Глава 3. Смешанные договоры и применение к ним императивных норм

§ 1. Общие замечания

Смешанные договоры являются неотъемлемой частью современного гражданского оборота, как российского, так и зарубежного.

Существование в договорном праве категории смешанных договоров обусловлено сложностью современного экономического оборота и возвышением принципа свободы договора и автономии воли сторон в целом. Количество возможных сочетаний тех или иных элементов поименованных договоров может достичь астрономических величин. Поэтому законодатель просто не может присвоить каждой комбинации свое наименование и разработать для нее специальные нормы <1>. В условиях примитивного оборота и неразработанной системы поименованных договоров институт смешанных договоров не был особенно актуален и не притягивал к себе внимание цивилистов. Но, как уже отмечалось, с развитием развернутой системы специального регулирования поименованных договоров все чаще новации в области используемых договорных конструкций представляли собой не столько создание с чистого листа некого абсолютно нового договора, сколько определенную комбинацию элементов уже признанных в позитивном праве договорных моделей.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1: Общие положения. М., 2002. С. 331.

Актуальность проблематики смешанных договоров становится особенно очевидной в условиях, когда значительная, если не большая часть заключаемых в обороте договоров как минимум на определенном этапе носит смешанный характер. Так, например, в договоре на проживание в гостинице могут смешиваться элементы краткосрочного найма жилого помещения и оказания услуг; в договоре с рестораном - элементы подряда (приготовление пищи), оказания услуг (обслуживание официантом), аренды (бронирование и использование стола) и купли-продажи (приобретение бутылки вина); в договоре с кинотеатром - элементы аренды (в отношении определенного места в кинозале и, возможно, 3D-очков) и оказания услуг (демонстрация фильма); в договоре поставки сложного технического оборудования - элементы поставки как таковой (в части отгрузки оборудования), подряда (пуско-наладочные работы), лицензионного договора (предоставление прав на использование уникального программного обеспечения, необходимого для функционирования оборудования) и оказания услуг (обучение сотрудников покупателя методике работы с оборудованием); в договоре с фитнес-клубом - элементы аренды и оказания услуг... Список можно продолжать. Иногда варианты смешения становятся настолько тесно взаимосвязанными, что соответствующая комбинация элементов начинает прочно ассоциироваться с определенным распространенным в обороте, но законодательно не урегулированным договором, приобретающим свое устойчивое название. В конечном счете на уровне законодательства или подзаконных актов такие договоры часто признаются в качестве поименованных и обрастают специальным регулированием (например, принимаются те или иные правила об оказании отдельных видов услуг). Но все это не должно скрывать от нас того, что как минимум до момента появления специального нормативного регулирования, посвященного такому типу договоров, они являются ничем иным, как смешанными договорами.

В литературе иногда отмечается, что "смешанный договор есть необходимая промежуточная стадия в процессе возникновения новых видов договоров", неизбежная, "пока не сложится самостоятельное регулирование новых видов договоров" <1>. В этой связи следует отметить, что равно как и далеко не всякий непоименованный договор рано или поздно становится поименованным и охватывается специальным законодательным регулированием, также и отнюдь не всегда популяризация в обороте практики смешения элементов разных поименованных договоров приводит к законодательному признанию такого договора в качестве самостоятельной поименованной модели. Тем не менее действительно такая закономерность существует и является основным "приводным ремнем" пополнения списка поименованных и специально урегулированных договоров.

--------------------------------

<1> Собчак А.А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве // Советское государство и право. 1989. N 11. С. 63. См. также: Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР: История и общие концепции. М., 1988. С. 257.

Как бы то ни было, до сих пор в обороте заключается множество сделок, комбинирующих элементы различных поименованных договоров, но не признанных в законодательстве в качестве самостоятельных договорных моделей. Поэтому вопрос о том, каким образом строится регулирование отношений по таким договорам, и в частности применение императивных норм, является крайне важным.

Проблема заключается в том, что применение подхода, который действует в отношении регулирования непоименованных договоров (автоматическое применение лишь общих положений обязательственного и договорного права, а специальных норм о поименованных договорах - только по аналогии закона), к смешанным договорам представляется нелогичным. Такой подход создавал бы неоправданный регулятивный вакуум, не позволял бы в полной мере учитывать специфику отдельных обязательств, согласованных в заключенном сторонами договоре, и не отличался бы эффективностью. Куда практичнее оказалось применение к тем или иным "элементам смешения" специальных норм, установленных в законодательстве в отношении соответствующих поименованных договоров, из которых конкретный элемент был позаимствован. Как только это становилось очевидно правоведам, законодателям и судам, институт смешанных договоров приобретал статус одного из центральных вопросов договорного права.

Прежде чем перейти к рассмотрению тематики смешанных договоров в контексте российского права, целесообразно обратиться к беглому анализу зарубежного опыта. Тем более что отечественные исследования смешанных договоров обычно к нему не обращаются, несмотря на то что он может иметь немалый интерес и для анализа проблем, существующих применительно к российскому регулированию смешанных договоров.