Фидуция

Применительно к фидуции Б.М. Гонгало пишет, что использование такого способа обеспечения исполнения обязательств не противоречит закону, однако ему представляется, что существует вероятность квалификации таких сделок судебными органами в качестве притворных. При этом он полагает, что такая позиция может следовать из традиционных представлений о фидуции как разновидности залога, а ГК РФ, содержащий большое число норм о залоге, фидуцию не предусматривает <251>.

--------------------------------

<251> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004. С. 50.

Другие авторы также ставят законность основанных на доверии договоров купли-продажи под сомнение. По мнению Н.И. Мирошниковой, "из-за сложности процедуры реализации заложенного имущества среди предпринимателей установилась практика, когда в порядке обеспечения обязательства заключается не договор о залоге, а договор купли-продажи имущества. Если обязательство не исполняется, то имущество остается в собственности кредитора (покупателя). При нормальном исполнении обязательства возникает проблема возврата имущества должнику (продавцу). Понятно, что такие договоры основываются на доверии, "на честном слове". Если покупатель оказывается недобросовестным и уклоняется от оформления обратной сделки и не возвращает имущество, то рассчитывать в этом случае на судебную защиту и принудительное возвращение нельзя. Конечно, из смысла ст. 329 ГК следует, что перечень способов обеспечения обязательств не является исчерпывающим, могут применяться и другие способы, не указанные в данной статье. Но стороны должны выбрать такой способ, который бы не противоречил законодательству. Заключение договора купли-продажи до исполнения основного обязательства ставит под сомнение законность этой сделки. Она явно нарушает пределы осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК)" <252>.

--------------------------------

<252> Мирошникова Н.И. Указ. соч. С. 70 - 71.

А.П. Васильченко, напротив, полагает, что фидуция не должна рассматриваться как притворная сделка, поскольку здесь нет несовпадения действительной воли и волеизъявления. При фидуции, по ее мнению, есть несовпадение во внешних и внутренних отношениях, ибо передается более сильное право, чем требуется, что, однако, компенсируется договором, который ограничивает кредитора <253>. Последнее действительно верно, если не имеется в виду вульгарная фидуция.

--------------------------------

<253> Васильченко А.П. Указ. соч. С. 313.

Условная продажа

Сделка с отлагательным эффектом

Законность таких соглашений ставится под сомнение Б.М. Гонгало, который справедливо, по нашему мнению, отмечает, что отлагательное условие в такой сделке, которое влечет переход права собственности от должника к кредитору, составляет действие самой стороны в сделке, причем наступление которого зависит исключительно от воли самого должника. Эти условия называются потестативными, что, по мнению некоторых авторов, приводит к недействительности сделки <254>. Кроме того, нельзя не заметить, что условие в такой сделке составляет правонарушение со стороны должника, поскольку связано с неисполнением им основного обязательства. Между тем условие не может быть противозаконным <255>, в противном случае следовало бы допустить такие гражданско-правовые сделки, права и обязанности по которым ставились бы в зависимость, например, от совершения преступных действий, что не только противозаконно, но еще и безнравственно <256>. Этих недостатков не признают другие. Например, А. Селивановский хотя и упоминает о проблемах, связанных с мнимостью и притворностью, тем не менее оказывает поддержку таким сделкам, приводя следующие аргументы их действительности. Куплю-продажу под условием нельзя считать притворной сделкой, якобы прикрывающей иные отношения, прежде всего залоговые. Для притворной сделки характерно то, что совершаются иные действия, чем те, которые стороны на самом деле имели в виду. Но при заключении договора купли-продажи под условием не идет речь о притворной сделке, так как в данном случае нет расхождения между волей и волеизъявлением сторон. Воля сторон направлена именно на переход права собственности на имущество, выступающее предметом договора купли-продажи, в случае неисполнения обязательств по основному договору. При этом он полагает, что ГК РФ не содержит запрета на использование в качестве отлагательного условия (впрочем, как и отменительного) наступления или ненаступления обстоятельства, которое поставлено в зависимость от воли того или иного лица. Действия участников сделки могут выступать условиями по смыслу ст. 157 ГК РФ. Данный подход является формальным, однако при существующей регламентации залоговых отношений мнение о правомерности использования купли-продажи под условием в качестве договорного акцессорного обязательства представляется обоснованным <257>.

--------------------------------

<254> Там же. С. 50. См. также: Herbots J. Contract law in Belgium. Deventer; Boston, 1995. P. 155. Другие исследователи допускают возможность существования потестативных условий. См., напр.: Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 14 - 15.

<255> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М., 2006. С. 227.

<256> Обоснованно указывает А.Г. Диденко: "Сделка - правомерное действие, и ее возникновение не может быть поставлено в зависимость от правонарушения". См.: Диденко А.Г. Указ. соч. С. 53.

<257> Селивановский А. Указ. соч.

Не видит порока в условии, которое наступает по воле должника в сделке, и Г. Адамович, ссылаясь при этом на п. 3 ст. 157 ГК РФ, где говорится соответственно о недобросовестном воспрепятствовании и содействии в наступлении условия. Основанием поддержки действий должника называется отсутствие в них недобросовестности. Однако содействие в наступлении условия, будь то правомерное или неправомерное, о котором говорится в указанной норме, само по себе ни догматически, ни доктринально не доказывает, что законодатель поддерживает абсолютно потестативные условия сделок, т.е. такие, где наступление условия зависит исключительно от воли должника. Содействие (воспрепятствование) наступлению условия - вопрос факта, а юридическая допустимость самого потестативного условия - вопрос права. Опасность поддержки абсолютно потестативных условий в сделках состоит в том, что может породить "необязательную обязанность": если наличие обязанности должника по уже заключенной сделке зависит исключительно от его воли, то такая обязанность оказывается лишенной юридической силы, ибо кредитор здесь полностью во власти должника. Допустив абсолютно потестативные условия в сделке, мы должны обнаружить законность и такого обязательства должника: "заплачу, если захочу".

С другой стороны, нельзя не отметить, что характер всех акцессорных обеспечений таков, что их эффект проявляется именно тогда, когда должник не исполняет обязательство. Обеспечительный механизм запускается в случае совершения должником ненадлежащего действия или несовершения требуемого по обязательству действия. Между тем совершение действия нередко зависит исключительно от воли должника. Это может создавать впечатление, что все обеспечительные сделки в какой-то мере условные. Однако впечатление это обманчивое. И основное обязательство юридически связывает должника, и условия акцессорного обеспечения обязательны для должника.

Сделка с отменительным эффектом

Доводы о потестативном характере условия в сделке с отлагательным эффектом (см. выше) также могут быть положены в основу критики действительности соглашения с отменительным эффектом.

Продажа, соединенная с арендой

В российской доктрине описание такого вида сделки встречается не часто. Однако, как уже было показано выше, вероятность признания такой сделки недействительной по российскому праву невелика.

В Италии подобные сделки, как указывалось выше, признаются действительными, однако могут быть признаны недействительными, если заключаются не в ходе обычной хозяйственной деятельности, поскольку вступают в противоречие со ст. 2744 ГК, которая не допускает pactum commissorium.

В Португалии, как указывается в литературе, существует риск признания подобных сделок притворными, как прикрывающими обеспечение, тогда как ст. 694 ГК не допускает получения собственности из обеспечения <258>.

--------------------------------

<258> Security rights in movable property in European private law. P. 450.

В Нидерландах допустимость рассматриваемых договоров не вполне ясна. С одной стороны, в литературе указывается, что они вступают в противоречие с идеей ГК, запрещающей фидуциарную собственность. С другой стороны, Верховный суд оказал поддержку данному виду договора, но с условием, что такие соглашения не направлены на обход указанного запрета <259>. Также сохраняется известная дискуссионность действительности договоров и в других странах (Дания, ЮАР) <260>.

--------------------------------

<259> Ibid. P. 457.

<260> Ibid. P. 464 - 468.

В тех странах, где действует система регистрационного залога, данные соглашения доктринально рассматриваются негативно, поскольку по существу они тождественны обеспечительной передаче права собственности и, следовательно, направлены на обход норм закона, установленных для залога (Финляндия) <261>.

--------------------------------

<261> Ibid. P. 472.

Английское право содержит массу примеров, когда в одних и тех же случаях суды рассматривали подобные сделки как притворные, так и, напротив, признавали их законными <262>.

--------------------------------

<262> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. Op. cit. P. 209.

Права кредитора и должника до реализации обеспечительного

эффекта (распоряжение, владение, пользование)

Права участников рассматриваемого типа правоотношений зависят от вида договора, который опосредует эти правоотношения. В силу принципа свободы договора они могут определяться самим договором и в значительной степени отличаться на практике в каждом конкретном договоре, даже если он относится к одному виду.

В тех странах, где правопорядок допускает использование обеспечительной передачи собственности, далеко не всегда имеются какие-либо законодательные положения, регулирующие права сторон <263>. Однако некоторые общие данные по этому вопросу могут быть приведены.

--------------------------------

<263> Rover J.-H. Op. cit. P. 235.