18. Заранее оцененные убытки.

По своей правовой природе заранее оцененные убытки («ЗОУ») в соответствии с п. 15 Доклада Генерального секретаря – является компенсацией5. (5 Доклад Генерального секретаря: оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках (A/CN.9/161) // Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли, 1979, том Х;)

Сятчихин А.В. Заранее оцененные убытки в российском гражданском праве. Дисс. канд. юрид. наук. М., 2017.: ЗОУ преследуют компенсаторную цель, могут взыскиваться помимо неустойки, и отождествлять неустойку и заранее оцененные убытки недопустимо. Данный подход подтверждается также п.п. 5 и 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» в соответствии с которыми:

a) Признан факт «отсутствия аналога данного института в законодательстве РФ», и недопустимость отождествления последнего с институтом неустойки;

b) Заранее оцененные убытки соответствуют основам отечественного правопорядка;

c) Такого рода договорные убытки должны представлять результат разумной оценки предвидимых убытков, выполненной сторонами в отсутствие признаков злоупотребления свободой договора;

d) Заранее оцененные убытки выступают как компенсационная мера гражданско-правовой ответственности, вследствие чего ей чужда штрафная составляющая».

ИМХО, так как 333 применяется к неустойке, а ЗОУ – не неустойка, то не применимо. Однако в практике есть позиция, что ЗОУ – неустойка, и тогда можно снижать. Также коллизия с докладом ген секретаря комиссии оон .Возможность снижения ЗОУ предусмотрена пунктом 16 Доклада Генерального секретаря: оговорки о заранее оцененных убытках и штрафных неустойках (A/CN.9/161) 1979, в соответствии с которым суды располагают полномочиями уменьшать сумму, установленную в оговорке, заранее оценивающей убытки, в определённых обстоятельствах, например, если эта сумма является чрезмерной или если имело место частичное исполнение договора.

Видимо, для этого нужна специальная норма. Плюс зависит от того, посчитает ли суд зоу как неустойку.

19. Удержание

Удержание вещи – мера оперативного воздействия

кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче, вправе в случае неисполнения должником обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока обязательство не будет исполнено.

Если стороны предприниматели: то удержанием вещи может обеспечиваться не только обязательство по ее оплате (или по возмещению издержек).

Гонгало: удержанию вещи характерно право следования – даже если права на эту вещь перешли третьему лицу, кредитор все равно вправе удерживать ее; при переходя права требования к другому кредитору, он также получает право удержание вещи. Кредитор, удерживающий вещь, ВПРАВЕ истребовать ее из чужого незаконного владения.

Правомочий пользования и распоряжения в отношении данной вещи у кредитора нет. Он может потребовать возмещение расходов на содержание.

Требования кредитора удовлетворяются из стоимости этой вещи в порядке (!!!), предусмотренным для реализации заложенного имущества.