возврата заемных средств за счет будущих доходов от реализации проекта финансирующей стороне, которой также уступаются требования к будущим контрагентам организатора проекта (например, покупателямпродукции).

Появление вГКРФ (п. 4 ст. 824 в редакции законопроекта) нормы, наделяющей участников оборота правом на заключение таких и иных подобных договоров, невольно ставит вопрос о законности соответствующих договоров, заключенных ранее до разрешения законодателя.

Особенно досадно, что в ходе "редактирования" одновременно с включением вст. 824отмеченной "теневой" новеллы из текста этой статьи "выпало" другое важное положение, содержавшееся в законопроекте, согласно которому "денежные требования могут быть уступлены клиентом с целью: 1) приобретения финансовым агентом; 2) обеспечения исполнения обязательств клиента перед финансовым агентом; 3) оказания финансовым агентом клиенту услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки".

Дело в том, что в зависимости от цели уступки клиентом денежных требований (а с позиции финансового агента - цели получения

соответствующих требований) во многом строится правовое регулирование отношений сторон по договору факторинга. К примеру, именно таким образом регламентируются права финансового агента на суммы, полученные от должника.

Так, по договору факторинга, по которому уступка денежного требования совершается в целях приобретения указанного требования финансовым агентом, он приобретает право на все суммы, полученные от должника во исполнение соответствующего требования, а клиент при этом не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные последним суммы окажутся меньше цены, за которую агент приобрел денежноетребование.

В случае, когда уступка денежного требования финансовому агенту осуществлена в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, последний обязан представить отчет клиенту и передать ему сумму, превышающую размер долга клиента, обеспеченный уступкой требования. Обязательство клиента перед финансовым агентом считается надлежаще исполненным в том объеме, в каком должник исполнил свое обязательство перед финансовым агентом. Если же денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, окажутся меньше суммы долга клиента перед финансовым агентом, обеспеченной уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток своего долга. И наконец, в ситуации, когда уступка денежного требования по договору факторинга осуществлена в целях оказания финансовым агентом клиенту услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки, финансовый агент обязан представить отчет клиенту и передать ему все суммы, полученные во исполнение уступленных денежных требований, а клиент обязан оплатить оказанные услуги (ст. 831 ГК РФ в редакции законопроекта).

Законопроектом предусмотрены некоторые изменения правил о денежных требованиях, являющихся предметом уступки по договору факторинга. В частности, предлагается уточнить понятия "существующее требование" и "будущее требование". Под существующим требованием следует понимать такое денежное требование, по которому возникло основание для получения денежных средств с должника и срок платежа наступил или не наступил (сегодня существующим признается требование, по которому срок платежа уже наступил), а под будущим требованием - денежное требование, по которому основание для получения денежных средств с должника возникнет в будущем (в настоящее время будущее требование - это требование, по которому право на получение денежных средств возникнет вбудущем).

При формулировании в законопроекте новой редакции ст. 826 ГК РФ предлагалось сохранить действующую норму о том, что денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в договоре факторинга таким образом, который позволяет идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее

требование - не позднее чем в момент его возникновения (п. 1 ст. 826ГК РФ). Однако в процессе "редактирования" законопроекта по непонятным причинам данное положение былоисключено.

Не менее странной является судьба нормы, содержащейся вп. 2 ст. 826ГК РФ, согласно которой при уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором; если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события.

При подготовке законопроекта, принятого в первом чтении и доработанного с учетом всех официально внесенных поправок в порядке подготовки ко второму чтению, была предложена следующая редакция правил, определяющих момент перехода денежного требования финансовому агенту по договору факторинга (п. 3 ст. 826 в редакции законопроекта): "Денежное требование переходит финансовому агенту в момент заключения договора факторинга, если иное не установлено договором факторинга. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или иным законом, при уступке будущего требования после его возникновения оно считается перешедшим к финансовому агенту в момент заключения договора об уступке".

Имелось в виду, конечно же, что при наличии общего правила о переходе к финансовому агенту будущего требования в момент его возникновения (п. 1 ст. 826ГК РФ) законом в порядке исключения может быть предусмотрен своеобразный "ретро-эффект" уступки, когда после возникновения будущего требования оно все же будет считаться перешедшим к финансовому агенту уже в момент заключения договора. Каждое такое исключение должно быть предусмотрено ГК РФ или федеральнымзаконом.

В результате "редактирования" законопроекта появилась "теневая" поправка, определяющая момент перехода будущего требования к финансовому агенту, и теперь соответствующая норма выглядит следующим образом: "Денежное требование, в том числе будущее, переходит финансовому агенту в момент заключения договора факторинга, если иное не установлено договором факторинга" (п. 2 ст. 826 ГК РФ в редакции "отредактированного" законопроекта).

Как можно видеть, в ходе "редактирования" законопроекта содержавшееся в нем правило, определявшее момент перехода уступаемого будущего права финансовому агенту, заменено на прямо противоположное: теперь будущее требование будет считаться перешедшим к финансовому агенту уже в момент заключения договора (причем не после его возникновения, а во всех случаях), а исключение из этого общего правила может быть установлено договором факторинга.

Применительно к ситуации, когда предметом договора факторинга является требование из договора, который только будет заключен в будущем,

положение о переходе этого требования к финансовому агенту уже в момент заключения договора факторинга выглядит, мягко говоря, абсурдно, поскольку предусматривает переход к финансовому агенту того, что не существует (и, может быть, никогда не будет существовать, если будущий договор, из которого должно возникнуть соответствующее требование, не будет заключен).

Цель "теневой" поправки очевидна - исключить уступаемое будущее требование из конкурсной массы должника на случай его банкротства.Ну,так и надо было ставить вопрос о внесении изменений вЗаконо банкротстве, а не деформировать нормыГКРФ, предназначенные для регулирования нормального имущественногооборота.

Банковский вклад

При подготовкеКонцепцииразвития гражданского законодательства РФ идеи о каких-либо принципиальных изменениях норм о банковском вкладе (гл. 44ГК РФ) не вносились и не обсуждались. Было признано необходимым лишь дополнительно урегулировать отношения по банковскому вкладу драгоценных металлов и металлическому счету <1>.

--------------------------------

<1> См.:Концепцияразвития гражданского законодательства РФ. С. 137

- 138.

Данное положениеКонцепциибыло реализовано путем разработки отдельной статьи для включения ее вгл. 44ГК РФ (ст. 844.1 "Договор банковского вклада в драгоценных металлах" в редакции законопроекта). Согласно этой статье по договору банковского вклада в драгоценных металлах одна сторона (банк), принявшая поступившие от другой стороны (вкладчика) или поступившие для нее драгоценные металлы (вклад в драгоценных металлах), обязуется возвратить драгоценные металлы того же наименования и такой же массы либо на условиях и в порядке, предусмотренных договором, выдать денежные средства в сумме, эквивалентной стоимости этого металла, а также выплатить предусмотренные договором проценты. Такой договор должен содержать обязательное указание на наименование драгоценного металла, размер процентов по вкладу и форму их получения вкладчиком, а также порядок расчета суммы денежных средств, подлежащих выдаче, если возможность их выдачи предусмотренадоговором.

Существенной особенностью правового регулирования этого вида договора банковского вклада является то, что иные правила о банковском вкладе, содержащиеся вгл. 44ГК РФ, могут применяться к отношениям по договору банковского вклада в драгоценных металлах только в том случае, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства.

При "редактировании" законопроекта в текст ст. 844.1 ГК РФ (в

редакции законопроекта) было внесено еще одно дополнение, не обсуждавшееся при подготовке законопроекта: положение о том, что к отношениям по договору банковского вклада в драгоценных металлах не подлежат применению правилап. 1 ст. 840ГК РФ. Это означает, что обязанности банков по возврату гражданам вкладов по таким договорам не будут обеспечиваться ни обязательным страхованием вкладов, ни иными способами, предусмотренными законом.

Кроме того, в ходе подготовки законопроекта была разработана новая редакция ст. 844 ГК РФ "Сберегательный (депозитный) сертификат". Согласно указанной новой редакции уточнено понятие сберегательного (депозитного) сертификата, каковой является документарной ценной бумагой, удостоверяющей факт внесения вкладчиком в банк суммы вклада на условиях, указанных в сертификате, и право вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного в сертификате срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке, выдавшем сертификат, или в любом филиале этого банка. При этом держателем сберегательного сертификата может быть только физическое лицо, а держателем депозитного сертификата - только юридическое лицо либо индивидуальныйпредприниматель.

В данной статье была также воплощена (в пределах возможного и разумного) давняя мечта банков о привлечении денежных средств граждан во вклады с условием об отказе вкладчика от права на получение вклада по первому требованию. Речь идет о положении, согласно которому банки наделяются правом выпускать сберегательные сертификаты, условия которых не предусматривают право вкладчика на получение вклада по первому требованию. Такие сертификаты должны содержать в наименовании и в тексте сертификата указание на отсутствие у вкладчика права на получение вклада по первому требованию. Имелось в виду, что при острой необходимости сберегательный сертификат, будучи ценной бумагой, может быть продан или предъявлен к учету (пусть и с дисконтом), что позволит гражданину возвратить свой вклад или его значительнуючасть.

В ст. 844 (в редакции законопроекта) имелись и некоторые другие важные положения, которые, к сожалению, в ходе "редактирования" законопроекта были выброшены из текста статьи. Речь идет, в частности, о правилах, определяющих возможные виды сберегательных (депозитных) сертификатов: 1) предъявительские и именные; 2) с фиксированной процентной ставкой, с плавающей процентной ставкой, с купонным доходом;

3) с номинальной стоимостью в рублях и с номинальной стоимостью в иностранной валюте; 4) другие виды сберегательных (депозитных) сертификатов, предусмотренные законом или банковскими правилами.

Аналогичная судьба была уготована и правилам, определяющим порядок регулирования отношений по сберегательному (депозитному) сертификату, к примеру положениям о том, что к указанным отношениям подлежат применению правила, предусмотренныегл. 7"Ценные бумаги" игл. 44"Банковский вклад" ГК РФ. Получается, что к сберегательному

(депозитному) сертификату, являющемуся документарной ценной бумагой, удостоверяющей факт внесения вклада в банк, не применяются ни нормы о ценных бумагах, ни нормы о банковском вкладе?!

Непонятно, зачем из текста ст. 844 (в редакции законопроекта) исключено также положение о том, что порядок передачи прав по сберегательному (депозитному) сертификату регулируетсяст. 146ГК РФ. Ведь именно эта статья регламентирует переход прав по документарным ценным бумагам. Даже то обстоятельство, что в "отредактированном" законопроекте допускается возможность выпуска банками сберегательных (депозитных) сертификатов лишь в виде именных ценных бумаг (кстати, это огромный шаг назад даже по сравнению с действующим законодательством, предусматривающим, что указанные сертификаты могут быть как именными, так и предъявительскими), не устраняет необходимость в применении правил ст. 146 ГК РФ (в частности, ееп. 4).

Но отмеченные плоды "редактирования" - просто детские забавы по сравнению с иными "теневыми" поправками, внесенными в текст ст. 837 (в редакции "отредактированного" законопроекта). Кстати сказать, ниКонцепциейразвития гражданского законодательства РФ, ни подготовленным на ее основезаконопроектом(имеется в виду состояние указанного законопроекта после его принятия в первом чтении и рассмотрения всех поправок, поданных в официальном порядке) не предусматривалось внесение каких-либо изменений в даннуюстатью.

Так вот, речь идет об отказе от принципиальнейшего законоположения, содержащегося вп. 2 ст. 837ГК РФ (в действующей сегодня редакции), согласно которому по договору банковского вклада любого вида банк обязан выдать сумму вклада или ее часть по первому требованию вкладчика, за исключением вкладов, внесенных юридическими лицами на иных условиях возврата, предусмотренных договором; условие договора об отказе гражданина от права на получение вклада по первому требованию ничтожно. Единственное негативное последствие досрочного возврата вклада по требованию вкладчика состоит в том, что при возврате вклада ему выплачиваются проценты на сумму вклада в размере процентов, выплачиваемых банком по вкладам до востребования (а не процентов, предусмотренных договором) (п. 3 ст. 837ГК РФ).

Как отмечалось ранее, законопроектом (до его "редактирования") предполагается наделить банки правом выпускать сберегательные (депозитные) сертификаты с условием об отказе держателя сертификата от права на получение банковского вклада по его первому требованию (ст. 844 ГК РФ в редакции законопроекта) с учетом того, что возможные негативные социальные последствия нивелируются тем обстоятельством, что в случае острой необходимости гражданин - держатель сберегательного сертификата, являющегося ценной бумагой, сможет его продать и тем самым получить сумму, составляющую его банковский вклад (либо его значительную часть). Но, видимо, банковскому лобби этого показалось мало.

В результате "теневой" поправки соответствующее законоположение

теперь выглядит следующим образом. Согласно п. 2 ст. 837 ГК РФ (в редакции "отредактированного" законопроекта) по договору банковского вклада любого вида, заключенному с вкладчиком, являющимся гражданином, за исключением вклада до востребования, вклада, заключенного на условиях, не предусматривающих возврат суммы вклада или ее части до истечения определенного договором срока, а также вкладов, внесение которых удостоверено сберегательным (депозитным) сертификатом, банк обязан по требованию вкладчика до истечения срока либо до наступления иных обстоятельств, указанных в договоре, возвратить сумму вклада или ее часть в срок не позднее трех дней со дня предъявления вкладчиком требования о возврате вклада, а по вкладу, сумма которого превышает предельный размер возмещения по вкладам, предусмотренный законом об обязательном страховании вкладов (при чем здесь это?), - в срок не позднее семи дней со дня предъявления вкладчиком требования о возврате вклада, если более короткий срок не предусмотрендоговором.

Вот так. Одним "росчерком пера" без всяких обсуждений в повседневную практику банков внедряется новый вид договора срочного банковского вклада, заключаемого на условиях, не предусматривающих возможность досрочного возврата суммы вклада по первому требованию вкладчика. И никаких изъятий, хотя бы для тех случаев, когда гражданину- вкладчику понадобятся его денежные средства, находящиеся на банковском счете, на неотложные нужды, к примеру на проведение срочной операции либо оказание иной медицинской помощи самому вкладчику или членам его семьи.

Зато банки, не прикладывая дополнительных усилий, даже в предбанкротном состоянии сохранят возможность распоряжаться денежными средствами граждан, привлеченных во вклады, ничуть не опасаясь требований взволнованных граждан-вкладчиков о возврате денег.

При этом никого не должна смущать еще одна "теневая" поправка, в результате которой в ст. 837 ГК РФ (в редакции законопроекта) появится новый п. 6, предусматривающий якобы "гарантии" прав граждан, являющихся вкладчиками по договорам банковского вклада на условиях, не предусматривающих возврат суммы вклада до истечения определенного договором срока, либо держателями сберегательных (депозитных) сертификатов без права на их досрочное предъявление к оплате. Указанные "гарантии" состоят лишь в том, что банк обязан указать на наличие таких условий в рекламе, в приглашениях делать оферты, в офертах и в документах, удостоверяющих заключение договора банковского вклада. Кроме того, договоры банковского вклада, не предусматривающие возможность досрочного возврата вклада, банк сможет заключать при том условии, если "наряду с ними банком в тот же день предлагаются к заключению также договоры, определенные абзацем вторым пункта 2 настоящей статьи" (т.е. обычные договоры банковского вклада с условием о досрочном возврате вклада по требованиювкладчика).

Банк, будучи профессионалом, с легкостью убедит всякого гражданина-

вкладчика, решившего поместить излишнюю для него денежную сумму (в данный момент времени) на банковский вклад, заключить необходимый банку срочный договор банковского вклада (естественно, на условиях, не предусматривающих возможность досрочного возврата вклада), например, посулив вкладчику чуть более высокий размер процентов по этому вкладу. При этом предусмотренные законопроектом "гарантии" никак не приближают нас к решению вопроса о том, как защитить права и законные интересы нашего гражданина-вкладчика в ситуации, когда после заключения такого договора ему срочно понадобятся денежные средства, помещенные в банковскийвклад.

Кроме того, всякий банк сможет с легкостью выполнить требования п. 6 ст. 837 (в редакции "отредактированного" законопроекта) об указании на наличие условия о невозможности досрочного возврата вклада в договоре банковского вклада, в рекламе, в приглашениях делать оферты, в офертах и в документах, удостоверяющих заключение договора банковского вклада, а также о необходимости предлагать потенциальным вкладчикам к заключению обычные договоры банковского вклада, предоставляющие вкладчику право требовать досрочного возврата вклада. Поэтому предусмотренные в том же пункте правила о наделении некими дополнительными правомочиями гражданина-вкладчика на случай неисполнения со стороны банка названных требований выглядят несколько искусственно и скорее выполняют роль псевдоаргументов в пользу введения в банковскую практику договоров банковского вклада на условиях, не предусматривающих возврат суммы вклада или ее части до истечения определенного договором срока. Имеется в виду положение о том, что в случае неисполнения банком указанных требований гражданин-вкладчик, заключивший с банком договор, не предусматривающий право вкладчика на досрочный возврат суммы вклада либо право на досрочное предъявление к оплате сберегательного (депозитного) сертификата, вправе потребовать возврата суммы вклада досрочно или предъявить к оплате сберегательный (депозитный) сертификат до истечения установленного в нем срока, а также уплаты процентов, причитающихся вкладчику ко дню предъявления такого требования.

С точки зрения доктрины и судебной практики появление в российском законодательстве договора банковского вклада на условиях, не предусматривающих возврат суммы вклада или ее части до истечения определенного договором срока, значительно затруднит правовую квалификацию договора банковского вклада в качестве самостоятельного гражданско-правового договора. Надо сказать, что и до появления этого вида договора банковского вклада в условиях действия правила об обязанности банка выдать сумму вклада или ее часть по первому требованию вкладчика- гражданина по любому договору банковского вклада (п. 2 ст. 837ГК РФ) в юридической литературе весьма популярным являлся взгляд на договор банковского вклада как на разновидность договора займа, правила о котором (гл. 42ГК РФ) по этой причине могут субсидиарно применяться и к

отношениям по договору банковского вклада <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 4-е изд., перераб. и доп. Т. 2. М., 2003. С. 515 - 516 (автор соответствующей главы - Д.А. Медведев); Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 275 - 276;Комментарийк Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 534 (автор комментария - Е.Б. Аникина).

Нам ранее приходилось отстаивать иную точку зрения, согласно которой договор банковского вклада является самостоятельным договором, отличным от договора займа, правда, при этом непременно подчеркивая, что договору банковского вклада все же присущи некоторые элементы заемного обязательства, ведь в результате заключения договора банковского вклада на стороне банка, так же как и в договоре денежного займа, возникает денежное долговое обязательство. В качестве одного из характерных признаков договора банковского вклада, отличающих его от договора займа, признавался особый порядок его исполнения: если по договору займа заемщик обязан возвратить сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа, а при отсутствии таких условий в договоре

- в течение 30 дней со дня предъявления требования заимодавцем (п. 1 ст. 810ГК РФ), то по договору банковского вклада банк обязан выдать сумму вклада по первому требованию вкладчика <1>.

--------------------------------

<1> См.: Витрянский В.В. Договоры банковского вклада, банковского счета и банковские расчеты. М., 2006. С. 49 - 50.

Очевидно, что в отношении договора банковского вклада на условиях, не предусматривающих досрочный возврат суммы вклада по требованию вкладчика, приведенный аргумент не может служить в качестве критерия отграничения данного договора от договора займа, что, однако, не означает, что между этими договорами имеется родовидовая связь. Основное отличие между этими договорами состоит в том, что предмет договора банковского вклада любого вида включает в себя действия банка по открытию и ведению депозитного счета вкладчика, что само по себе исключает возможность квалификации договора банковского вклада в качестве отдельного вида (разновидности) договора займа, не включающего в свое содержание какие- либо обязанности заемщика по учету и обслуживанию долга<1>.

--------------------------------

<1> См.: Витрянский В.В. Договоры банковского вклада, банковского счета и банковские расчеты. С. 50.

Нам остается надеяться на мудрость законодателя, который не должен допустить появления в нашем законодательстве и в повседневной банковской

практике договоров банковского вклада на условиях, не предусматривающих досрочный возврат суммы вклада по первому требованию гражданина.

Банковский счет

Применительно к правилам о договоре банковского счета вКонцепцииразвития гражданского законодательства РФ подчеркивалось, что "потребности гражданского оборота в разнообразных финансовых услугах требуют как расширения круга возможных банковских счетов, так и развития регламентации уже предусмотренных законодательством видов банковских счетов" <1>.

--------------------------------

<1>Концепцияразвития гражданского законодательства РФ. С. 138.

Для решения этой задачи при подготовке законопроекта было принято решение изменить структуругл. 45ГК РФ "Банковский счет" и урегулировать договор банковского счета "по образу и подобию" регламентации в тексте ГК РФ иных сложных гражданско-правовых договоров, имеющих свои виды и разновидности, выделив в составе главы § 1, посвященный общим положениям о соответствующем договоре, а также параграфы, где должны быть сосредоточены специальные правила об отдельных видах этого договора. При этом общие положения о договоре банковского счета могут применяться субсидиарно к отдельным его видам только в том случае, если специальными правилами об указанных видах договора банковского счета не установлено иное (ст. 860 ГК РФ в редакции законопроекта).

Согласно первоначальной редакции законопроекта (т.е. принятого в первом чтении и подготовленного ко второму чтению с учетом официально внесенных поправок) общие положения о договоре банковского счета (в действующем сегодняГКРФ это, по сути, все правила о банковском счете) предлагалось дополнить четырьмя новыми положениями.

Во-первых, в тексте ГК РФ должен был появиться целый комплекс правил, направленных на урегулирование отношений по договору банковского счета на условиях использования электронного средства платежа. В этих целях вст. 846ГК РФ предлагалось включить п. 3, в соответствии с которым банковский счет может быть открыт на условиях использования электронного средства платежа; отношения сторон по такому банковскому счету регулируются ГК РФ, иными законами и изданными в соответствии с ними банковскими правилами. Аст. 847предусматривалось дополнить (п. 5 - 8) следующими правилами.

В случае, когда банковский счет открыт на условиях использования электронного средства платежа, банк обязан информировать клиента до начала использования электронного средства платежа об условиях его использования, в том числе о любых ограничениях в отношении способа и места использования, о возможных случаях повышенного риска убыткови

связанных с этим обязанностях сторон. При нарушении клиентом условий использования электронного средства платежа его право на использование указанного средства платежа может быть в соответствии с договором приостановлено или прекращено, о чем банк должен проинформировать клиента. В то же время приостановление или прекращение права клиента использовать электронное средство платежа не прекращает договор банковского счета (п. 5 и 6).

На банк возлагалась обязанность информировать клиента о совершении каждой операции с использованием электронного средства платежа путем направления клиенту соответствующих уведомлений. Банк также обязывался обеспечить клиенту возможность уведомления банка об утрате электронного средства платежа, о предполагаемом его использовании не уполномоченными клиентом лицами и возможность приостановления по требованию клиента использования электронного средства платежа. Клиент в свою очередь обязывался предоставлять банку достоверные сведения о возможных способах связи с клиентом (контактную информацию) и своевременно их обновлять. В случае утраты электронного средства платежа или его использования без согласия клиента последний обязан направить соответствующее уведомление банку в форме, предусмотренной договором, незамедлительно после обнаружения указанных фактов, но в любом случае не позднее дня, следующего за днем получения от банка уведомления о совершенной операции. Получив такое уведомление (заявление клиента), банк должен его рассмотреть и проинформировать клиента о результатах рассмотрения в срок, предусмотренный банковскими правилами или договором банковского счета, но не более 30 дней со дня получения заявления (п. 7 и 8 ст. 847 в редакциизаконопроекта).

Особое значение в деле защиты прав граждан - клиентов банков по договорам банковского счета (вклада) с условием об использовании электронного средства платежа придавалось новой статье, которая должна была регламентировать распределение рисков убытков банка и клиента при использовании электронного средства платежа (ст. 856.1 ГК РФ в редакции законопроекта).

В данной статье предусматривались четкие правила, позволяющие определить, на ком (банке или клиенте) лежит риск убытков, вызванных утратой электронного средства платежа или его использованием лицами, не уполномоченными клиентом, в наиболее типичных ситуациях, в зависимости от действий (бездействия) сторон договора банковского счета.

Так, в случае если банк не исполнил обязанность по информированию клиента о совершенной операции с использованием электронного средства платежа, риск убытков от совершения такой операции возлагался на банк. Также на банк возлагался риск убытков от совершения указанной операции с использованием электронного средства платежа после того, когда банком получено уведомление клиента об утрате электронного средства платежа или о его использовании неуполномоченным лицом.

Риск убытков мог быть возложен на клиента в том случае, когда он,

получив информацию банка о совершении операции с использованием его электронного средства платежа, сам не уведомил банк об утрате указанного средства платежа или о его использовании неуполномоченным лицом.

Если же обе стороны исполнили свои обязанности по договору банковского счета - банк проинформировал клиента о совершенной операции с использованием электронного средства платежа, а клиент уведомил банк о его утрате или использовании неуполномоченным лицом, - риск убытков от совершения такой операции возлагался на банк.

Однако в этом случае банк мог быть освобожден от обязанности восстановить списанную со счета клиента сумму, если докажет, что совершение операции до момента направления клиентом-гражданином соответствующего уведомления банку имело место вследствие нарушения порядка использования клиентом электронного средства платежа. Вместе с тем банк не может быть освобожден от этой обязанности (даже при нарушении порядка использования электронного средства платежа), если клиентом будет доказано наличие одного из следующих обстоятельств: 1) клиент лишился электронного средства платежа не по своей воле; 2) направление клиентом уведомления банку в установленный срок было невозможно по причинам, не зависящим от клиента; 3) в момент совершения операции с использованием электронного средства платежа клиент не находился и не мог находиться в месте совершения операции или не утратил владения электронным средством платежа.

При этом суд наделялся правом уменьшить размер суммы, взыскиваемой с банка, исполнившего обязанность по информированию клиента о совершении операции с использованием электронного средства платежа, если совершение такой операции без согласия клиента-гражданина стало возможным вследствие грубой неосторожности клиента, имея в виду его обязанность действовать с необходимой осмотрительностью и заботливостью, чтобы не допустить распоряжение денежными средствами неуполномоченными лицами (п. 4 ст. 847 ГК РФ в редакциизаконопроекта).

К сожалению, в ходе "редактирования" законопроекта все приведенные правила, направленные на регламентацию отношений по договору банковского счета с условием об использовании электронного средства платежа, из текста законопроекта были исключены, вернее сказать, заменены двумя отсылочными нормами о том, что отношения по договору банковского счета с использованием электронного средства платежа, не урегулированныегл. 45ГК РФ, регулируются законом о национальной платежной системе (п. 7 ст. 845 ГК РФ в редакции "отредактированного" законопроекта), и о том, что банковский счет может быть открыт на условиях использования электронного средства платежа; отношения сторон по такому банковскому счету регулируются ГК РФ, иными законами и изданными в соответствии с ними нормативными актами Банка России (банковскими правилами) (п. 3 ст. 846 ГК РФ в редакции "отредактированного"законопроекта).

В Федеральном законе от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" <1>, к которому отсылает "отредактированный"

законопроект, действительно имеются законоположения, регулирующие порядок использования электронных средств платежа(ст. 9и10), но там речь идет об отношениях, складывающихся между клиентом и оператором по переводу денежных средств, каковой (перевод денежных средств) может осуществляться в том числе и вне рамок договора банковского счета за счет средств плательщика без открытия банковского счета.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2011. N 27. Ст. 3872.

Кроме того, соответствующими законоположениями охватываются не все случаи распределения рисков убытков, вызванных утратой электронного платежного средства или его использованием неуполномоченными лицами, которые предлагалось урегулировать законопроектом (до его "редактирования"). К примеру, согласноп. 15 ст. 9Федерального закона "О национальной платежной системе" в случае, если оператор по переводу денежных средств исполняет обязанность по уведомлению клиента - физического лица о совершенной операции, который в свою очередь уведомляет оператора об использовании электронного платежного средства без его согласия, оператор по переводу денежных средств должен возместить клиенту сумму указанной операции, совершенной без согласия клиента до того момента, когда им было направлено соответствующее уведомление оператору. Однако оператор по переводу денежных средств освобождается от этой обязанности, если им будет доказано, что клиент нарушил порядок использования электронного средства платежа, что повлекло совершение операции без согласия клиента - физического лица (и никаких исключений, которые предусматривалисьзаконопроектом!).

Главное же негативное последствие изъятия из законопроекта (а стало быть, и отсутствия соответствующих законоположений в текстеГКРФ) правил, направленных на регламентацию отношений по договору банковского счета с условием об использовании электронного средства платежа, состоит в том, что регулирование этих весьма чувствительных правоотношений, непосредственно затрагивающих права и законные интересы граждан, передается в ведение отраслевого законодательства, находящегося в сфере влияния банковского сообщества. И в этом смысле интересы граждан, выступающих в роли вкладчиков и других клиентов банков, вряд ли будут определять тенденции дальнейшего развития указанного законодательства в недалекомбудущем.

Во-вторых, в первоначальной редакции законопроекта (принятого в первом чтении и подготовленного ко второму чтению с учетом всех официально внесенных поправок) предлагалось уточнить и конкретизировать содержащиеся вГКРФ нормы, устанавливающие ответственность банков за нарушение обязательств по договору банковского счета.

ВКонцепцииразвития гражданского законодательства подчеркивалось, что "в законе должно быть установлено требование особой (повышенной) заботливости банка при совершении для клиента банковских операций...

Следует также закрепить общее императивное правило, в соответствии с которым банк во всяком случае несет ответственность за убытки, причиненные клиенту вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств по договору банковского счета в размере, не превышающем не перечисленную (не выданную) клиенту или по его поручению сумму и проценты на нее, а за убытки сверх указанного размера отвечает только при наличии вины" <1>.

--------------------------------

<1>Концепцияразвития гражданского законодательства РФ. С. 139.

Особым образом оговаривалась вКонцепциинеобходимость в соответствии со сложившейся судебной практикой закрепить в текстеГКРФ правило о том, что банк несет ответственность за списание денежных средств со счета по распоряжению неуполномоченных третьих лиц и в тех случаях, когда, несмотря на использование предусмотренных банковскими правилами и договором банковского счета процедур, банк не мог установить факт выдачи распоряжения неуполномоченными лицами <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же.

Надо сказать, что вКонцепцииимелось в виду восполнить пробелы действующего законодательства, в том числе и нормыГКРФ о банковском счете и безналичных расчетах. Что касается судебной практики (во всяком случае практики арбитражных судов), то поставленные вКонцепциивопросы давно решены путем соответствующего судебного толкования правовых норм. Так, еще в Постановлении Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета"

<1>(п. 7)было разъяснено, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договору банковского счета с банка на основании общих норм ГК РФ об ответственности(гл. 25)могут быть взысканы убытки в части, не покрытой применением иных мер ответственности (ст. 856и866ГКРФ).

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 1999. N 7.

Согласноп. 9данного Постановления из смыслап. 3 ст. 401ГК РФ следует, что лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, не освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, которое наступило вследствие нарушения обязанности со стороны контрагентов должника. Поэтому банк не может быть освобожден от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по выполнению поручения клиента в случае неисполнения обязательства оказывающей соответствующие услуги службы связи.

В соответствии сп. 2Постановления банк несет ответственность за последствия исполнения поручений, выданных неуполномоченными лицами, и в тех случаях, когда с использованием предусмотренных банковскими правилами и договором процедур банк не мог установить факт выдачи распоряжения неуполномоченными лицами. При этом суд вправе уменьшить размер ответственности банка, когда будет установлено, что клиент своими действиями способствовал поступлению в банк указанных распоряжений (п.2 ст. 404ГКРФ).

В целях реализации положенийКонцепцииоб ответственности банков за нарушение обязательств по договору банковского счетазаконопроектом(в его первоначальной редакции) предлагалось внести изменения вст. 856ГК РФ. Во-первых, указать, что в случаях несвоевременного зачисления банком на счет поступивших клиенту денежных средств либо их необоснованного списания со счета, а также невыполнения или несвоевременного выполнения указаний клиента о перечислении денежных средств со счета либо об их выдаче со счета банк обязан уплатить на эту сумму неустойку в порядке и размере, предусмотренныхст. 395ГК РФ, независимо от уплаты процентов за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента(п.1ст. 852ГК РФ). Во-вторых, включить в состав данной статьи новый пункт(п.

2 ст. 856в редакции законопроекта), согласно которому банк несет ответственность перед клиентом за списание денежных средств со счета по распоряжению неуполномоченного лица в размере списанной суммы и процентов, установленныхп. 1 ст. 852ГК РФ, и в том случае, когда банк не мог установить, что распоряжение выдано неуполномоченным лицом.Приэтом суд вправе уменьшить размер возмещаемых убытков, если банк докажет, что клиентом не были соблюдены необходимые требования осмотрительности и заботливости, чтобы не допустить распоряжения денежными средствами неуполномоченными лицами. Однако при наличии вины банка он обязан возместить клиенту причиненные убытки в полном объеме (ст. 15ГКРФ).

При "редактировании" законопроекта в п. 2 ст. 856 (в редакции законопроекта) была внесена "теневая" поправка, в результате которой данный пункт теперь выглядит следующим образом: "Банк не несет ответственности в случае списания денежных средств со счета по распоряжению неуполномоченного лица вследствие умысла клиента".

Принимая во внимание, что наличие умысла клиента на списание денежных средств с его банковского счета по распоряжению неуполномоченного лица может быть установлено лишь в каких-то исключительных случаях (например, при расследовании уголовного дела), следует признать, что в результате такого "редактирования" законопроекта правоотношения, связанные со списанием денежных средств со счета по распоряжению неуполномоченного лица, остаются (как и было прежде) неурегулированнымиГКРФ, а положенияКонцепции- невыполненными.

В-третьих, вКонцепцииразвития гражданского законодательства РФ указывалось: "С целью дальнейшегоусиления защиты интересов клиентов

банка следует исключить возможность ограничения прав клиента по распоряжению счетом, если иное не предусмотрено законодательством"<1>.

--------------------------------

<1>Концепцияразвития гражданского законодательства РФ. С. 139.

Имелось в виду уточнить и конкретизировать весьма лаконичное законоположение, содержащееся вст. 858ГК РФ, согласно которому ограничение прав клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете, не допускается, за исключением наложения ареста на денежные средства, находящиеся на счете, или приостановления операций по счету в случаях, предусмотренныхзаконом.

Эту норму в законопроекте предлагалось лишь уточнить, предусмотрев в числе исключений из общего правила о недопустимости ограничения прав клиента на распоряжение денежными средствами по договору банковского счета так называемый накопительный арест. В результате получилась следующая редакция данной нормы: "Ограничение прав клиента на распоряжение денежными средствами не допускается, за исключением наложения ареста на денежные средства, находящиеся на счете или поступающие на счет, или приостановления операций по счету в случаях, предусмотренных законом".

Кроме того, законопроектом предусматривалось дополнить даннуюстатьюдвумя новыми правилами о том, что: 1) при наличии нескольких арестов денежных средств преимущество имеет тот арест, который был наложен ранее, с учетом очередности, установленнойп. 2 ст. 855ип. 1 ст. 64ГК РФ; 2) расторжение договора банковского счета не является основанием для снятия ареста на суммы, находящиеся на счете, или отмены приостановления операций по счету; в этом случае указанные меры по ограничению распоряжения счетом распространяются на остаток денежных средств на счете.

Как можно видеть, приведенные новые положения представляют собой технические правила, в то время как содержащаяся вст. 856ГК РФ норма о недопустимости ограничения прав клиента на распоряжение денежными средствами (при известных исключениях) носит принципиальный характер.

Однако при "редактировании" законопроекта именно эта принципиальная норма, действовавшая с момента введения в действие части второйГКРФ (1 марта 1996 г.), была исключена из предлагаемой новой редакции ст. 856 ГК РФ, в составе которой остались лишь два новых техническихправила.

В-четвертых, в соответствии с законопроектом в общие положения о банковском счете (§ 1 гл. 45 ГК РФ в редакции законопроекта) было предложено включить новую статью, регламентирующую отношения по договору банковского счета в драгоценных металлах. Согласно этой статье (ст. 859.1 в редакции законопроекта) по договору банковского счета в драгоценных металлах банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), драгоценные металлы, а также

выполнять распоряжения клиента об их перечислении, о выдаче со счета драгоценных металлов того же наименования и той же массы либо на условиях и в порядке, предусмотренных договором, денежных средств в сумме, эквивалентной стоимости этого металла, и о проведении других операций по счету.

Договор банковского счета в драгоценных металлах должен содержать обязательное указание на наименование драгоценного металла, а также порядок расчета суммы денежных средств, подлежащих выдаче со счета, если возможность их выдачи предусмотрена договором (при "редактировании" законопроекта по сравнению с его первоначальной редакцией из числа существенных условий указанного договора по непонятным причинам были исключены условия о виде драгоценного металла, его массе и пробе, как это предлагалось в первоначальной редакции законопроекта).

Правила ГК РФ(гл. 45)о договоре банковского счета подлежат применению к отношениям по договору банковского счета в драгоценных металлах лишь в том случае, если иное не установлено законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами и не противоречит существу счета в драгоценных металлах.

Вот, пожалуй, и все новеллы, вносимые в новый § 1 гл. 45 ГК РФ, в котором теперь будут сосредоточены общие положения о банковском счете. В остальном данный параграф будет состоять из действующих сегодня норм ГК РФ, посвященных в целом банковскому счету (ст. 845-859ГК РФ). В связи с этим, кстати, непонятно, зачем при "редактировании" законопроекта понадобилось излагать все законоположения, включаемые в § 1 гл. 45 ГК РФ (в редакции законопроекта), в то время как большинство из них просто воспроизводят тексты соответствующих статей действующего ГК РФ без каких-либо изменений.

Что касается отдельных видов договора банковского счета, то в первоначальной редакции законопроекта предлагалось непосредственно урегулировать следующие виды банковских счетов: совместный счет; номинальный счет; счет эскроу; накопительный счет создаваемого юридического лица; публичный депозитный счет; корреспондентский счет; карточный счет, - каждому из которых посвящался отдельный параграф (§ 2 - 7 гл. 45 ГК РФ в редакции законопроекта). Что касается общих положений о банковском счете, то они подлежат применению к отдельным видам банковских счетов, если специальными правилами об этих видах банковских счетов не установлено иное (ст. 860 ГК РФ в редакции законопроекта).

По договору совместного счета (§ 2 гл. 45 ГК РФ в редакции законопроекта) банк обязуется принимать и зачислять поступающие двум или нескольким клиентам (владельцам счета) на совместный счет денежные средства, выполнять распоряжения каждого из клиентов о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. При этом договором может быть предусмотрено, что распоряжение денежнымисредстваминасчетедопускаетсятолькопосовместному

указанию всех клиентов или иным образом. По общему правилу каждый из клиентов может осуществлять любые операции по совместному счету (иное возможно, если это предусмотрено договором). По выбору клиентов договор совместного счета может предусматривать виды операций, которые могут выполняться по распоряжению одного из клиентов, либо иной способ осуществления операций или их отдельных видов.

В случае ареста совместного счета по обязательствам одного из владельцев совместного счета другие владельцы совместного счета вправе требовать освобождения от ареста причитающейся им доли денежных средств, находящихся на счете. При этом доли владельцев счета признаются равными, если иное не предусмотрено законом или договором.

Каждый из клиентов по договору совместного счета независимо от согласия других владельцев счета вправе расторгнуть договор с банком в одностороннем порядке. Причитающаяся ему доля остатка денежных средств на совместном счете определяется на день подачи владельцем счета заявления о расторжениидоговора.

При расторжении договора совместного счета (ст. 859ГК РФ) остаток денежных средств на счете возвращается владельцам счета в равных долях, если иное не предусмотрено договором.

К сожалению, в ходе "редактирования" законопроекта соответствующий параграф, посвященный договору совместного счета, из текста гл. 45 ГК РФ (в редакции законопроекта) был исключен. Вместо этого в текстст. 845вводится отдельный пункт (п. 5), содержащий два правила о совместном счете: 1) при заключении договора банковского счета с несколькими клиентами (совместный счет) такими клиентами могут быть только физические лица; 2) права на денежные средства, находящиеся на счете, считаются принадлежащими таким лицам в долях, определяемых пропорционально объему денежных средств, внесенных каждым из клиентов или третьими лицами в пользу каждого из клиентов.

Нельзя не заметить, что произошла подмена понятий: вместо отдельного вида договора банковского счета, обладающего особыми признаками и новым качеством, под совместным счетом теперь предлагается понимать обычный договор банковского счета со множественностью лиц на стороне владельца счета, создаваемого путем механического объединения денежных средств владельцев счета и наделения их правами на денежные средства, находящиеся на счете, в долях, пропорциональных объему внесенных денежных средств.

В гораздо большей степени "повезло" законоположениям о договоре номинального счета, сохранившимся в тексте законопроекта и после его "редактирования", которые теперь составляют § 2 гл. 45 ГК РФ (в редакции законопроекта).

Номинальный счет может быть открыт владельцу счета для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу - бенефициару. В роли владельца номинального счета могут выступать опекун, попечитель, поверенный, комиссионер, агент,эскроу-агент,

организатор торгов, исполнитель завещания, доверительный управляющий, арбитражный управляющий и некоторые другие лица. Права на денежные средства, поступающие на номинальный счет, в том числе в результате их внесения владельцем счета, принадлежат бенефициару.

Существенным условием договора номинального счета признается указание бенефициара (бенефициаров) либо порядка получения информации от владельца счета о бенефициаре (бенефициарах), а также основания его участия в отношениях по договору номинального счета.

Законом или договором номинального счета с участием бенефициара на банк может быть возложена обязанность контролировать направления использования владельцем счета денежных средств в интересах бенефициара в пределах и порядке, предусмотренных законом или договором.

Договор номинального счета может быть заключен как с участием, так и без участия бенефициара путем составления одного документа, подписанного сторонами с обязательным указанием даты его заключения. Несоблюдение требований, предъявляемых к форме договора, влечет его недействительность.

При наличии нескольких бенефициаров денежные средства каждого из них должны учитываться банком на специальных разделах номинального счета.

Круг операций, совершаемых по договору номинального счета по указанию его владельца, может быть ограничен законом или договором, в том числе путем определения лиц, которым могут перечисляться или выдаваться денежные средства, либо лиц, согласие которых требуется на совершение операций по счету, либо документов, являющихся основанием совершения операций, а также определения иных обстоятельств, позволяющих банку контролировать соблюдение установленных ограничений.

Существенной особенностью правового режима номинального счета является то обстоятельство, что арест, приостановление операций по счету и списание денежных средств, находящихся на таком счете, по обязательствам владельца счета не допускается. Исключения составляют лишь обязательства владельца счета, возникающие вследствие кредитования счета (ст. 850ГК РФ), а также связанные с оплатой услуг банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете (ст. 851ГК РФ). А вот по обязательствам бенефициара арест и списание денежных средств с номинального счета допускаются по решению суда, а также в случаях, предусмотренных законом или договором.

Договор номинального счета с участием бенефициара может быть изменен или расторгнут только с его согласия, если законом или договором не предусмотрено иное. Поэтому банк, получив заявление владельца счета о расторжении договора номинального счета, должен незамедлительно проинформировать об этом бенефициара (опять же если иное не предусмотрено законом или договором).

В случае расторжения договора номинального счета остаток денежных

средств, находящихся на счете, выдается бенефициару либо по его указанию перечисляется на другой счет, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа отношений.

Впрочем, договор номинального счета вряд ли заслуживает в рамках данной работы детального рассмотрения. Дело в том, что пока законопроект в Государственной Думе ожидает своей очереди для принятия во втором чтении (а этот процесс явно затянулся, поскольку длится уже более трех лет), некоторые законоположения получают "зеленый коридор", "перебираясь" в другие, более "быстрые", законопроекты. Это случилось и с проектируемыми нормами о договоре номинального счета, которые были приняты в составе Федеральногозаконаот 21 декабря 2013 г. N 379-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и таким образом попали в текст ГК РФ в опережающем порядке (ст. 860.1-860.6ГКРФ).

Аналогичным образом (в составе того же Федеральногозакона) были включены в ГК РФ и правила о другом виде договора банковского счета, а именно о договоре счета эскроу (ст. 860.7-860.10ГК РФ). Хотя это выглядит довольно странно, поскольку правила о договоре счета эскроу предназначены для регулирования отношений, возникающих из договора условного депонирования (договора эскроу), заключаемого между депонентом, бенефициаром и банком, выступающим по этому договору в роли эскроу-агента. Однако нормы о договоре условного депонирования, которые предусмотрены законопроектом (гл. 47.1 ГК РФ в редакции законопроекта), не были востребованы при принятии Федеральногозаконаот 21 декабря 2013 г. N 379-ФЗ и в составе этого законопроекта ожидают своей очереди для рассмотрения во втором чтении. А между тем действующие правила о договоре счета эскроу (ст. 860.7-860.10ГК РФ) регулируют отношения между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом (банком), возникающие из договора условного депонирования (договора эскроу), не обращая внимания на то, что такой договор не предусмотрен законодательством.

Так, в соответствии сп. 1 ст. 860.7ГК РФ по договору счета эскроу банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару) при возникновении оснований, предусмотренных договором между банком, депонентом и бенефициаром. При этом, если иное не предусмотрено договором, ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами на счете эскроу и зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента, помимо депонируемой суммы, указанной в договоре условного депонирования денежных средств, не допускается. При возникновении оснований, предусмотренных договором условного депонирования денежных средств, банк в установленный таким договором срок, а при его отсутствии - в течение 10 дней обязан выдать бенефициару депонированную сумму или перечислить ее на указанный им счет (ст. 860.8ГКРФ).

Согласност. 860.10ГК РФ закрытие счета эскроу, если иное не

предусмотрено договором, осуществляется банком по истечении срока действия либо прекращения по иным основаниям договора условного депонирования денежных средств. Если иное не предусмотрено соглашением депонента и бенефициара, при расторжении договора счета эскроу остаток денежных средств перечисляется или выдается банком депоненту, а при наличии оснований для передачи денежных средств бенефициару (т.е. в случаях, предусмотренных опять же договором условного депонирования) остаток денежных средств перечисляется или выдается бенефициару.

Как можно видеть, в результате такого нормотворчества договор условного депонирования (договор эскроу) еще до появления вГКРФ норм, направленных на его регулирование, уже введен в имущественный оборот, но только для тех случаев, когда в роли эскроу-агента выступают банки. Что же касается других лиц, которые могли бы выполнять функции эскроу-агента в рамках своей профессиональной деятельности (и тем самым конкурировать с банками) - нотариусы, страховые организации, профессиональные участники рынка ценных бумаг, то им придется подождать, пока будут приняты законоположения о договоре условного депонирования (гл. 47.1 ГК РФ в редакциизаконопроекта).

ВКонцепцииразвития гражданского законодательства РФ особо подчеркивалось, что "законодательство должно предусматривать возможность открытия временного (накопительного) счета создаваемого юридического лица и регулирование публичного депозитного счета нотариуса и суда" <1>. При подготовке законопроекта приведенное положениеКонцепциибыло реализовано путем разработки комплекса норм, направленных на регулирование соответствующих двух видов договора банковского счета (в качестве отдельных параграфов гл. 45 ГК РФ в редакциизаконопроекта).

--------------------------------

<1>КонцепцияразвитиягражданскогозаконодательстваРФ.С.138-

139.

Договор накопительного счета создаваемого юридического лица заключается на время с целью формирования уставного (складочного) капитала создаваемого юридического лица его учредителями между банком и одним из учредителей юридического лица либо лицом, выбранным (назначенным) в соответствии с учредительными документами юридического лица в качестве его органа. Для заключения договора накопительного счета банку, кроме обычных документов, представляемых для открытия банковского счета, должны быть представлены учредительные документы создаваемого юридического лица, а также решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законом.

Особенность правового режима этого вида банковского счета (накопительный счет создаваемого юридического лица) состоит в том, что круг выполняемых банком операций по данному счету ограничен лишь

операциями по зачислению на счет вкладов в уставный (складочный) капитал создаваемого юридического лица, а также по перечислению (возврату) указанных вкладов в случае признания создания юридического лица несостоявшимся. Иные операции по накопительному счету, а также его кредитование банком не допускаются.

В случае, если юридическое лицо не было создано, денежные средства, находящиеся на накопительном счете, подлежат возврату лицам, их перечислившим, на основании заявления с приложением документов, подтверждающих отказ в государственной регистрации юридического лица, решения или договора либо иного документа, подписанного учредителями, которым создание юридического лица признается несостоявшимся.

Если же юридическое лицо будет создано, то после представления в банк документов, подтверждающих государственную регистрацию юридического лица, накопительный счет преобразовывается в обычный банковский счет юридического лица.

Увы, в ходе "редактирования" законопроекта все его положения, предлагаемые к включению вГКРФ и направленные на регулирование договора накопительного счета создаваемого юридического лица, по непонятным причинам из текста законопроекта были исключены.

В большей степени "повезло" правилам о договоре публичного депозитного счета: потери от "редактирования" текста законопроекта здесь ограничились лишь утратой одной статьи, определявшей судьбу депонированных денежных средств на случай банкротства банка. В ней предусматривалось, что в случае признания банка несостоятельным (банкротом) денежные средства, находящиеся на публичном депозитном счете, не включаются в имущество банка (конкурсную массу) и подлежат перечислению по указанию вкладчика счета на его иной публичный депозитный счет в другом банке. Правильность и необходимость приведенной нормы не вызывает сомнений. Впрочем, данный вопрос может быть решен непосредственно в законодательстве о несостоятельности (банкротстве). Остальные правила о договоре публичного депозитного счета, содержавшиеся в первоначальном законопроекте, в ходе его "редактирования" сохранились в неизменном виде и ожидают принятия во втором чтении (ст. 860.11 - 860.15 ГК РФ в редакции "отредактированного" законопроекта).

Договор публичного депозитного счета заключается между банком и владельцем счета - лицом, которое в соответствии с законом может принимать денежные средства на депозит (нотариус, служба судебных приставов, суд и др.). Целью этого договора является обеспечение депонирования должником или иным лицом, указанным в законе (депонентом), денежных средств на депозите в случаях, предусмотренных законом.

В результате "теневой" поправки соответствующее законоположение было дополнено нормой, определяющей повышенное требование к банкам, выступающим в роли участников договоров публичного депозитного счета.

Согласно этой норме публичный депозитный счет может открываться в российских кредитных организациях, величина собственных средств (капитала) которых составляет не менее чем 20 млрд. руб. Очевидно, что подобное публично-правовое требование к кредитным организациям было бы уместным в публично-правовом законодательстве, например в законодательстве, действующем в сфере банковского регулирования и банковскогоконтроля.

В результате депонирования денежных средств на публичном счете у бенефициара (лица, в чью пользу они депонированы) возникает право требования в отношении этих денежных средств к владельцу счета. При этом бенефициар не вправе требовать непосредственно от банка совершения каких-либо операций с указанными денежными средствами. Он вправе лишь потребовать от владельца счета перечисления либо выдачи ему денежных средств с публичного депозитного счета по основаниям и в порядке, предусмотренных законом.

Круг операций, которые могут совершаться на основании поручения (распоряжения) владельца счета по публичному депозитному счету, ограничен лишь операциями по зачислению депонированных денежных средств на счет, перечислению или выдаче указанных денежных средств бенефициару, а также возврату их депоненту или по его указанию другому лицу. Совершение иных операций по публичному депозитному счету не допускается.

В случае совершения операций по публичному депозитному счету с нарушением установленных законом правил о депонировании ответственность перед бенефициаром и депонентом несет владелец счета. Банк по общему правилу такой ответственности перед бенефициаром и депонентом не несет. Исключение составляет лишь случай, когда банком не исполняется установленная законом обязанность по контролю за использованием денежных средств на счете.

Плата за услуги банка по совершению операций по публичному депозитному счету не может превышать сумму процентов, уплачиваемых банком за пользование денежными средствами, находящимися на этом счете, указанные проценты уплачиваются банком в размере, обычно начисляемом в этом банке по вкладам до востребования.

Еще одна особенность правового режима денежных средств, находящихся на публичном депозитном счете, состоит в том, что арест, приостановление операций в отношении указанных денежных средств, а также их списание со счета по обязательствам как владельца счета, так и бенефициара или депонента не допускаются. По обязательствам бенефициара или депонента взыскание может быть обращено лишь на их требования к владельцу счета.

Упразднение или реорганизация органа, являющегося владельцем счета, не является основанием прекращения договора публичного депозитного счета. В этом случае производится замена владельца счета, в качестве которого должен выступать другой орган, к компетенции которого относится

открытие публичного депозитного счета. Аналогичным образом решается вопрос и в случае смерти нотариуса (иного владельца счета - физического лица) или прекращения его полномочий: владелец публичного депозитного счета заменяется на другого нотариуса (иное лицо), которому передаются дела умершего или прекратившего полномочия нотариуса (иного лица).

В законопроекте (до его "редактирования") имелись также правила о таком виде договора банковского счета, как договор карточного счета, однако они были изъяты из текста законопроекта, так же как и правила о банковском счете на условиях использования электронного средства платежа, которые предлагалось включить в общие положения о банковском счете (§ 1 гл. 45 ГК РФ в редакциизаконопроекта).

Расчеты

Содержащиеся в ГК РФ общие положения о расчетах (ст. 861и862) в законопроекте предлагается дополнить двумя принципиальными положениями.

Во-первых, центральным объектом регулирования безналичных расчетов становится банковский перевод. Согласно п. 3 ст. 861 ГК РФ (в редакции законопроекта) безналичные расчеты осуществляются путем перевода денежных средств банками и иными кредитными организациями с открытием или без открытия банковскихсчетов.

В текстГКРФ предлагается также включить новую отдельную статью, посвященную банковскому переводу, - ст. 861.1 "Перевод денежных средств", в соответствии с которой при осуществлении перевода денежных средств банк обязуется по распоряжению плательщика или получателя средств за счет денежных средств, находящихся на банковском счете плательщика или предоставленных им без открытия банковского счета, в сроки, предусмотренные законом, предоставить определенную в распоряжении сумму денежных средств указанному в этом распоряжении получателю средств с зачислением на банковский счет денежных средств либо выдачей наличных денег в этом или ином банке. Порядок перевода денежных средств регулируется законом, принятыми в соответствии с ним банковскими правилами идоговором.

При осуществлении перевода денежных средств плательщиком и получателем средств может являться одно лицо, в качестве банка плательщика и банка получателя средств может выступать один банк. Однако внесение наличных денег на свой банковский счет или получение наличных денег со своего банковского счета в одном банке не является переводом денежных средств.

Особенности осуществления перевода электронных денежных средств определяются законом о национальной платежной системе. Соответствующие правила можно обнаружить в гл. 2 действующего Федерального закона "О национальной платежной системе"(ст. 4-10).

Во-вторых, в первоначальной редакции законопроекта (до его

"редактирования") предлагалось урегулировать расчеты поручениями о переводе денежных средств без открытия банковского счета в качестве отдельной самостоятельной формы безналичных расчетов наряду с такими традиционными формами безналичных расчетов, как расчеты платежными поручениями (включая расчеты по инкассо), расчеты по аккредитиву, расчеты чеками. В этих целях предусматривалось внести в текстгл. 46ГК РФ новый отдельный параграф "Расчеты поручениями о переводе без открытия банковскогосчета".

Вместо этого в ходе "редактирования" законопроекта§ 2 гл. 46ГК РФ "Расчеты платежными поручениями" был дополнен новой статьей, определяющей особенности расчетов поручениями о переводе денежных средств без открытия банковского счета (ст. 866.1 в редакции законопроекта). Данное обстоятельство свидетельствует о том, что расчеты поручениями о переводе денежных средств без открытия банковского счета в конечном итоге предлагается урегулировать не в качестве самостоятельной формы безналичных расчетов, а как отдельный вид такой формы безналичных расчетов, как расчеты платежнымипоручениями.

Впрочем, об этом же свидетельствует и содержание данной статьи, согласно которой при расчетах поручениями о переводе денежных средств без открытия банковского счета (поручения о переводе) банк плательщика обязуется перевести без открытия банковского счета плательщику- гражданину на основании его распоряжения предоставленные им наличные денежные средства получателю средств в этом или ином банке. При этом достаточность денежных средств для исполнения поручения о переводе определяется исходя из суммы наличных денежных средств, предоставленных банку плательщиком. И с момента предоставления банку таких наличных денежных средств поручение о переводе не может быть отозвано плательщиком.

Таким образом, особенностями (видообразующими признаками) этого вида такой формы безналичных расчетов, как расчеты платежными поручениями, помимо того, что банковский перевод должен осуществляться без открытия банковского счета, признаются также ограничение круга плательщиков лишь физическими лицами и использование в целях покрытия банковского перевода исключительно наличных денежных средств.

Основное отличие "отредактированного" законопроекта от его первоначального варианта состоит в том, что из его текста были "выброшены" все законоположения, регламентирующие отношения по переводу денежных средств без открытия банковского счета, в случаях, когда плательщиком-гражданином для исполнения его поручения о таком переводе предоставляются банку безналичные денежные средства, в том числе с использованием электронного средства платежа. Видимо, имелось в виду, что соответствующие отношения должны регулироваться исключительно Федеральнымзаконом"О национальной платежнойсистеме".

Между тем, как отмечалось ранее, весьма неблаговидно выглядит ситуация, когда регулирование частноправовых отношений,которые

непосредственно затрагивают права и законные интересы граждан в весьма чувствительной финансовой области, отдается "на откуп" отраслевому законодательству, которое находится в сфере влияния профессионального банковского сообщества.

Не менее странным (если не сказать больше) представляется определение порядка регулирования гражданско-правовых отношений, к которым, бесспорно, относятся отношения, связанные с переводом денежных средств без открытия банковского счета, исходя исключительно из технических особенностей банковских операций соответственно с наличными деньгами и безналичными денежными средствами, особенно если иметь в виду то обстоятельство, что Федеральныйзакон"О национальной платежной системе" по стилю изложения нормативного материала скорее напоминает трудно усваиваемую ведомственную банковскую инструкцию, нежели закон, обращенный к гражданам и доступный для ихпонимания.

Одно из общих положений о расчетах, предваряющее специальные правила об отдельных формах безналичных расчетов, теперь будет выглядеть следующим образом: безналичные расчеты могут осуществляться в форме расчетов платежными поручениями, расчетов по аккредитиву, расчетов по инкассо, расчетов чеками, а также в иных формах, предусмотренных законом, банковскими правилами, применяемыми в банковской практике обычаями или договором (п. 1 ст. 862 ГК РФ в редакциизаконопроекта).

Из названных в данной статье форм безналичных расчетов изменения и дополнения, предусмотренные законопроектом, затрагивают лишь расчеты платежными поручениями и расчеты по аккредитиву.

Согласно новой редакции п. 1 ст. 863 ГК РФ, предлагаемой в "отредактированном" законопроекте, при расчетах платежными поручениями банк плательщика обязуется по распоряжению плательщика перевести находящиеся на его банковском счете денежные средства на банковский счет получателя средств в этом или ином банке в сроки, предусмотренные законом, или выдать наличные деньги получателю средств.

Пожалуй, последняя фраза (о выдаче наличных денег получателю денежных средств) здесь является излишней. Такая обязанность не может входить в содержание обязательства банка, принявшего платежное поручение плательщика, по банковскому переводу, ибо она является элементом обязательства банка, с которым получатель денежных средств имеет договор банковскогосчета.

Уточнены и конкретизированы правила, определяющие порядок приема банком к исполнению платежного поручения плательщика (ст. 864 ГК РФ в редакции законопроекта).

При приеме к исполнению платежного поручения плательщика, содержание и форма которого должны соответствовать требованиям, предусмотренным законом и банковскими правилами, банк обязан удостовериться в праве плательщика распоряжаться денежными средствами, проверить соответствие платежного поручения установленным требованиям, а также достаточность денежных средств для исполнения платежного

требования, выполнить иные процедуры приема к исполнению платежных документов, предусмотренные законом, банковскими правилами и договором.

Итогом указанных действий банка по приему платежного документа к исполнению может служить применение правила, сформулированного в "отредактированном" законопроекте следующим образом: "При отрицательном результате выполнения процедур приема к исполнению распоряжений банк отказывает в приеме такого платежного поручения к исполнению с уведомлением об этом плательщика в срок не позднее дня, следующего за днем получения платежного поручения, если более короткий срок не установлен нормативными актами Банка России (банковскими правилами) и договором" (п. 2 ст. 864 ГК РФ в редакции "отредактированного" законопроекта).

При такой формулировке причиной "отрицательного результата выполнения процедур приема к исполнению распоряжений" могут служить и действия третьих лиц, и действия самого банка. А ведь в первоначальном (до "редактирования") варианте законопроекта была четкая и ясная формулировка соответствующей нормы: "Если право плательщика распоряжаться денежными средствами не удостоверено, а также при несоответствии платежного поручения или представленных вместе с ним документов установленным требованиям банк отказывает в приеме такого платежного поручения к исполнению с уведомлением об этом плательщика в срок не позднее дня, следующего за днем получения платежного поручения, если более короткий срок не установлен банковскими правилами или договором".

К сожалению, было "отредактировано" и правило, определяющее последствия недостаточности денежных средств, находящихся на банковском счете плательщика, для исполнения его платежного поручения (п. 3 ст. 864 ГК РФ в редакции законопроекта). В первоначальном варианте этого правила предусматривалось, что в подобном случае банк не принимает платежное поручение к исполнению, уведомляя об этом плательщика, и только в случае непоступления денежных средств в сумме, достаточной для исполнения платежного поручения, в семидневный срок банк получал право отказаться от исполнения данного платежного поручения. Однако при "редактировании" данного законоположения наделение плательщика возможностью пополнить банковский счет в семидневный срок в целях принятия банком к исполнению ранее поданного платежного поручения кому-то показалось излишним и соответствующая фраза из текста нормы былаизъята.

Не меньшее удивление вызывает и новое правило, появившееся в результате "теневой" поправки: согласно п. 5 ст. 864 (в редакции законопроекта) платежное поручение может быть отозвано плательщиком до наступления момента безотзывности перевода денежных средств, определяемого в соответствии с законом. Видимо, "момент безотзывности перевода" следует искать в Федеральномзаконе"О национальной платежной

системе". Действительно, вст. 3этого Федерального закона, в которой излагаются и определяются основные понятия, в нем используемые, находим следующее определение: "Безотзывность перевода денежных средств - характеристика перевода денежных средств, обозначающая отсутствие или прекращение возможности отзыва распоряжения об осуществлении перевода денежных средств в определенный момент времени". Но что это дает плательщику (скажем, гражданину), желающему отозвать свое платежное поручение?

Здесь может помочьп. 7 ст. 5названного Федерального закона, согласно которому, если иное не обусловлено применяемой формой безналичных расчетов или федеральным законом, безотзывность перевода денежных средств, за исключением перевода электронных денежных средств, наступает с момента списания денежных средств с банковского счета плательщика или с момента предоставления плательщиком наличных денежных средств в целях их перевода без открытия банковского счета. Применительно к переводу электронных денежных средств всякая возможность отзыва плательщиком своего поручения, по-видимому, противоречила бы существу соответствующих отношений, поскольку такой перевод осуществляется путем одновременного принятия оператором электронных денежных средств распоряжения клиента, уменьшения им остатка электронных денежных средств плательщика и увеличения им остатка электронных денежных средств получателя средств на сумму перевода (п. 10 ст. 7Федерального закона "О национальной платежнойсистеме").

Почему бы в п. 5 ст. 864 ГК РФ (в редакции законопроекта) так бы прямо и не указать: платежное поручение, за исключением поручения о переводе электронных денежных средств, может быть отозвано плательщиком до момента списания денежных средств с его банковского счета (а еще лучше до момента списания денежных средств с корреспондентского счета банка, обслуживающего плательщика)?

По сравнению с действующими правилами(ст. 865ГК РФ) в законопроекте более детально регулируется порядок исполнения банком денежного поручения плательщика. В частности, непосредственно регламентированы три возможных способа исполнения платежного поручения: 1) путем зачисления денежных средств на банковский счет получателя средств, открытый в этом банке; 2) путем зачисления денежных средств на банковский счет банка получателя средств, открытый в банке плательщика, либо путем передачи платежного поручения банку получателя средств для списания денежных средств с банковского счета банка плательщика, открытого в банке получателя средств; 3) путем передачи платежного поручения банку-посреднику в целях зачисления денежных средств на банковский счет банка получателя средств. Могут использоваться и иные способы исполнения платежного поручения плательщика, если они предусмотрены банковскими правилами или договором.

Об исполнении платежного поручения банк обязан информировать плательщика в срок не позднее дня, следующего за днем его исполнения, и в

порядке, предусмотренном банковскими правилами или договором.

ВКонцепцииразвития гражданского законодательства РФ было признано целесообразным "изменить закрепленную вГКконструкцию ответственности банков при осуществлении расчетов, установив, что в случае, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение имело место в связи с нарушением, допущенным банком, привлеченным для исполнения поручения клиента, этот банк отвечает перед клиентом солидарно с банком, непосредственно получившим поручение клиента (обслуживающим банком)"

<1>.

--------------------------------

<1>Концепцияразвития гражданского законодательства РФ. С. 141.

Эта идея реализована в новой редакции п. 2 ст. 866 ГК РФ, предусмотренной законопроектом, согласно которой в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение платежного поручения имело место в связи с нарушением банком-посредником или банком получателя средств правил осуществления перевода денежных средств или договора между банками, ответственность перед плательщиком может быть возложена судом на банк-посредник или банк получателя средств, которые в этом случае отвечают перед плательщиком солидарно с банкомплательщика.

Правила о расчетах по аккредитиву в соответствии с законопроектом предлагается конкретизировать и дополнить некоторыми новыми законоположениями.

Согласно общим положениям о расчетах по аккредитиву (ст. 867 ГК РФ в редакции законопроекта) при расчетах по аккредитиву банк-эмитент, действующий по поручению плательщика (приказодателя), обязуется перед получателем средств (бенефициаром) произвести платежи или акцептовать и оплатить переводной вексель, выставленный получателем средств, или совершить иные действия по исполнению аккредитива по представлении получателем средств предусмотренных аккредитивом документов и в соответствии с егоусловиями.

Банк-эмитент может уполномочить другой банк (исполняющий банк) произвести платежи или акцептовать и оплатить переводной вексель либо совершить иные действия по исполнению аккредитива. Законопроектом предлагается дополнить общие положения о расчетах по аккредитиву нормами, определяющими правомочия исполняющего банка. Так, в соответствии с п. 2 ст. 867 ГК РФ (в редакции законопроекта) исполняющий банк вправе принять поручение банка-эмитента или отказаться от его принятия, направив банку-эмитенту соответствующее уведомление.Приэтом частичный отказ исполняющего банка от исполнения поручения не допускается. Исполняющий банк считается принявшим поручение банка- эмитента, если он прямо выразил на это свое согласие, в том числе путем совершения действий в соответствии с условиями аккредитива. Согласие исполняющего банка на исполнение аккредитива не является препятствием к его исполнению непосредственнобанком-эмитентом.

В дополнение к известным и регулируемымГКРФ и иным действующим законодательством видам аккредитива - покрытый (депонированный) аккредитив, непокрытый (гарантированный) аккредитив и подтвержденный аккредитив; отзывный и безотзывный аккредитив - законопроектом предусмотрено ввести в текст ГК РФ правила о новом виде аккредитива - переводном (трансферабельном)аккредитиве.

Указанный вид аккредитива (переводной (трансферабельный) аккредитив) будет иметь место в тех случаях, когда исполнение аккредитива осуществляется лицу, указанному получателем средств, и при том условии, что исполняющий банк согласен на исполнение аккредитива такому лицу. При этом получатель денежных средств (бенефициар по аккредитиву) вправе определить документы, которые должны быть представлены указанным им лицом (вторым получателем) для исполнения переводного (трансферабельного) аккредитива.

Намного детальнее и конкретнее по сравнению с действующими нормами выглядят предусмотренные законопроектом правила, направленные на регулирование порядка исполнения аккредитива (ст. 871 ГК РФ в редакциизаконопроекта).

Согласно этим правилам для исполнения аккредитива получатель средств должен представить документы, в том числе электронные документы, предусмотренные условиями аккредитива, соответственно в исполняющий банк или банк-эмитент, которые обязаны проверить указанные документы в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня их получения, и принять решение об их оплате или отказе отоплаты.

Исполнение аккредитива производится при условии, что представленные документы по внешним признакам соответствуют условиям аккредитива, и не может быть обусловлено обязательством плательщика или получателя средств даже в том случае, если в аккредитиве содержится ссылка на такое обязательство.

Если представленные получателем денежных средств документы по внешним признакам не соответствуют условиям аккредитива, банк вправе не исполнять аккредитив; документы, которые по внешним признакам не соответствуют друг другу, должны рассматриваться как не соответствующие условиям аккредитива.

Покрытый (депонированный) аккредитив исполняется исполняющим банком за счет покрытия по аккредитиву. В случае исполнения непокрытого (гарантированного) аккредитива банк-эмитент или подтверждающий банк обязаны возместить исполняющему банку понесенные им расходы. В свою очередь указанные расходы возмещаются подтверждающему банку банком- эмитентом, а банку-эмитенту - плательщиком.

Документы, принятые исполняющим банком от плательщика, представляются им в банк-эмитент или в подтверждающий банк. Соответствующий банк, получивший документы, должен их проверить в срок, не превышающий пяти рабочих дней со дня их представления, и возместить исполняющему банку расходы по исполнению непокрытого

аккредитива или в соответствующих случаях отказать в возмещении таких расходов. Если же банком, получившим представленные документы, будет установлено несоответствие указанных документов условиям покрытого аккредитива, данный банк вправе потребовать от исполняющего банка сумму денежных средств, перечисленных по исполненному аккредитиву.

Несмотря на то что законопроектом предложена новая редакция законоположений, регулирующих ответственность банков за нарушение обязательств по аккредитиву (ст. 872 ГК РФ в редакции законопроекта), большинство из указанных законоположений лишь несколько уточняют действующие правила, не меняя их существа. Речь идет о следующих законоположениях.

Банк-эмитент, принявший к исполнению поручение плательщика об открытии и исполнении аккредитива, несет перед ним ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого поручения. Подтверждающий банк, принявший к исполнению поручение банка-эмитента о подтверждении и исполнении аккредитива, несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого поручения перед банком- эмитентом.

Исполняющий банк, который принял поручение по исполнению аккредитива, несет ответственность за его неисполнение или ненадлежащее исполнение перед банком-эмитентом. Однако в случае необоснованного отказа исполняющего банка в выплате денежных средств по аккредитиву ответственность перед получателем средств может быть возложена судом на исполняющий банк.

Истинно новым законоположением является лишь правило о том, что банк-эмитент и подтверждающий банк, принявшие на себя обязательства по аккредитиву, несут перед получателем средств солидарную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение аккредитива при условии представления получателем средств документов, соответствующих аккредитиву, и выполнения им иных условий аккредитива (п. 1 ст. 872 ГК РФ в редакции законопроекта).

Договор условного депонирования (договор эскроу)

Идея сконструировать новый вид гражданско-правового договора - договор условного депонирования (договор эскроу) возникла во время обсуждения общих положений об исполнении обязательств, содержавшихся в законопроекте, подготовленном в рамках реформы гражданского законодательства. Тогда и было принято решение разработать нормы об этом договоре и предложить законодателю включить в часть вторуюГКРФ, где сосредоточены законоположения об отдельных самостоятельных видах гражданско-правовых договорных обязательств, новую главу - гл. 47.1 "Условное депонирование (эскроу)" (ст. 926.1 - 926.8 в редакции законопроекта).

По договору условного депонирования (договору эскроу) депонент

обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований. Сторонами договора эскроу являются депонент, бенефициар и эскроу-агент, между которыми и заключается этот договор (п. 1 ст. 926.1 ГК РФ в редакции законопроекта).

В данном определении договора эскроу нашла отражение простейшая модель данного договора, регламентирующая порядок исполнения через эскроу-агента одностороннего обязательства, существующего между депонентом (должником) и бенефициаром (его кредитором). В реальном имущественном обороте гораздо чаще заключаются договоры, порождающие двусторонние (взаимные) обязательства сторон. Для исполнения таких обязательств также может быть использован договор условного депонирования. В этих целях в ст. 926.1 (п. 6) (в редакции законопроекта) предусмотрена возможность заключения сторонами договора эскроу, на основании которого у эскроу-агента может быть депонировано имущество, подлежащее передаче сторонами двустороннего договора друг другу (взаимное эскроу). В этом случае каждая из сторон двустороннего договора, который исполняется через эскроу-агента, в рамках договора условного депонирования одновременно выступает и в качестве депонента (в отношении своего обязательства по передаче имущества контрагенту по договору), и в качестве бенефициара (в отношении своего права требования к контрагенту по договору о передачеимущества).

Содержание договора условного депонирования (договора эскроу) составляют следующие права и обязанности сторон. Депонент в целях исполнения своего обязательства по передаче имущества бенефициару, являющемуся кредитором по другому договору, исполнение которого осуществляется через эскроу-агента, обязан передать эскроу-агенту соответствующее имущество. Бенефициар при наступлении обстоятельств, предусмотренных договором эскроу, вправе требовать от эскроу-агента передачи ему имущества, предоставленного депонентом.

В свою очередь эскроу-агент вправе требовать как от депонента, так и от бенефициара уплаты ему вознаграждения за исполнение обязательств по договору условного депонирования.Приэтом, если иное не предусмотрено договором эскроу, обязательство депонента и бенефициара перед эскроу- агентом по уплате вознаграждения признается солидарным. Однако по общему правилу эскроу-агент не вправе засчитывать или удерживать полученное от депонента имущество в счет оплаты или обеспечения оплаты своего вознаграждения (иное может быть предусмотрено договором)(ст.

926.2 ГК РФ в редакции законопроекта).

Основная обязанность эскроу-агента состоит в том, что он должен принять переданное ему депонентом имущество, обеспечить его сохранность в течение определенного периода времени и при возникновении указанныхв

договоре эскроу оснований передать депонированное имущество бенефициару. В качестве оснований для передачи имущества бенефициару договором эскроу может быть предусмотрено совершение бенефициаром или третьим лицом определенных действий либо наступление установленного договором срока или события. Если же предусмотренные договором эскроу основания передачи имущества бенефициару в течение срока действия договора не возникнут, эскроу-агент будет обязан возвратить полученное имущество депоненту.

Особенности правового режима имущества, переданного депонентом эскроу-агенту, в период действия договора эскроу определяются в зависимости от вида объекта, представленного на депонирование: вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы), безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, электронные документы.

В тех случаях, когда на депонирование передаются вещи, депонент сохраняет право собственности на них вплоть до момента их передачи эскроу-агентом бенефициару. Однако, если иное не предусмотрено договором, после передачи указанного объекта на депонирование эскроу- агенту и в течение всего срока действия договора депонент не вправе им распоряжаться. Эскроу-агент обязан обеспечить сохранность вещей, переданных ему депонентом, и несет ответственность за их утрату, недостачу или повреждение, если не докажет, что несохранность депонированных вещей имела место вследствие непреодолимой силы, либо из-за свойств вещей, о которых эскроу-агент, принимая их на депонирование, не знал и не должен был знать, либо в результате умысла или грубой неосторожности депонента. Помимо этого, к отношениям по договору эскроу, предусматривающему передачу на депонирование вещей, право собственности на которые сохраняется за депонентом, будут подлежать применению правила о договоре хранения (гл. 47ГК РФ), если иное не предусмотрено положениями ГК РФ о договоре эскроу или заключенным сторонами договором либо не вытекает из существа обязательства (ст. 926.5 ГК РФ в редакциизаконопроекта).

Если же в качестве объектов, переданных на депонирование, выступают безналичные денежные средства или бездокументарные ценные бумаги, то они должны быть обособлены эскроу-агентом на отдельных счетах - расчетных, лицевых, счетах депо или на иных подобных счетах эскроу-агента и могут использоваться эскроу-агентом исключительно для исполнения обязательств по договору эскроу. Естественно, эскроу-агент не вправе распоряжаться указанным имуществом, а в отношении переданных на депонирование бездокументарных ценных бумаг - осуществлять права по этим ценным бумагам, если иное не предусмотрено договором (ст. 926.6 ГК РФ в редакции законопроекта).

Существенной особенностью правового режима имущества, переданного на депонирование, является также то обстоятельство, что на него не может быть обращено взыскание не только по долгам эскроу-агента, но и по

обязательствам депонента или бенефициара. Правда, в последнем случае, когда речь идет о долгах депонента либо бенефициара, взыскание может быть обращено на их права требования к эскроу-агенту о передаче депонированного имущества (ст. 926.7 ГК РФ в редакциизаконопроекта).

Статьей 928.8 ГК РФ (в редакции законопроекта) предусмотрены весьма специфические основания и порядок досрочного прекращения договора эскроу. Указанный договор может быть расторгнут по соглашению депонента и бенефициара об отказе от договора. При этом договор будет считаться прекращенным с момента получения эскроу-агентом подписанного депонентом и бенефициаром уведомления об отказе от договора условного депонирования. Что касается судьбы депонированного у эскроу-агента имущества, то она определяется соглашением депонента и бенефициара, а если этого не сделано, то оно подлежит возврату депоненту, при возникновении же оснований для передачи его бенефициару эскроу-агент должен передать депонированное имуществобенефициару.

Основаниями досрочного прекращения договора эскроу признаются также смерть гражданина, являющегося эскроу-агентом; признание его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим; прекращение полномочий нотариуса, выступающего в роли эскроу-агента; ликвидация являющегося эскроу-агентом юридического лица.

Во всех случаях, если до возникновения оснований прекращения договора эскроу указанный договор не был передан другому лицу (ст. 392.3ГК РФ), имущество, принятое на депонирование, подлежит возврату депоненту либо передаче бенефициару (при наличии предусмотренных договором оснований для этого).