/"Вестник гражданского права", 2016, N 6/

§ 3. Владение и traditio в законодательстве Юстиниана

Traditio как способ приобретения права собственности <1> предполагает известные условия; из них важнейшие для большей ясности представления о ней мы отметим здесь же, чтобы затем остановиться уже исключительно на самом главном и существенном элементе этой сделки.

--------------------------------

<1> О traditio в этом смысле, кроме пандектных курсов Келлера, Виндшейда, Дернбурга и др., см. еще Girard,

des principes de romaine, depuis l'origine de Rome l'empereur Justinien, Paris, 1892.

N. 174 - 182; Барон. Система римского гражданского права, перев. с 5-го издания Л. Петражицкого. Вып. 2-й, 2-е изд., исправленное по 9-му немецкому изданию, Москва, 1898, с. 45 - 50; Азаревич. Система римского права. Петербург, 1887. Т. I. С. 383 - 388; Ефимов. Догма римского права. Санкт-Петербург, 1893 - 1894. С. 331 - 336. Кроме того, есть и специальные

исследования, напр.: Exner. Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach und gemeinem Recht, Wien, 1867; Verdalle, De la tradition en droit . Bourg, 1889 (traditio исследуется во всех ее функциях); Biermann. Traditio

ficta. Ein Beitrag zum heutigen Civilrecht auf geschichtlicher Grundlage, Stuttgart, 1891; Leist. Mancipation und Eigenthumstradition, Jena, 1865; Chlamtacz. Die rechtliche Natur der Uebereignungsart durch Tradition im Recht.

Leipzig, 1897; Kohler. Vertrag und Uebergabe в Archiv Recht, Bd. 18, Heft 1, 1900; Он же. Der Dingliche Vertrag в Gesammelte Abhandlungen aus dem gemeinen und Civilrecht, отдельное издание, Mannheim, 1883;

. Das Traditionsprinzip beim Erwerbe des Eigenthums, Inaugural Dissertation, , 1898.

Условия эти следующие: легитимация традента, соглашение сторон, приобретение владения <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, Bd. I, 6 Aufl., 1900, § 211, Ziff. 3.

Итак, прежде всего традент должен иметь право на передачу права собственности. В этом отношении впереди всех стоит собственник данной вещи <1>. Но и здесь помехой могут оказаться различного рода запрещения отчуждения <2>. Вместо собственника, само собой разумеется, может распорядиться вещью его уполномоченный или его законный представитель <3>. Надо только иметь в виду ничтожные размеры, в которых свободное представительство допускалось в Риме <4>. Если же и несобственником совершено отчуждение, то он может впоследствии одобрить его <5>.

--------------------------------

<1> D. 41.1.20.pr.: Traditio nihil amplius transferre debet vel potest ad eum, qui accipit, quam est apud eum, qui tradit. Si igitur quis dominim in fundo habuit, id tradendo transfert, si non habuit, ad cum, qui accipit, nihil transfert. Также C. 4.51.6 и J. 2.8.pr.; Keller, Pandekten, Bd. I, Leipzig, 1861, § 126, s. 242; Dernburg, Pandekten, I, § 212; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 8 Aufl., 1900, § 172.

<2> Keller, op. cit., § 126, s. 241 - 242; Windscheid, op. cit., § 172a; Dernburg, Pandekten, I, § 217.

<3> О прокураторах - D. 1.19.1.1; Dernburg, Pandekten, § 212, Ziff. 3; Windscheid, op. cit., § 172, anm. 2. <4> Dernburg, Pandekten, § 118; Windscheid, op. cit., § 73; здесь и литература вопроса.

<5> D. 59.17.165; Dernburg, Pandekten, § 84, 119, 122; Windscheid, op. cit., § 83.

Кроме того, и совершенно посторонние лица получают в известных случаях право на передачу права собственности, принадлежащего не им, а другому лицу. Таковы исполнители судебных решений и закладоприниматели <1>. Римское право, в лице деспотических правителей Рима и Византии, установило еще совершенно исключительную привилегию в пользу фиска, императора и императрицы: если они отчуждали чужую вещь, то собственник не имел права ее виндицировать, а получал только иск о вознаграждении убытков <2>.

--------------------------------

<1> Dernburg. Pandekten, § 212: закладоприниматели отчуждают, однако, по собственному праву. Windscheid, op. cit., § 172, anm. 4. В источниках см.: J. 2.8.1; D. 41.1.46.

<2> C. 7.37.2, 3; J. 2.6.14; Keller (op. cit., § 126, anm. 9) видит здесь не исключение и расширение права на отчуждение, а особое действие traditio. По Дернбургу (Pandekten, § 212, sub 4), здесь отчуждение совершается также по собственному праву на основании привилегии, которую Иеринг ограничивает случаями, когда фиск не знает, что вещь чужая. Windscheid, op. cit., § 172, 165, anm. 6.

Затем для совершения traditio необходимо соглашение контрагентов между собою; один должен выразить волю передать господство над вещью, а другой - приобрести его <1>. Здесь применяются общие правила о волеизъявлениях <2>. А вообще предполагается правоспособность сторон, а если они действуют лично, то и дееспособность их.

--------------------------------

<1> D. 44.7.55. Ho cp. и J. 2.1.40. Dernburg, Pandekten, § 213 и anm. 2; Windscheid, op. cit., § 171, sub 1, 172, sub 6. Вопрос о договорной природе traditio будет исследован ниже.

<2> Windscheid, op. cit., § 172, sub 3.

Наконец, для приобретения права собственности по traditio необходимо приобретение владения <1>.

--------------------------------

<1> C. 2.3.20; Keller, op. cit., § 128; Dernburg, Pandekten, § 214; Windscheid, op. cit., § 171, sub 2, § 172, sub 8. И еще, например, Salkowski, Lehrbuch der Institutionen und der Geschichte des Privatrechts den akademischen

Gebrauch, 1880, § 82, s. 213; Cuq, Les institutions juridiques des romains, II, 1902, p. 237.

Как и при других сделках, при traditio возможны условия и другие модификации ее главного эффекта <1>. Но мы все это оставим в стороне, так как наша главная цель - исследовать сущность traditio, самый принцип traditio ввиду возможности другого принципа - принципа соглашения. Главным же и важнейшим с этой точки зрения элементом traditio является именно приобретение владения. На этом мы и сосредоточим теперь наше внимание.

--------------------------------

<1> Keller, op. cit., § 130; Windscheid, op. cit., § 172, sub 7; Dernburg, Pandekten, § 215.

Но прежде чем говорить о приобретении владения, надо уяснить, хотя бы приблизительно, общее учение о владении

<1>.

--------------------------------

<1> Accarias, de droit romain, Paris, 1874. T. I. N 211.

К сожалению, в науке римского права до сих пор нет полной истории этого важнейшего и интереснейшего института частного права <1>. Поэтому нам придется ограничиться изложением учения о владении лишь по классическому и главным образом по Юстинианову праву <2>. Учение это весьма сложно и далеко не отличается простотой и ясностью принципов, лежащих в его основе <3>.

--------------------------------

<1> Муромцев. Гражданское право древнего Рима. М., 1883. § 226. С. 564.

<2> Владению посвящена обширнейшая литература. Что касается римского права, то см.: Savigny, Das Recht des Besitzes, 7 Aufl. von Rudorff, Wien, 1865; Bruns, Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart, , 1848,

Erster Abschnitt - das Recht; Он же. Die Besitzklagen des und heutigen Rechts, Weimar, 1874;

Stiftungsfest der , Halle a. S., 1883; Bekker, Das Recht des Besitzes bei den , Leipzig, 1880; Graf v. Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs nach gemeinem Recht, Bd. I, Leipzig, 1885, Bd. II, 1888; Randa, Der Besitz nach Rechte, mit des gemeinen Rechtes, des , und

Besitzschutz: Studien alte Probleme, Berlin, 1876; Fr. Klein, Sachbesitz und Ersitzung. Forschungen im Gebiete des Sachenrechtes und Civilprozesses. Berlin, 1891; Strohal, Succession in den Besitz nach und heutigem Recht. Graz, 1885; Ihering, Ueber den Grund des Besitzesschutzes, Jena, 1869; Он же. Der Besitzwille, Jena, 1889; Stintzing, Zur Besitzlehre: Kritische , , 1892; Goldschmidt, Studien zum Besitzrecht. Sklavenbesitz. Insbesondere: Tradition durch Urkunden. Possessio absentis. Verlust des Sklavenbesitzes, Berlin, 1888; Baron, Zur Lehre vom Besitzwillen в Iherings die Dogmatik des Rechts, Bd. 29, 1890 (о теории Иеринга); Saleilles, sur les

constitutifs de la possession, Dijon, 1894; Vermond, de la possession en droit romain, Paris, 1895; Appleton, De la possession et des actions possessoires, Dijon, 1871; Cuq, Recherches sur la possession Rome sous la et aux primiers de l'empire в Nouvelle Revue historique de droit et , t. 18, 1894;

Molitor, La possession, la revendication, la publicienne et les servitudes en droit romain: avec les rapports entre la legislation romaine et le droit francais, , Paris, 1868; Bourcart, Etude historique et pratique sur les actions possessoires, Paris, 1880 (о

владении по римскому праву - Chapitre premier). Кроме того, см. известные курсы Виндшейда (там и литература), Дернбурга и мн. др. Интересна также статья проф. Д. Гримма "К вопросу о природе владения по римскому праву" в Журнале юрид. общ. за 1894 г., кн. 8.

<3> В римском учении о владении нельзя искать единства идеи, выдержанности принципа, Meischeider, op. cit., Vorwort, III и s. 71. Bekker (op. cit., s. 317, 350 - 352) винит в этом самих римских юристов. См. об этом Dernburg, Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes, s. 2 - 3; Strohal, Succession, s. 121 ff.

Прежде всего надо иметь в виду существенно важное разделение обладателей имуществ на две категории: одним римское право приписывало юридическое владение, possessio или possessio civilis, т.е. владение в собственном смысле, а другим - только лишь держание, detentio или possessio naturalis <1>.

--------------------------------

<1> Терминология римских источников - Savigny, Das Recht des Besitzes, § 7, s. 69 ff.; Dernburg, Pandekten, I, § 175; Windscheid, op. cit., § 148, anm. 12, s. 654; D. 41.2.3.3; D. 41.5.2.1; D. 6.1.9.

Различие это, окончательно выяснившееся только в классическом праве <1>, имело очень важное практическое значение. Так, только юридические владельцы пользовались особой так называемой посессорной защитой <2>, ускоренной и отрешенной от вопросов о праве, так что и воры защищались наравне с собственниками и даже против собственников, причем этим последним оставалось в таких случаях предъявить иск петиторный, направляющийся на исследование права, и тогда уже вопрос решался не провизорно, как при владельческой защите, а окончательно. Но и для имеющих право (а таких большинство) владельческая защита была очень пригодна ввиду своей быстроты и упрощенности: зачем начинать сложный и дорогостоящий петиторный процесс, когда можно добиться победы над противником, сославшись на один лишь факт юридического владения? Простые же детенторы этого преимущества не имели.

--------------------------------

<1> Dernburg, Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes, s. 60. См. упрек Павла по адресу Квинта Муция (D. 41.2.2.23). Pegasus знал это различие уже точно (D. 6.1.9). Ibid., s. 61. Нечего и говорить о Помпонии и Ульпиане (D. 41.2.10.1). Cuq, Recherches sur la possession, n. 33.

<2> Savigny, Das Recht des Besitzes, § 2, s. 30 - 32; Windscheid, op. cit., § 148, s. 644 ff.; Dernburg, Pandekten, I, § 169, Ziff. 3; Bourcart, op. cit., p. 8 et suiv.; Randa, Der Besitz, § 6, s. 150 ff.

Кроме того, владение, при известных условиях, могло служить для приобретения права собственности по давности <1>. Не безразлично также и так называемое публицианово право владельца <2>. Все эти преимущества - это jus possessionis <3> - принадлежали, как сказано, только юридическим владельцам.

--------------------------------

<1> Savigny, Das Recht des Besitzes, § 2, s. 29 - 30; Dernburg, Pandekten, I, § 169, Ziff. 3; Brinz, Lehrbuch der Pandekten, Bd. I, 2 Aufl., 1873, s. 496; Windscheid, op. cit., § 148, s. 652; Bourcart, op. cit., p. 6 et suiv. Cp. Randa, Der Besitz, § 6, s. 172.

<2> Dernburg, Pandekten, I, § 194, Ziff. 3, § 228; Windscheid, op. cit., § 199.

<3> Для терминологии см., например, D. 41.2.44.pr. Randa, Der Besitz, s. 12, anm. 10.

Кто же считался в Риме владельцем? Для ответа на этот вопрос надо пересчитать поименно все категории владельцев, так как, по жестокой иронии судьбы над юридической наукой, ни одно из существующих определений владения не дает никакой возможности угадать, кто считался владельцем по римскому праву и кто детентором.

Итак, по классическому праву <1> владение приписывалось прежде всего лицам, которые присваивали вещь себе, как собственную, - все равно, добросовестно или недобросовестно: убеждения в наличности права собственности - opinio dominii - не требовалось; поэтому владение имели, кроме действительных и мнимых собственников, также разбойники, воры и т.п. <2>.

--------------------------------

<1> Исходным же пунктом развития владения служит, по мнению Нибура и Дернбурга, обладание государственными землями, ager publicus, которые государство, оставляя за собой право собственности, отдавало отдельным лицам в потомственное владение и пользование. Для защиты этих лиц и был создан interdictum uti possidetis. Dernburg, Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes; Он же. Pandekten, I, § 171; Боголепов. Учебник истории римского права. М., 1895. § 235. С. 427 и сл.

<2> Dernburg, Pandekten, I, § 173, Ziff. 1; Он же. Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes, s. 62; D. 41.2.3.33:

...possideatur aut bona fide, aut non bona fide. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, s. 495 - 496.

Все же остальные лица, имевшие чужие вещи у себя по найму, аренде, ссуде, поклаже, залогу и т.п., считались первоначально простыми детенторами, а владение оставалось у их контрагентов, присваивавших в свое исключительное обладание отданные <1> по сделкам вещи. И только впоследствии, в течение II и III вв. по Р.Х. <2>, были признаны владельцами еще закладоприниматели, прекаристы, секвестрарии, а также, что касается недвижимостей, - эмфитевты и суперфициарии, но так, что владение давностное оставалось все же у претендента на присвоение себе вещи, а во всех других отношениях - особенно что касается владельческой защиты - владение принадлежало перечисленным лицам <3>.

--------------------------------

<1> D. 13.6.8: Rei commodatae et possessionem et proprietatem retinemus; D. 43.16.1.22: Quod servus vel procurator vel colonus tenent, dominus creditur possidere; D. 41.2.25.1: Et per colonos et inquilinos aut servos nostros possidemus; D. 16.3.17.1: Rei depositae proprietas apud deponentem manet, sed et possessio, nisi apud sequestrem deposita est. Savigny, Das Recht des Besitzes, § 23; Keller, op. cit., § 115; Dernburg, Pandekten, I, § 174.

<2> Муромцев. Указ. соч. § 227, особ. с. 568.

<3> Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 119 - 121 и § 24, 25; Bruns, Das Recht des Besitzes, § 2, s. 5 ff; Keller, op. cit., § 115, 118; Dernburg, Entwicklung und Begriff des juristischen Besitzes, s. 63 - 64; Он же. Panekten, I, § 173; Windscheid, op. cit., § 149, anm. 6; Ihering, Der Besitzwille, s. 382 ff., 389 ff.; Bourcart, op. cit., p. 3 - 5. D. 41.3.16: qui pignori dedit, ad usucapionem tantum possidet; quod ad reliquas omnes causaspertinet, quiaccepit, possidet... Так и D. 41.2.15. D. 41.2.39: Interesseputo, qua mente apud sequestrum deponitur res: nam si omittendae possessionis causa, et hoc aperte fuerit approbatum, ad usucapionem possessio ejus partibus non procederet, at si custodiae causa deponatur, ad usucapionem eam possessionem victori procedere constat. Так и D. 16.3.17.1. D. 43.26.4.1: Meminisse aetum nos oportet eum, qui precario habet, etiam

possidere. Но ср. D. 43.26.6.2: Is, qui rogavit, ut precario in fundo moretur, non possidet, sed possessio apud eum, qui concessit, remanet.

Все же остальные лица так и остались простыми держателями.

Таковы категории владельцев и детенторов по римскому праву.

--------------------------------

<1> D. 41.2.3.1: Et apiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo, aut per se corpore; I. 8 eod.: ...nulla possessio adquiri nisi animo et corpore potest... Последнее буквально повторяет и D. 50.17.153. См. и. Rec. Sent. Pauli, V, 2, § 1. Savigny, Das Recht des Besitzes, § 13, s. 205206; Keller, op. cit., § 118, s. 224 ff.; Randa, Der Besitz, § 11, s. 402; Windscheid, op. cit., § 153, anm. 1; Dernburg, Pandekten, I, § 177; Meischeider, op. cit., § 40, s. 199 - 200; Bekker, op. cit., § 23, s. 182 ff.; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 86 - 87; Pininski, op. cit., I, s. 88, 252. При этом Виндшейд обращает внимание на то, что нужны не просто animus и corpus, а взаимное их сцепление. В совпадении же их во времени надобности нет, прибавляет Ранда.

<2> Randa, Der Besitz, s. 2 ff.; Dernburg, Pandekten, I, § 169: Besitz - possessio - ist die reale Herrschaft die

; Windscheid, op. cit., § 148, s. 640: Eine Sache besitzen heisst, sie in seiner Gewalt haben.

Широкое понимание apprehensio, рекомендуемое господствующей школой (см., например, Dernburg, Pandekten, I, § 178), не меняет основной идеи.

<3> Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 109 - 110; Bruns, Das Recht des Besitzes, s. 469; Windscheid, op. cit., § 149, anm. 5; Randa, Der Besitz, s. 2.

<4> Dernburg, Pandekten, I, § 172.

Для сохранения же вещи владения достаточно было и одной соответствующей воли <1>, а реальная власть, corpus, могла быть уступлена и другому по аренде, ссуде и т.п. (см. выше). При этом получивший corpus делался детентором, так как имел только animus alieno nomine possidendi, а не animus rem sibi habendi, необходимый для понятия владения. Animus в этой последней форме оставался у уступившего corpus лица, которое сохраняло за собою владение и его защиту <2>.

--------------------------------

<1> C. 7.32.4: Licet possessio nudo animo adquiri non possit, tamen soolo animo retineri potest; D. 41.2.30.5:

...retinere enim animo possessionem possumus... Dernburg, Pandekten, I, § 183, anm. 1.

<2> D. 41.2.18.pr.: Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere... possidet, cujus nomine possidetur.

Windscheid, op. cit., § 149, anm. 1.

Уже из приведенных положений ясно видно, что владение далеко не всегда оказывалось фактическим господством, реальной властью над вещью. В самом деле, что это у меня за господство и фактическая власть, например, над лошадью, которая отдана мною кому-нибудь на более или менее продолжительный срок в пользование: для работ, для поездок на охоту и т.п.? Или какую фактическую власть я сохраняю над чемоданом, отданным мною кому-нибудь для поездки в Америку или для совершения кругосветного путешествия?

Так это относительно владения как известного состояния. Когда же мы обратимся к подробному изучению вопроса о приобретении владения по классическому и Юстинианову праву, то увидим, что и там уже мало осталось той реальности и того материализма, которые мы наблюдали в древнейшем римском праве.

Что же такое владение - и как известное состояние, и в процессе своего приобретения?

Рассмотрим важнейшие из существующих теорий по этому вопросу.

Господствующая теперь теория видит во владении реальную власть, фактическое господство над вещью, соединенное с волей исключительного присвоения себе этой вещи. Эта теория, окончательно выработанная только в XIX в., ведет свое начало с тех пор, когда еще только началась некоторая научная обработка римского права.

Так еще предшественники глоссаторов понимали владение в смысле чисто физического, телесного обладания <1>.

--------------------------------

<1> Biermann, Traditio ficta, s. 34. К этому давали повод и источники. Так, D. 41.2.1.pr. говорит: Possessio appellata est a sedibus, quasi positio, quia naturaliter tenetur ab eo, qui ei insistit. Bruns, Das Recht des Besitzes, § 1, s. 1 ff.

Такого же мнения держались и глоссаторы <1>. Здесь Азо намечает основные элементы владения: corpus и animus, причем владение он определял так: possessio est corporalis rei detentio, corporis et animi item juris adminiculo concurrente.

--------------------------------

<1> Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 5 - 6, 10; Bruns, Das Recht des Besitzes, § 11 - 13; Biermann, Traditio ficta, s. 37. В общем учение этого периода очень несовершенно, Bruns, Das Recht des Besitzes, s. 104.

Это же определение принято и Аккурсием <1>. Но под это определение многие случаи владения и его приобретения не подходили; отсюда - ряд исключений <2>; отсюда - понятие фиктивной traditio <3>, которое устранил Савиньи <4>.

--------------------------------

<1> Bruns, Das Recht des Besitzes, s. 105.

<2> Biermann, Traditio ficta, s. 40 ff.

<3> Учение о traditio ficta возникло еще в римской практике, Strohal, Succession, s. 200 - 201. См.: Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 153 ff.

<4> Savigny, Das Recht des Besitzes, § 14, s. 206 ff.

Учение глоссаторов было целиком принято не только комментаторами <1>, но и учеными эпохи Ренессанса (Алциат, Молина и др.) <2>. Это же относится и к представителям практического направления, usus modernus Pandectarum <3>. Вообще же в Средние века ни одно направление, кроме школы французских юристов, не создало ничего для нас поучительного <4>. Хотя и французским юристам не хватало еще философского понимания владения <5>, тем не менее уже Донелл, по признанию Иеринга, изложил очень ясно ту теорию владения, которая имеет сторонников, под авторитетом Савиньи, отчасти и теперь <6>.

--------------------------------

<1> Biermann, Traditio ficta, s. 67 ff.

<2> Ibid., s. 154 ff. Bruns, Das Recht des Besitzes, § 31, s. 252 ff.

<3> Biermann, Traditio ficta, s. 218 ff.

<4> Bruns, Das Recht des Besitzes, s. 104, s. 246 ff., s. 252; Modderman, Die Reception des Rechts, Iena, 1875, s. 27, 101 - 103.

<5> Bruns, Das Recht des Besitzes, s. 367 - 368.

<6> Ihering, Der Besitzwille, s. 249. Но см.: Bruns, Das Recht des Besitzes, s. 368 - 369.

Собственно же эпоху в изучении владения сделал только этот последний ученый, выпустивший в 1803 г. первым изданием свою знаменитую книгу: "Das Recht des Besitzes". Идеи этого сочинения служат еще и теперь, хотя и со значительными поправками, основанием для суждений и споров о владении <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 169, anm. 1; Windscheid, op. cit., § 148, s. 640, anm. Но см. и Pininski, op. cit., I, Vorwort, s.

X.

Сущность теории Савиньи состоит в следующем.

В основании понятия владения лежит понятие "detentio". Это такое состояние, при котором мы имеем физическую возможность не только сами воздействовать на вещь, но и устранять воздействие других <1>. Понятие "detentio" уясняется далее сравнением ее с собственностью: право собственности есть юридическая возможность воздействовать по своему усмотрению на вещь и устранять других от этого воздействия; detentio же является осуществлением этого права; detentio - состояние фактическое, соответствующее праву собственности как состоянию юридическому <2>. Но detentio сама по себе еще не есть владение; для того чтобы она превратилась во владение, необходимо, чтобы detentor желал ее, необходима воля владеть, animus possidendi <3>. Ввиду взаимного соответствия detentio и права собственности эта воля должна быть направлена на осуществление права собственности. Осуществлять же можно, вообще говоря, или чужое, или свое право. Для понятия владения необходима воля осуществлять свое право собственности, animus domini или animus sibi habendi <4>.

--------------------------------

<1> Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 26. В первых изданиях своей книги Савиньи считал даже необходимым для понятия владения, чтобы чужое воздействие было прямо невозможно (ibid., s. 26, anm. 1). Но ввиду противоречия такого требования с возможностью нарушения владения он впоследствии смягчил свое определение. Однако и в таком смягченном виде определение это слишком строго и узко для классического и Юстинианова римского права, как это признано теперь всеми романистами.

<2> Параллель между владением и собственностью была установлена еще французскими юристами XVI в. Bruns, Das Recht des Besitzes, s. 412. Она подчеркивается и современными пандектистами: Brinz, Lehrbuch der Pandekten, s. 492; Dernburg, Pandekten, I, § 169, Ziff. 2; Windscheid, op. cit., § 149, s. 657, anm. 5. Муромцев. Указ. соч. § 225. С. 558. Но эта-то параллель, если только она правильна для римского права, именно и показывает, что владение совсем не есть власть или господство над вещью в смысле возможности воздействовать на нее: собственность есть невидимое и неосязаемое отношение лица к вещи; возможность воздействия на вещь отнюдь не входит в понятие права собственности как такой элемент, отсутствие которого разрушало бы самое понятие этого права: вещь может быть потеряна, и возможность воздействия на нее может быть утрачена, тем не менее право собственности остается. Правда, и о владении как о физическом господстве говорят, что его нельзя понимать узко, а напротив, надо понимать это господство очень широко: это не есть непосредственная физическая власть; собственно, нужна только возможность фактического распоряжения. Randa, Der Besitz, s. 2 - 3; Dernburg, Pandekten, I, § 169, Ziff. 1. Однако возможность и действительность далеко не одно и то же.

<3> Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 109; D. 41.2.3.1.

<4> Источники не знают термина animus domini; они говорят об animus possidentis и т.п. D. 41.2.1.20; l. 3 § 3 D. eod.; D. 12.1.41. Dernburg, Pandekten, I, § 172 в конце; Windscheid, op. cit., § 149, s. 657, anm. 5; Bruns, Das Recht des Besitzes, s. 469; Brinz, Lehrbuch der Pandekten, s. 496. Animus domini встречается еще у Донелла, Bruns, Das Recht des Besitzes, s. 368. Что при этом может и не быть убеждения в действительной наличности права собственности, opinio dominii, на это я уже указывал.

Если обладатель осуществляет и признает чужое право собственности, то владения нет, есть только detentio. Таким образом, признак, отличающий владение от держания, состоит в направлении воли <1> - признак внутренний, а не внешний; оттого и теория эта называется субъективной <2>.

--------------------------------

<1> И Bruns подчеркивает то обстоятельство, что не отсутствие или наличность воли решают вопрос, а именно направление воли (Das Recht des Besitzes, s. 467).

<2> Ihering, Der Besitzwille. S. 7 - 8.

Однако данных объяснений еще мало. Под выставленное Савиньи понятие воли не подходит владение

закладопринимателей, прекаристов и других, которые признают чужое право собственности, владеют не от своего имени и тем не менее причисляются к владельцам. Их владение Савиньи объясняет следующим образом. Владение, рассматриваемое как право <1>, может быть отчуждаемо: владелец первоначальный, владелец в собственном смысле, может передать право владения другому лицу, которое будет для него осуществлять право собственности и которое, собственно говоря, не должно бы называться владельцем, но все же называется таковым. Таким образом, кроме первоначального владения есть еще владение "производное", основывающееся на первоначальном владении другого лица. В обоих видах владения detentio совершенно одинакова; вся разница в направлении воли владельца: у одного animus domini, у другого - animus alieno nomine habendi <2>.

--------------------------------

<1> Savigny, Das Recht des Besitzes, § 5, s. 43 ff.

<2> Ibid., s. 119 - 120. Теория "производного" владения установлена впервые Lauterbach'ом, юристом-практиком XVIII в., Ihering, Der Besitzwille, s. 250. Французской же школе юристов не удалось справиться с этим вопросом. Так, Донелл волю владельца квалифицировал как animus domini, но при этом совсем не объяснял, как это соединит с тем владением, которое теперь называется производным. Другие же ученые - Куяций, а позже Потье - и в этом виде владения усматривали владение в собственном смысле. Но почему? - опять объяснения нет. Bruns, Das Recht des Besitzes, s. 368 - 369.

Но неправильно было бы думать, что воля является здесь верховным решителем вопроса и что, следовательно, произвольное владение возможно всякий раз, когда есть соответствующая воля, например, при аренде, ссуде и т.п. Нет, производное владение есть исключение из общего понятия владения, и потому оно может быть допускаемо лишь там, где это положительно определяется законом (заклад, прекариум, секвестр) <1>.

--------------------------------

<1> Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 120 - 121.

Такова в общих чертах теория Савиньи. Ее приняли многие выдающиеся юристы XIX столетия: Пухта <1>, Вангеров <2>, Брунс <3>, Келлер <4>, Виндшейд <5>, Ранда <6>, Дернбург <7> и другие, а в последнее время нашлись и противники: Иеринг <8>, Пининский <9> и др. <10>.

--------------------------------

<1> Puchta, Pandekten, 1872, § 125 - безусловный последователь Савиньи.

<2> Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, I, 1876, § 200, anm. 1.

<3> Bruns, Das Recht des Besitzes, § 1, 2 и s. 469.

<4> Keller, op. cit., § 115.

<5> Windscheid, op. cit., § 149, anm. 5 - 7.

<6> Randa, Der Besitz, s. 39, s. 41: Nicht in der Grundanschauung - nur in der Fassung bedarf die Savigny'sche Theorie der Korrektur.

<7> Dernburg, Pandekten, I, § 169 ff.

<8> Ihering, Ueber den Grund; Он же. Der Besitzwille.

<9> Pininski, op. cit., II.

<10> У нас проф. Гримм (указ. соч., с. 70) справедливо говорит об этом направлении буквально следующее: "Нельзя не признать, что вся эта теория построена на чисто формальных принципах и оперирует при помощи чисто схоластических приемов. Но это только полбеды. Важнее то, что она страдает вопиющими противоречиями". Здесь автор имеет в виду допущенную возможность фактического господства через представителей и теорию производного владения.

Однако и приверженцы теории Савиньи не все следуют ей безусловно; некоторыми внесены в нее поправки, иногда очень существенные.

Так, например, Дернбург нашел необходимым расширить понятие владельческой воли: источники нигде не говорят об animus'е domini, они знают только animus rem sibi habendi; этот последний должны принять и мы; тогда и все случаи так называемого производного владения подойдут под общее понятие владения; дело значительно упростится, так как образуется единое понятие владения, и устранятся исключения и аномалии, и все это - согласно с источниками: они ничего не знают об исключительном характере производного владения <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 172. Такого же мнения Мандри, Кирульф, Бекинг.

Как это ни убедительно, однако, например, Виндшейд остается в сущности при прежнем понимании владельческой воли <1>.

--------------------------------

<1> Windscheid, op. cit., § 149, anm. 5. Так же и Ранда.

Далее, самый выдающийся противник Савиньи, Иеринг, отвергает даже совершенно значение воли как фактора, определяющего различие между владением и держанием <1>. Но мы этот в высшей степени спорный вопрос оставим в стороне и займемся исключительно вторым элементом владения, corpus'ом, так как весь центр тяжести и весь интерес противоположения между системой traditio и системой соглашения сосредоточивается именно на внешней стороне владения и traditio.

--------------------------------

<1> Ihering, Der Besitzwille. К нему примкнул всецело Baron, op. cit., s. 193 ff. У нас г. Муромцев. Указ. соч. § 225, с. 559 слл. И проф. Гримм считает идею Иеринга в общем верной на том основании, что право не может (?) иметь дела с внутренними идеями (указ. соч., с. 72). Против Иеринга - Windscheid, op. cit., § 148, anm. 4a, s. 644 ff.; Randa, Der Besitz, s. 50 ff. См. Stintzing, op. cit., s. 19 ff. У нас - проф. Шершеневич. Учебник русского гражданского права. 3-е изд., 1901. С. 202, и проф. Гольмстен в Русском гражданском праве Мейера. 8-е изд., 1902. С. 256.

Здесь, особенно при описании способов apprehensio, мы увидим, какие успехи сделал спиритуализм <1> как под действием общих причин, способствующих его развитию, так и, в частности, под влиянием требований оборота, всегда ищущего более легких средств для достижения своих целей. Мы увидим также, что и до полного устранения материализма, с которого началось развитие traditio в Риме <2>, дело также не дошло. Спиритуализация traditio в Риме в классический и вообще императорский период совершалась еще где-то посредине между двумя конечными пунктами. Но в какой именно точке? Во-первых, это явление такого рода, что здесь точные измерения не возможны, а во-вторых, компиляция Юстиниана составлена из сочинений юристов, живших на протяжении нескольких веков, - период, слишком большой для того, чтобы правовые институты, постоянно развивающиеся, представлялись одинаковыми каждому юристу. Отсюда - сугубая трудность дать на основании римских источников правильное определение corpus'а или detentio <3>. Тем не менее надо признать, что формула Савиньи (владение с внешней, объективной стороны есть физическая возможность воздействовать на вещь и устранять воздействие других, а приобретение владения - установление, начало этой возможности) слишком узка; она стоит ближе, чем следует, к начальному пункту развития traditio и напоминает довольно живо прежнее приобретение реального господства над вещью.

--------------------------------

<1> Подобным же образом и в том же смысле выражается и Колер: spiritualisirt, vergeistigt (Vertrag und Uebergabe, § 1, s. 1). Это относится, впрочем, только к приобретению владения по traditio и именно, прибавлю я, с целью приобретения права собственности. Приобретение же владения по односторонней occupatio или же хотя бы и по traditio, но для других целей: для заклада, секвестра, гораздо в большей степени сохранило материалистический характер. См. Dernburg, Pandekten, I, § 178; Brinz, Possessionis traditio в Iahrbuch des gemeinen deutschen Rechts, Bd. III, 1859, s. 16 - 19, 56; Pininski, op. cit., I, s. 238 - 239; Molitor, op. cit., n. 27; Vermond, op. cit., n. 18, 19.

<2> Это признают, кроме цитированных выше авторов, еще Arnds, Lehrbuch der Pandekten, 1879, § 135, s. 212 и Harburger, Das constitutum possessorium im und heutigen Rechte: Ein civilistischer Versuch, Erlangen, 1881, s. 17 -

18.

<3> Все пишущие о владении, как указал еще Савиньи, отмечают те колоссальные затруднения, которые представляются при изучении этого вопроса. Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 25; Pininski, op. cit., I, Einleitung, s. 1.

Против Савиньи и по этому вопросу выступал Иеринг в своем сочинении "Об основании защиты владения". Он указал, между прочим, на следующее решение Прокула <1>. Охотник расставил сети для ловли зверей, и в эти сети поймался дикий кабан. Спрашивается, достаточно этого для приобретения владения или же охотник должен еще узнать о поимке кабана? И будет ли иметь место кража, если кто другой возьмет кабана себе прежде, чем охотник узнает о его поимке? Прокул высказывается в пользу приобретения владения в тот самый момент, когда зверь попал в ловушку; знание об этом охотника не существенно: summam tamen hanc puto esse, ut, si in meam potestatem pervenit, meus factus sit. Но ведь в данном случае предполагается, что "возможности непосредственного воздействия" именно не было. Правда, Савиньи предполагает, что при поимке кабана присутствовал охотник, расставивший сети <2>, но разбираемый фрагмент подтверждения этой мысли не дает <3>, а скорее устраняет ее <4>.

--------------------------------

<1> D. 41.1.55; Ihering, Ueber den Grund, s. 163.

<2> Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 222 - 223.

<3> Это признает даже последователь Савиньи Randa, Der Besitz, § 11, s. 404, anm. 4 b.

<4> Ihering, Ueber den Grund.

Таким образом, приведенное решение расходится с формулой Савиньи; следовательно, эта последняя неправильна. Это признают теперь все <1>, и уже никто не возвращается к реальной конструкции владения и его приобретения, господствовавшей до Савиньи <2>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 178, anm. 4; Bekker, op. cit., s. 1833 ff.; Randa, Der Besitz, § 11, s. 38 - 39, 405 ff.; Pininski, op. cit., I, s. 61 ff.; Strohal, Succession, s. 95 - 96; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 88 - 89, anm. 7; Meischeider, op. cit., § 49, s. 238 ff.; Windscheid, op. cit., § 153, anm. 7; Муромцев. Указ. соч., § 225, с. 557; Fr. Klein, Sachbesitz und Ersitzung, s. 1.

<2> Fr. Klein, Sachbesitz und Ersitzung.

Так, Дернбург прямо говорит, что в понятие владения совсем не входит непременно физическое, видимое держание вещи <1>; достаточно и того, чтобы, имея в виду обычный ход дел, можно было рассчитывать на фактическое распоряжение вещью <2>. Есть эта возможность или ее нет, это может быть видно только из всей совокупности фактов, сопровождающих приобретение владения <3>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 169, Ziff. 1: Der Besitz istein physisches . Aber er ist nicht nothwendig

etwas Sinnliches. Против необходимости физического прикосновения к вещи для приобретения ее высказывается также Savigny (Das Recht des Besitzes, § 14, s. 206 - 207)). Но он всегда требует присутствия приобретателя при вещи (s. 216 ff.). Bruns, Das Recht des Besitzes, s. 466; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 89, anm. 8; Windscheid, op. cit., § 153, anm. 3;

Vermond, op. cit., n. 15, 21; Wodon, et pratique de la possession et des actions possessoires, t. I, 2 , 1877,

n. 187; Bourcart, op. cit., p. 2. Так и источники: ...non est enim corpore et tactu necesse apprehendere possessionem, sed etiam oculis et affectu (D. 41.2.1.21).

<2> Dernburg, Pandekten, I, § 169, 178. D. 41.2.3.13: ...hactenus possideri, id est quatenus, si velimus, naturalem possessionem nancisci possimus.

<3> Dernburg, Pandekten, § 178. Виндшейд решающую роль приписывает усмотрению судьи (op. cit., § 153, s. 668 - 669)). Так и Randa, Der Besitz, s. 405, anm. 5. Последний автор указывает и на die Lebensanschauung (ibid.).

Pininski, op. cit., I, s. 240 - 241, говорит о Lebenssitte.

Виндшейд считает излишним требование, чтобы владелец мог устранять чужое воздействие на вещь: совсем не нужно, чтобы владелец был сильнее каждого, кому может прийти в голову мысль овладеть данной вещью <1>; для моего владения нужно только, чтобы в данный момент владел я, а не кто-либо другой <2>. Ранда довольствуется, как уже сказано, одной возможностью фактического распоряжения <3>.

--------------------------------

<1> С этой точки зрения надо смотреть на D. 41.2.22: non videtur possessionem adeptus is, qui ita nactus est, ut eam retinere non possit.

<2> Windscheid, op. cit., § 153, anm. 4.

<3> Randa, Der Besitz, s. 3.

Вообще же многими признается невозможным дать одну общую формулу, которая охватывала бы все разнообразие явлений <1>. Если же такие формулы и даются тем не менее некоторыми учеными, то они не находят общего признания.

--------------------------------

<1> Windscheid, op. cit., § 153, s. 668; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 88 ff.; Randa, Der Besitz, s. 407; Strohal, Succession, s. 130.

Так, например, Экснер дает следующее приблизительное описание владения: оно приобретено тогда, когда об обладателе можно сказать, что он имеет вещь, а не только что он может ее получить или получит в будущем <1>.

--------------------------------

<1> Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 89.

По справедливому мнению Ранда, это обход вопроса, а не решение его <1>.

--------------------------------

<1> Randa, Der Besitz, s. 405, anm. 5.

Барон решающим признаком считает наличность custodia: как только она установлена, владение движимой вещью приобретено. Custodia может состоять или в личной охране вещи приобретателем, или в помещении ее в таком месте, на которое владелец имеет власть или которое владельцу уступлено <1>.

--------------------------------

<1> Барон. Указ. соч. § 116.

Эта теория не нашла общего признания потому, что она не подтверждается источниками <1>.

--------------------------------

<1> Randa, Der Besitz, § 11, s. 408, anm. 11; Rudorff в Das Recht des Besitzes von Savigny, Anhang 71, s. 640 ff.; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 109 ff., Anmerkung; Meischeider, op. cit., § 49, s. 238 ff.; Ihering, Ueber den Grund, s. 186, anm. 171a.

Иеринг видит во владении фактическое осуществление собственности, , Sichtbarkeit des

Eigenthums <1>, и говорит: "способ, каким собственник осуществляет свое право, должен служить масштабом и для решения вопроса о наличности владения" <2>. Под указанной des Eigenthums Иеринг разумеет такое

нормальное внешнее положение вещи, при котором она исполняет свое экономическое назначение служить человеку <3>. Если вещь находится в таком нормальном положении, то наличность владения очевидна; если же вещь находится не в таком положении, в каком она нормально служит собственнику, значит, владение прекратилось.

--------------------------------

<1> Ihering, Ueber den Grund, s. 25, 144, 179.

<2> Ibid., s. 160. У нас разделяет это мнение г. Муромцев. Указ. соч. § 225. С. 558.

<3> Ihering, Ueber den Grund, s. 179.

Вот, например, строевой лес, сложенный на месте для постройки, а вот - принесенный ко мне течением реки.

Вот в лесу сети для ловли зверей, а вот там же - карманные часы.

В первом случае есть владение, во втором нет его <1>.

--------------------------------

<1> Ihering, Ueber den Grund, s. 189 - 190.

Против такого параллелизма с собственностью восстает Ранда <1>: источники постоянно предупреждают против смешения собственности и владения <2>; поэтому нельзя вопрос о собственности делать как бы преюдициальным для вопроса о владении: тогда нарушится присущая владению самостоятельность и независимость от вопросов о праве. Кроме того, нельзя одно понятие объяснить другим понятием, также требующим объяснения: получится заколдованный круг <3>.

--------------------------------

<1> Randa, Der Besitz, s. 42 - 43.

<2> D. 41.2.12.1 и мн. др.

<3> Последнее возражение принадлежит Буркгарду. Randa, Der Besitz, s. 42, anm. 6. Против объяснения владения понятием права собственности высказывается и последователь Иеринга Пининский (op. cit., I, s. 164, 381 - 382).

Затем, если формула Иеринга во многих случаях приводит и к удовлетворительным результатам, то есть также довольно много случаев, когда она оказывается неверной: вещь находится в нормальном положении, а между тем владения нет (например, вещь находится у лица, не имеющего способности владеть), или наоборот: положение вещи очевидно ненормально, а владение отрицать нельзя (ценные предметы, спрятанные в лесу) <1>. Наконец, теория Иеринга не обнимает случаев так называемого производного владения: закладоприниматель не обращается с вещью так, как собственник, и тем не менее он владеет <2>.

--------------------------------

<1> Randa, Der Besitz, s. 43 f.

<2> На это обращает внимание проф. Гримм (указ. соч., с. 71). Stintzing, op. cit., s. 21. Против указанной формулы Иеринга также Виндшейд (op. cit., § 153, anm. 8), Дернбург (Pandekten, § 178, anm. 5). Вообще против Иеринга Kipp (Lehrb. des Pandektenrechts von Windsheid, I, 1900, § 148, anm. 4a, s. 648), Ранда (Der Besitz, s. 37 ff.). Соглашаются с основными идеями Иеринга, но считают нужными некоторые поправки Пининский (op. cit., s. 160 ff.), Штрогаль (Succession, s. 127).

Во французской литературе отрицательно относится к Иерингу Saleilles, op. cit., например, n. 129; Cuq, Recherches sur la possession, n. 34. По мнению проф. Гримма (указ. соч., с. 70), Иеринг, однако, поставил вопрос о владении на жизненную, конкретную почву и устранил схоластику. И это верно. Пусть и у него есть недостатки и ошибки, но добыть истину можно только его методом. См., однако, Windscheid, op. cit., § 148, anm. 4a, s. 648, Ziff. II, s. 646, Buchstabe c.

Граф Пининский выдвигает в качестве существенного признака владения хозяйственную связь лица с вещью: нужна не физическая близость субъекта к объекту, а фактическое служение вещи известному лицу. Хозяйственное употребление вещей, извлечение из них пользы предполагает длящееся отношение к вещи. Это отношение и есть владение <1>. Приобретение вещи по traditio совершается тогда, "когда эта вещь по воле приобретателя, хотя бы и при помощи традента, ставится в такое положение, что она оказывается перешедшей в хозяйственное служение приобретателю" <2>.

--------------------------------

<1> Pininski, op. cit., I, s. 26. Ту же идею проводят Kohler и Lenel. Randa, Der Besitz, s. 59, anm. 29. Затем к этому воззрению примкнул и Иеринг (Der Besitzwille, s. 481 - 483). Сюда же относится учение Штрогаля (Succession, s. 126). У нас принял эту теорию, хотя и с важной поправкой, сделанной под влиянием Беккера, проф. Гримм (указ. соч., с. 73 - 74).

<2> Pininski, op. cit., I, s. 252 - 262.

И эта теория подвергается оспариванию. Виндшейд и Ранда видят в формуле Пининского только лишь образное - и при том неудачное - выражение, приводящее к господствующей идее фактической власти. В самом деле, для того, чтобы вещь могла служить нам хозяйственно, нужно, чтобы она находилась под нашей властью <1>. Поэтому-то практической разницы между обеими теориями не так много, как думает Пининский. Но она есть, причем объяснить ее нельзя в пользу Пининского. Так, например, некоторые помещики выпускают в лес различных диких птиц, чтобы развести их для охоты. То же делается и с рыбой в прудах. Здесь птицы и рыбы служат таким образом свою хозяйственную службу, но владение ими не приобретается, а наоборот, теряется. И с другой стороны, какие-нибудь хозяйственные предметы, вследствие наступившей негодности их, мы сваливаем в углу своего двора. Здесь эти предметы престают хозяйственно служить нам, но владение ими не прекращается <2>.

--------------------------------

<1> Windscheid, op. cit., § 153, anm. 8, s. 670; Randa, Der Besitz, s. 59.

<2> Randa, Der Besitz, s. 59 - 60.

Кроме того, справедливо упрекают Пининского еще и в том, что его теория одинаково обнимает и владение, и detentio - и владение вещами, и владение правами <1>.

--------------------------------

<1> Randa, Der Besitz, s. 62; Гримм. Указ. соч. С. 71. Наконец, Гирш указывает еще и на то, что источники часто говорят о власти (potestas, apprehensio), но совсем не упоминают об экономических отношениях. Randa, Der Besitz, s. 60, anm. 31. Однако обобщения и установления принципов - дело науки, а не законодателя. А если римские юристы берут на себя и первую роль, то их мнения необязательны. См. Kohler, Vertrag und Uebergabe, s. 70; Ihering, Der Besitzwille, s. 273.

Наконец, надо изложить еще одну интересную попытку объяснения природы владения по римскому праву, сделанную у нас под влиянием Беккера и Пининского проф. Гриммом <1>.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 68 - 82.

Основную причину невыясненности учения о владении проф. Гримм видит "в смешении или по крайней мере недостаточно последовательном разграничении владения как фактического или, точнее, хозяйственного отношения, с одной стороны, и владения как права на особого рода защиту - с другой" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 68. Ср.: Bekker, op. cit., s. 232 - 234. О различном значении и характере владения в различных институтах права говорит, также ссылаясь на Беккера, и г. Муромцев (Указ. соч. § 226. С. 565).

Между тем необходимо различать оба эти вида владения. И вот проф. Гримм дает следующие определения.

"Владение в экономическом смысле есть фактическая принадлежность вещи к составу хозяйства данного лица, каковая дает возможность пользоваться вещью согласно ее назначению" <1>.

--------------------------------

<1> Указ. соч. С. 73. Это та же мысль, что у Иеринга и Пининского.

"Владение же в юридическом смысле есть право на особого рода защиту, именуемую посессорной" <1>.

--------------------------------

<1> Гримм. Указ. соч. С. 74.

Оно может быть связано с экономическим владением, но может иметь место и отдельно от него. Здесь возможны три группы случаев.

a) Экономический владелец в то же время признается и юридическим владельцем, т.е. пользуется защитой. Сюда относятся: собственник (действительный или мнимый), закладоприниматель, прекарист, секвестрарий, а также эмфитевта и суперфициарий, насколько они признавались владельцами <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 77.

b) Одно лицо - экономический владелец, а другое - юридический. А именно экономическое владение принадлежит арендаторам, нанимателям, коммодариям, депозитариям и т.п.; у них владельческой защиты нет; они простые детенторы. Юридическое владение и посессорный иск принадлежит тому, от кого эти лица получили вещи, кроме, конечно, случаев поднайма и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 78.

c) Оба лица - и экономический, и юридический владелец - пользуются владельческой защитой. Так это при usus и usus fructus.

Однако это противоречило бы правилу о недопущении compossessio plurium in solidum. Во избежание упрека в этом римские юристы начали различать владение вещью и владение правом: имеющий личный сервитут владел правом, а собственник - вещью <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 78 - 79. Автор замечает по этому поводу: "Нельзя сказать, чтобы подобная терминология могла быть признана удачной с точки зрения логики и здравого смысла". И в самом деле, здесь мы имеем один из самых ярких примеров того, как далеко понятие владения ушло от идеи власти и господства над вещью: у меня, в моем хозяйстве, вещь находится в течение всей моей жизни беспрерывно, я пользуюсь ею, обрабатываю, извлекаю плоды и т.д., а у собственника в это время нет ничего, кроме nudum jus dominii, и тем не менее этому самому собственнику закон приписывает владение вещью, а я владею только правом!

Совершенно верной в это теории мне кажется мысль об отсутствии единства в понятии владения по римскому праву <1>; те случаи и примеры владения, которые мы знаем из источников, нельзя обнять каким-нибудь одним принципом; какой принцип ни взять, всегда окажется непоследовательность в его проведении, всегда окажутся, как мы видели, случаи и примеры, которые этому принципу противоречат и с ним расходятся.

--------------------------------

<1> Bekker, op. cit., s. 33, 41, 92, 220, 335 ff., 349 ff., 361, 365. Ту же идею поддерживает, как сказано, и Meischeider. У нас - Муромцев. Указ. соч. § 226. С. 565.

В полной силе это относится и к господствующей теории владения как фактического господства над вещью. Я уже указывал на отсутствие фактической власти у собственника, когда он отдает свои вещи другим лицам в depositum, commodatum и пр. <1>. Беккер то же самое видит в правилах о сохранении или продолжении владения <2>. Здесь оказывается, что во владении не всегда можно видеть какое-либо длящееся состояние. Владение не редко оказывается суммой известного рода правомочий, которые совершенно так, как и все другие права, будучи раз приобретенными, остаются за данным лицом без какого-либо содействия с его стороны до тех пор, пока не наступит какое-нибудь обстоятельство, уничтожающее эти правомочия <3>. А без особого и специального прекращения этих правомочий они продолжают существовать, продолжают принадлежать данному лицу, хотя бы оно и не имело фактической власти.

--------------------------------

<1> Господствующее учение, впрочем, в этих случаях не видит никакого противоречия себе, но, таким образом, понятие фактической власти делается совершенно фиктивным. Для того же чтобы оно было реальным и действительным понятием, оно должно удовлетворять следующему правилу: contra naturam quippe est, ut, cum ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris (D. 41.2.3.5).

<2> Bekker, op. cit., § 24, s. 218 ff. Вообще против Беккера Strohal, Succession, s. 120 - 124.

<3> Ibid., s. 219. Длящееся состояние видит во владении Strohal, Succession, s. 51, 119.

Тут особенно характерной оказывается возможность владеть через других, animo solo <1>. И при этом, если это другое лицо умрет или сойдет с ума, или, наконец, отдаст вещь третьему лицу внаем, то владение останется во всяком случае за нами <2>. Мало того, если наш раб, через которого мы владеем земельным участком, выгонит нас из этого земельного участка, то наше владение, несмотря на такое полное и решительное прекращение нашего господства над вещью, все же продолжается: владея рабом, мы владеем и земельным участком, из которого нас этот самый раб выгнал <3>!

--------------------------------

<1> D. 43.16.1.24: sive autem corpore, sive animo possidens. D. 41.2.32.pr.: possessionem tamen per eum (pupillum) retinemus. Bekker, op. cit., s. 219 - 220, 226.

<2> D. 41.2.25.1: Et per colonos et inquilinos aut servos nostros possidemus; et si moriantur aut furere incipiant aut alii locent, intellegimur nos retinere possessionem. Ср. I. 40 § 1 eod., I. 44 § 2 eod. Bekker, op. cit., s. 222 - 223.

<3> D. 41.2.40.pr.: Si de eo fundo, quem cum possiderem pignori tibi, servus tuus te deiciat, adhuc tepossidere ait, quoniam nihilo minus per ipsum servum possessionem retineas. Bekker, op. cit., s. 225.

Отсюда мы видим, что составные элементы владения, animus и corpus, обладают различными качествами в зависимости от того, идет речь о приобретении или же о сохранении владения <1>.

--------------------------------

<1> Bekker, op. cit., s. 231.

Далее, приведенные примеры, по справедливому мнению Беккера, показывают всю неприменимость старинного правила: "Владелец тот, у кого мы ясно видим физическое обладание вещью". Это правило ввиду противоречия его фактам <1> постепенно переродилось в другое положение: "Владелец тот, кто однажды сделался таковым" <2>. Таким образом, первоначальное "кто владеет?" заменено новым "кто должен владеть?" По классическому праву ответом на этот последний вопрос и решался вопрос о владении <3>. В связи с этим стоят exceptiones vitiosae possessionis: кто приобрел владение от другого vi, clam или precario, тот против этого другого не имеет никаких владельческих преимуществ <4>: идея фактического господства уступает иногда место идее юридического господства <5>. А иногда фактическое господство вполне совпадает с понятием владения в собственном смысле <6> (см. выше теорию проф. Гримма). Одним словом, единства принципа нет <7>.

--------------------------------

<1> Ibid., s. 231. См. еще D. 7.1.12.3; D. 41.2.13.pr.; D. 41.2.15; D. 41.2.3. 7 - 8.; D. 41.2.6.1; D. 41.2.18.3; D. 41.2.25.2; D. 41.2.46. Strohal, Succession, s. 54 ff.

<2> Bekker, op. cit., s. 230.

<3> Ibid., s. 233 - 234.

<4> Ibid., s. 233.

<5> Ibid., § 30, s. 335 ff. Да и защитники идеи фактического господства выражаются очень растяжно. Так, Randa (Der Besitz, s. 3) под физическим господством понимает лишь возможность (следовательно, не наличность?) фактического

распоряжения вещью. Brinz (Lehrbuch der Pandekten, s. 494) во владении видит не самое господство, а лишь условие для господства.

<6> Bekker, op. cit., s. 350 - 351. Особенно блестяще уничтожается теория фактического господства Штрогалем (Succession, s. 52 - 66).

<7> Таким образом, правильными оказываются слова Арндса (op. cit., s. 212): иногда там, где фактическое отношение есть, владение не признается, так как нет правовых последствий, а иногда наоборот: где фактического отношения нет, все же признается наличность владения, так как право дает лицу юридические средства защиты и другие правомочия. См. и Windscheid, op. cit., § 148, s. 653, § 150, s. 660, Ziff. 2. Против изложенной теории Беккера высказываются Randa (Der Besitz, s. 58) и Windscheid (op. cit., § 148, anm. 11, s. 653). Ранда говорит, что учение римских юристов никогда не производило на него такого впечатления, что будто бы они исходили не из единого основного принципа; естественное различие мнений сказывалось только в применении принципа к отдельным случаям. Однако это субъективное соображение не может опровергнуть положительных фактов, приводимых Беккером. Далее Ранда признает основательность различения владения как состояния и владения как совокупности известных правомочий, но в этих двух видах владения он видит лишь причину и следствие, так что противоречия между ними нет. Соглашаясь с этим, я должен, однако, заметить, что ввиду полной неизвестности для нас "причины" (possessio) практическое значение имеет только "следствие" (jus possessionis). Что касается затем возражения Виндшейда, то оно покоится на фикции. Possessio, говорит Виндшейд, обозначает всегда фактическое отношение, но только это отношение иногда действительно существует, а иногда только лишь считается существующим. Но ведь это схоластика! Далее, впрочем, Виндшейд вполне признает, что невозможно установить тот принцип, на основании которого римское право видело владение там, где его в действительности не было. Но в этом-то и дело. Ср. еще Strohal, Succession, s. 36 ff., insbes. s. 40, s. 142 ff.

С этим обстоятельством, справедливо говорит Беккер, надо примириться; при исследовании вопроса о владении это обстоятельство надо постоянно иметь в виду; только при таком направлении научного исследования нам удастся пролить свет на те многие неясности, которыми загроможден этот труднейший вопрос частного права <1>.

--------------------------------

<1> Bekker, op. cit., s. 365 - 366.

К сожалению, в этом направлении сделано еще очень мало, а между тем, насколько я могу судить об этом, это единственный правильный путь к истине.

Таков тот материал, из которого составляется понятие владения, и таковы те важнейшие теории, которые пытаются дать надлежащее объяснение этому сложному материалу.

Из всего сказанного о владении по римскому праву необходимо особо подчеркнуть два обстоятельства. Первое из них имеет ближайшее отношение к вопросу о traditio по римскому праву; значение же второго обнаружилось только в новейших законодательствах. Первое состоит в том, что владение собственников и лиц, присваивающих себе право исключительного обладания, не имело реальности: для того чтобы иметь владение, отнюдь не нужно было держать вещь в руках (насколько дело идет о движимостях); можно было владеть и на очень большом расстоянии; можно было владеть и не лично, а через других; таким образом, владение было явлением ни для кого не заметным <1>: увидеть его нельзя было, а чтобы найти его, надо было положительно знать, где оно находится, да при этом нельзя отрицать и немаловажного значения начитанности в Corpus'е juris civilis. Уже и отсюда видно, что в требовании установления такого владения для приобретения права собственности было не много стеснительного для оборота. Воочию же мы убедимся в этом сейчас, при рассмотрении, как совершалась apprehensio. Но теперь замечу здесь же, что собственническое владение (Eigenbesitz, как выражается новое немецкое уложение) с течением времени все более и более утрачивало и те немногие черты реальности, которые оно имело и раньше <2>, чем и благоприятствовало сохранению системы traditio.

--------------------------------

<1> Кроме указанных выше см. еще и Pininski, op. cit., I, s. 231, anm. 1.

<2> Кроме авторов, указанных на с. 201, прим. 3, ВГП N 5 за 2016 г., еще и Bekker (op. cit., s. 234) предполагает, что владение в древнее время было явлением заметным для глаз и материальным. Конечно, ввиду недостатка в исторических сведениях трудно доказать это вероятное предположение. Я же особенно настаиваю на материальном или реальном характере в древнее время не столько владения как состояния, сколько способов приобретения владения.

Теперь - второе обстоятельство. Уже в Риме получило начало и другое течение в институте владения: возведение отдельных категорий детенторов sine animo domini в ранг владельцев; таковы закладоприниматели, секвестрарии, прекаристы. В этой категории явлений мы видим диаметрально противоположное тому, что наблюдается в собственническом владении: зарождение и постепенный рост владения именно как реального фактического господства над вещью. Начавшись в Риме, этот процесс, захватывая все больший и больший круг детенторов, закончился только в новой Европе. В русском праве оба эти процесса - спиритуализация собственнического владения и материализация владения в лице детенторов - достигли своего конечного пункта: понятие собственнического владения вне условий давности как сплошная и ненужная фикция отпало совсем, а владение в качестве реального господства получило исключительное признание. Результат - отсутствие у нас системы traditio ввиду невозможности ее применения при таких условиях.

Такова зависимость traditio от такой или иной постановки владения в том или ином законодательстве.

Относительно римского права мы должны сказать, что там институт владения ничуть не мешал системе traditio. В этом мы сейчас убедимся с особою наглядностью, когда от этих общих рассуждений о владении вообще перейдем к непосредственно важному для нас вопросу о приобретении владения. Здесь мы увидим, с какой громадной эластичностью и готовностью положительный закон облегчал и упрощал систему traditio, как бы спасая ее от сокрушительных и гибельных для нее натисков постоянно ищущего упрощения оборота Эта-то уступчивость traditio в связи с другими причинами, - которые сами по себе были ей чужды, а по действию оказались ей благоприятными, - и сохранила ее в Риме.

Но об этом ниже, а теперь переходим к подробностям вопроса о приобретении владения.

Здесь в течение долгого времени образовалось много типических способов приобретения применительно к различной обстановке каждой категории случаев <1>. С этими типическими способами, начиная с физической передачи вещи из рук в руки и кончая простым соглашением сторон <2>, мы теперь и познакомимся.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 178; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 95.

<2> Ср. Randa, Der Besitz, s. 405. Он лестницу ослабления материальной стороны traditio опускает вниз только до "присутствия" сторон при приобретаемой вещи. С требованием присутствия, однако, не все согласны. См. ниже.

Что физическая, непосредственная передача вещи из рук в руки была вполне пригодна для приобретения владения, в этом, конечно, никто не сомневался. Вопрос только в том, какие и когда были возможности отступления от такой передачи.

Так как римское право имеет интерес (особенно для русской юриспруденции) исторический, а не догматический, то мы и рассмотрим отдельные случаи, по возможности, в порядке их образования в Риме, при чем не будем придавать особого значения примирению противоречащих мест: необходимое для практического применения римского права, это примирение может помешать раскрытию исторической правды, - отдельные юристы, жившие при том в различные века, не могли обо всем думать одинаково <1>.

--------------------------------

<1> Ср. Bekker, op. cit., s. 193 - 194, 237; Meischeider, op. cit., Vorwort, III и s. 71; Пергамент. Договорная неустойка и интерес в римском и современном гражданском праве. Одесса, 1899. С. 134, прим. 2.

Вот с этой-то точки зрения мы и рассмотрим теперь отдельные способы приобретения владения. Причем будем иметь в виду только вещи движимые.

Итак, в то время как при односторонней оккупации юристы I в. по Р.Х. требовали еще реального захвата вещи <1>, некоторые из тех же юристов при traditio довольствовались уже более упрощенными способами приобретения: спиритуализация этой стороны владения сделала уже значительные успехи.

--------------------------------

<1> D. 41.2.3.3, 18; D. 10.4.15; Fr. Klein, Sachbesitz und Ersitzung, s. 5; Dernburg, Pandekten, I, § 178, anm. 1. Это измениться не может.

Так, юрист I в., Лабеон, учил, что если при продаже кучи бревен продавец разрешит покупщику взять дрова, а этот

последний поставит стражу над ними, то уже с этого момента traditio считается совершившейся <1>. То же и при продаже вина в амфорах, если все они находятся в одном месте. И при этом безразлично, сам приобретатель будет охранять купленное или же по его поручению кто-либо другой <2>.

--------------------------------

<1> D. 41.2.51; Strohal, Succession, s. 184.

<2> Сам Лабеон видит здесь приобретение владения animosolo: quarundam rerum animopossessionem apisci nos ait Labeo (op. cit) и говорит далее так: etiamsi corpore acervus aut amphorae adprehensae non sunt, nihilo minus traditae videantur. Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 218; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 97, anm. 28; Randa, Der Besitz, § 11, s. 417, anm. 22; Dernburg, Pandekten, I, § 178, anm. 6; Fr. Klein, Sachbesitz und Ersitzung, s. 5. Pininski (op. cit., I, s. 277 ff.) видит здесь лишь начало приобретения владения, которое закон считает уже законченным (s. 276 - 277); с установлением стражи хотя и начинается уже приведение вещи в хозяйственную связь с приобретателем (s. 283), но часть corpus'а остается все еще у отчуждателя, и этой-то части corpus'а недостает приобретателю (s. 284 - 285)). В этом объяснении Пининского Randa (Der Besitz, s. 61) видит непоследовательность и неверность его своим же собственным утверждениям. Но от точно такого же упрека не свободен, по моему мнению, и сам Randa, ведь и он, говоря о фактическом господстве, довольствуется одной лишь возможностью его. И это понятно: отдельные виды приобретения владения при traditio образовались под влиянием столкновения двух противоположных начал: старого материализма и нового спиритуализма. Поэтому ни один принцип, претендующий на исключительность, не может выдержать критики.

Это же решение принято Яволеном, юристом II в., и Павлом в III в., но они пошли и дальше: для приобретения владения на вещи громоздкие и тяжелые, которые трудно переносить с места на место, совсем не обязательно телесное, физическое прикосновение к ним: достаточно и посмотреть на такую вещь, если только стороны выразили соответственную волю возле самой вещи, - in re praesenti <1>. Здесь дело обходилось уже и без установления стражи, без custodia <2>.

--------------------------------

<1> D. 41.2.1.21: non est enim corpore et tactu necesse adprehendere possessionem, sed etiam oculis et affectu; D. 18.1.74; Dernburg, Pandekten, I, § 178, anm. 2; Fr. Klein, Sachbesitz und Ersitzung, s. 13 - 14; Meischeider, op. cit., § 48, s. 231;

Strohal, Succession, s. 182 - 184. Pininski (op. cit., I, s. 268) видит здесь "den Besitzerwerb", "die Tradition". Здесь, по его мнению (s. 269), хозяйственная связь между лицом и вещью не возникает, но

закон признает наличность и traditio, и владения. Существенно присутствие обеих сторон при вещи и их взаимная воля о переходе владения (s. 273). За необходимость присутствия сторон в этом и подобных случаях Savigny (Das Recht des Besitzes, § 16, s. 216 ff.).

<2> Это относится только к таким вещам, которые передать в буквальном смысле нельзя и которые могут оставаться где угодно, хоть и на площади, например, тяжелые колонны: принятия особых мер к охране обычаи оборота не требуют. Только при таких условиях достаточно одного договора для приобретения владения, Pininski, op. cit., I, s. 300 ff., s. 305.

Далее установился уже такой взгляд, что если уж и требуется реальное овладение вещью, то во всяком случае не считалось необходимым, чтобы это было сделано непременно лично самим приобретателем.

Возьмем, например, такой случай: кто-нибудь предлагает подарок мужу, а этот приказывает передать вещь его жене. Юлиан, так же юрист II в., решил, что передача жене равносильна передаче мужу: perinde enim habendum, atque si ego acceptam et rem meam factam uxori meae dedissem <1>.

--------------------------------

<1> D. 24.1.3.13.

Подобный же случай и в таком же смысле был разрешен гораздо позже и юристом Павлом <1>. У него формулировка казуса еще шире: вместо приобретателя вещь может быть по его приказанию передана и его прокуратору, и вообще кому бы то ни было, а не только лицу подвластному. Но за то Павел требует наличности вещи при заключении договора, тогда как Юлиан этого условия не выставлял.

--------------------------------

<1> D. 41.2.1.21: Si jusserim venditiorem procuratori rem tradere, cum ea in praesentia sit, videre mihi traditiam

Priscus ait, idemque esse, si nummos debitorem jusserim alii dare; non est enim corpore et tactu necesse adprehendere possessionem, sed eriam oculis et affectu. Savigny, Das Recht des Besitzes, § 16, s. 217; Meischeider, op. cit., § 48, s. 232; Fr. Klein, Sachbesitz und Ersitzung, s. 19; Pininski, op. cit., I, s. 270 - 273. Этот автор также настаивает на необходимости praesentia rei.

Но и в тех случаях, когда владение приобреталось самим акцептантом, все же не было необходимости в его личном и непосредственном участии в акте приобретения от начала до самого конца. Достаточно было, например, если я, приобретая какую-нибудь вещь, прикажу продавцу положить эту вещь в моем доме. Моего присутствия при исполнении этого приказания не требовалось: владение приобретается, говорит знаменитый Цельз, хотя бы никто не прикоснулся к вещи <1>.

--------------------------------

<1> D. 41.2.18.2: Si venditorem quodemerim deponere in mea dommo jusserim, possidere me certum est, quamquam id nemo dum attigerit. Так и Ульпиан (D. 23.3.9.3): quid enim interest, infernatur volente eo in domum ejus, an ei tradantur? Savigny, Das Recht des Besitzes, § 17, s. 226 ff.; Dernburg, Pandekten I, § 178, anm. 6; Savigny, Das Recht des Besitzes, § 153, anm. 6; Randa, Der Besitz, § 11, s. 418 - 419; Fr. Klein, Sachbesitz und Ersitzung, s. 18; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 102 - 104, 107 - 109 Bekker, op. cit., s. 184 ff.; Meischeider, op. cit., § 48, s. 233 - 234.; Vermond, op. cit., n. 19.

По поводу этого решения в литературе возбуждено два вопроса. Во-первых, в какой именно момент приобретается здесь владение? Цельз этого не определяет. Экснер полагает, что кроме действительного помещения вещи в доме нужно еще, чтобы приобретатель получил сведение об этом: только тогда будут налицо оба существенных элемента владения, corpus и animus <1>. Мне кажется более правильным мнение Пининского: вообще для приобретения владения недостаточно, чтобы вещь поступила в известное положение относительно кого-либо <2>; в данном же случае особого получения сведений приобретателем не нужно, достаточно помещения вещи в доме <3>. И в самом деле, воля приобретателя выражена уже раньше, в момент отдачи приказания, а совпадение ее по времени с установлением corpus'а не требуется <4>. Апплетон идет еще дальше: владение приобретается уже в тот момент, когда отдается приказание положить вещь в доме; ждать исполнения этого приказания не нужно <5>. Однако это означало бы полную отмену traditio и установление на ее место системы соглашения, чего в Риме не было.

--------------------------------

<1> Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 92, anm. 14. Он ссылается на D. 41.2.1.3: безумные, малолетние, спящие не могут приобрести владения, quia affectionem tenendi non habent.

<2> Pininski, op. cit., I, s. 263.

<3> Ibid., s. 254 ff. Это вытекает и из цитированной выше D. 23.3.9.3.

<4> Randa, Der Besitz, § 11, s. 402.

<5> Appleton, op. cit., § 92.

Затем, во-вторых, спрашивается, что собственно надо понимать под "домом" приобретателя? Прежде всего Савиньи полагает, что дом может быть и чужой для приобретателя, лишь бы этот последний имел власть над ним, например, жил в нем <1>. И Экснер считает правильным слово "дом" понимать в широком смысле <2>. Очень широко применяет эту мысль Иеринг: вещь может быть положена не только в доме, но также в саду, во дворе и даже в поле приобретателя. Такого же мнения и Пининский <3>. Я согласен, что слово "дом" не следует понимать буквально: scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem <4>; я согласен далее, что под это понятие могут подойти и двор, и сад приобретателя, но подводить сюда и поле логически неправильно: слово "дом" такого значения иметь не может, а позитивный закон также не дает нам этого основания. Иеринг и Пининский в своем мнении исходят из принятых ими общих принципов, и с этой стороны их мнение последовательно, но дело в том, что самые принципы их неправильны, а с разрушением фундамента падает и то, что на нем построено.

--------------------------------

<1> Savigny, Das Recht des Besitzes, § 17, s. 227.

<2> Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 104, anm. 41.

<3> Pininski, op. cit., I, s. 246 - 247. Этим Пининский пользуется, чтобы еще один раз подчеркнуть, что приобретение владения совсем не состоит в установлении фактического господства над вещью.

<4> D. 1.3.17, Celsus.

Далее, в том же II в. юрист Яволен считал достаточным, чтобы отчуждатель положил отчуждаемую им вещь не только в доме приобретателя, но и вообще на виду у него, приобретателя (in conspectu meo) <1>.

--------------------------------

<1> D. 46.3.79: Pecuniam, quam mihi debes, aut aliam rem si in conspectu meo ponere te jubeam, efficitur, ut et tu statim libereris, et mea esse incipiat; nam tum, quod a nullo corporaliter ejus rei possessio detinetur, adquisita mihi et quodammodo manu longa tradita existimanda est. Windscheid, op. cit., § 153, anm. 5, s. 668; Meischeider, op. cit., § 48, s. 231 - 232.

При этом Савиньи, Экснер, Ранда и Пининский правильно требуют присутствия сторон при вещи <1>. И при том Ранда и Экснер считают необходимым такое положение дела, чтобы ничто не мешало в любой момент овладеть вещью: только при этом условии, говорит второй из них, corpus et tactus не нужны и достаточно приобретения oculis et affectu.

--------------------------------

<1> Savigny, Das Recht des Besitzes, § 16, s. 216 - 217; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 96 - 97; Randa, Der Besitz, § 11, s. 411 - 412; Pininski, op. cit., I, s. 270 - 273.

По этому поводу нельзя не заметить следующего.

В разобранном казусе отчуждатель исполнил все, к чему он был обязан, и сделал приобретение владения, в смысле фактического господства над вещью, вполне возможным, но приобретатель пока еще не воспользовался ни своим правом, ни этой возможностью. Таким образом, здесь дело идет не о приобретении реального господства над вещью, а лишь об установлении возможности такого приобретения, а между тем владение, possessio, несомненно приобретается. Следовательно, владение и реальное господство - понятия различные.

Таким образом, здесь оправдываются приведенные мною выше слова Бринца, что владение есть только условие для господства, но не самое господство.

Это же самое относится и к приобретению владения посредством передачи ключей от того помещения, в котором находятся приобретаемые вещи, например от погреба, в котором хранятся бочонки с вином.

Здесь только возбуждает бесконечные споры вопрос о том, необходимо передать ключи возле данного помещения или же это можно сделать и вдали от него.

Так, юрист Гай ничего не знает об этом требовании <1>. Это II в. И в III в. Павел также ничего не говорит о praesentia rei <2>. Между тем его современник, Папиньян, требует, чтобы ключи были переданы непременно apud horrea <3>. А Юстиниан в своих Институциях опять умалчивает об этом реквизите <4>.

--------------------------------

<1> D. 41.1.1.6: Item si quis merces in horreo repositas vendiderit, simul atque claves horrei tradiderit emptori, transfert propriatem mercium ad emptorem.

<2> D. 41.2.1.21: et vina tradita videri, cum claves cellae vinariae emptori traditae fuerint.

<3> D. 18.1.74: Clavibus traditis ita mercium in horreis conditarum possessio tradita videtur, si claves apud horrea tmditae sint; quo facto confestim emptor dominium et possessionem adipiscitur, etsi non aperuerit horrea.

<4> J. 2.1.45: Item si quis merces in horreo depositas vendiderit, simul atque claves horrei tradiderit emptori, transfert proprietatem mercium ad emptorem. Хотя здесь, как и в цитированной выше I.9, говорится о переходе только права

собственности, а не владения, но ввиду общих правил о приобретении права собственности по римскому праву приобретение владения здесь разумеется само собою.

Такой законодательный материал вызвал резкое разделение мнений и в юридической литературе.

Так, юрист XVII и начала XVIII в. Ioh. Voet. поддерживал мнение Папиньяна <1>. Затем ученые XVIII в. были против необходимости praesentia ret. В XIX в. Савиньи выступает в защиту более строгого мнения Папиньяна <2>. В таком же смысле решает вопрос Экснер <3> и многие французские юристы <4>. В Германии же Дернбург и Бирман - против необходимости praesentia rei <5>. Есть и средние мнения: Пининский считает неуклонное требование praesentia rei педантичным; важно лишь то, чтобы отчуждатель мог перестать заботиться о вещи, а приобретатель получил возможность распоряжаться ею <6>. Такого же мнения и Ранда, видящий здесь вопрос факта <7>. А Салейль предполагает, что решение вопроса менялось с течением времени, но в конце концов в Риме перестали требовать praesentia rei <8>.

--------------------------------

<1> Johannis Voet, Commentarius ad Pandectas, T. I, 1778, lib. XII, Tit. I, n. 5.

<2> Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 223 ff.

<3> Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 99 - 102.

<4> Wodon, op. cit., n. 197; Molitor, op. cit., n. 29; Vermond, op. cit., n. 21; Appleton, op. cit., § 91.

<5> Dernburg, Pandekten, I, § 178, anm. 8; Biermann, Traditio ficta, s. 398.

<6> Pininski, op. cit., I, § 15, s. 282 ff.

<7> Randa, Der Besitz, § 11, s. 420.

<8> Saleilles, op. cit., n. 37 - 39. См. еще по этому вопросу: Fr. Klein, Sachbesitz und Ersitzung, s. 14 - 15, 20. Оба эти автора видят здесь приобретение владения animo solo. Meischeider, op. cit., § 51, s. 250 ff., § 48, s. 235, anm. 3; Strohal, Succession, s. 88 ff., 183; Ihering, Ueber den Grund, s. 207 - 209. Иеринг в требовании praesentia rei видит отголоски

первобытного материализма в понятии владения. Marinier, sur la possession et les actions в Revue critique de et de jurisprudence, t. 14, Paris, 1859, n. 28, p. 356; Saleilles, op. cit., n. 38 - 41: владение приобретается без материальной apprehensio.

По поводу этих вопросов небезынтересно привести еще и мнение Колера.

Он, исходя из понятия владения как фактического господства, которое может быть приобретено только действительно, реально и отнюдь не посредством заменяющих его знаков, совершенно справедливо говорит следующее. Кто в Берлине передает ключи от дома на Дунае, тот не передает владения; думать иначе значило бы думать нечто непонятное. Но представлять себе дело так, что передача ключей производит то же самое следствие, что и передача дома (т.е. переход права собственности), было бы вполне разумно. Поэтому символическая traditio совсем не есть передача владения; это форма, имеющая то же самое вещное действие, что и передача владения <1>.

--------------------------------

<1> Annalen der Grossherzoglichen Badischen Gerichte, Bd. 40, s. 237 - 238.

Это, однако, не совсем точно для римского права: там владение не было реальным, фактическим господством над вещью, если иметь в виду времена Гая и Папиньяна. Приобретения реальной власти нет не только при передаче ключей в отдалении от приобретаемой вещи, как это предполагается в примере Колера, но даже и при условии ближайшей praesentia rei, как на это совершенно правильно указывает Гольдшмидт: ведь у традента может быть несколько одинаковых ключей <1>!

--------------------------------

<1> Goldschmidt, Studien zum Besitzrecht, s. 15, anm. 43.

Отсюда необходимо заключить, что в данной категории случаев владение является не чем иным, как совокупностью известного рода правомочий. Здесь на первый план выступает правовая природа владения, а древний материализм в ослабленной степени сказывается лишь в необходимости внешних знаков, внешней обрядности для приобретения этих особых правомочий, называемых владением.

Но идем дальше. Мы уже видели, что еще в I в. при покупке бревен или вообще строевого леса передача их покупщику заменялась установлением стражи над ними. Позже юрист Павел еще больше ослабил фактическую власть приобретателя, признавши, что для приобретения владения достаточно наложить лишь свои метки на купленные бревна: videri autem trabes traditas, quas emptor signasset <1>. Впрочем, Ульпиан высказывает обратное мнение: метка кладется не для замены traditio, а по большей части для того, чтобы избежать смешения купленных предметов с другими подобными <2>. Но это противоречие лишь кажущееся: из приводимого Ульпианом мотива его решения видно, что надо различать обстоятельства каждого данного казуса, так что если стороны имеют в виду только предупредить замену одного предмета другим, то в наложении метки действительно нет traditio; если же имеется в виду приобретение владения, то наложение метки вполне пригодно и для этой цели <3>.

--------------------------------

<1> D. 18.6.15(14).1.

<2> D. 18.6.51.2: Si dolium signatum sit ab emptore, Trebatius ait traditium id videri, Labeo contra, quod et verum est; magis enim ne summutetur signari solere, quam ut traditum videatur.

<3> Такого мнения держатся Dernburg (Pandekten, I, § 178, anm. 7), Pininski (op. cit., I, s. 293 - 299), Saleilles (op. cit., n. 43, а вообще n. 42 - 45)). Вообще по этому вопросу см. Savigny, Das Recht des Besitzes, § 16, s. 219; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 96, anm. 23, s. 155 - 156, 171; Meischeider, op. cit., § 53, s. 255 ff.; Randa, Der Besitz, § 11, s. 415 - 417; Strohal, Succession, s. 91 f.; Goldschmidt, Studien zum Besitzrecht, s. 15, anm. 43. Из них Экснер в наложении метки видит не corpus, а выражение владельческой воли и предполагает apprehensio уже свершившеюся раньше. Салейль полагает, что здесь дело обходится без материальной apprehensio.

Таковы те важнейшие спиритуалистические облегчения traditio, которые выработались в течение классического периода сравнительно с реальной передачей вещи в древнейший период римского права. Но и при таком положении дела все же traditio далеко не редко оказывалась затруднительной для сторон ввиду необходимости совершать каждое приобретение лично, а не через других.

Представим себе, что один из контрагентов или болен, или занят другими делами, или находится в отсутствии, и вот сделка совершенно невозможна.

Личное установление каждым своих правоотношений есть одна из характернейших черт римского гражданского права: ut unusquisque sibi adquirat, quod sua interest <1>. Эта идея до того прочно коренилась в римском правосознании, что даже и в праве Юстиниана не дошли еще до признания свободного представительства в приобретении прав <2>.

--------------------------------

<1> D. 45.1.38.17. Это прекрасно очерчено Дернбургом в его Пандектах (т. I, § 80). - Die Selbsterschaffung des Rechtes der Betheiligten durch ihren Willen war das Ideal der . И вот примеры. Дом моего соседа угрожает мне

обвалом; но мой сосед не обязан из-за этого ремонтировать свой дом и в случае действительного обвала не обязан возмещать понесенные мною убытки. За то я имею право до обвала потребовать, чтобы мой сосед сам обязался посредством стипуляции к возмещению могущих случиться убытков - cautio damni infecti. Отказ его дать такое обязательство влек невыгодные для него последствия, но зато если он по стипуляции отвечал в конце концов за убытки, то эта ответственность вытекала из лично им самим принятого обязательства. Второй пример: для вступления в брак требовалось разрешение родителей, и отец не имел права отказать в этом без достаточных оснований. Но если это тем не менее случалось? Тогда принуждали отца дать нужное согласие, и выходило так, что дети вступали в брак всегда по воле родителей! Та же идея и в процессе: многие важнейшие акты процесса совершались на основании договора сторон. Поэтому, между прочим, в древнейшее время процесс совсем не был возможен, если к магистрату не являлись обе стороны одновременно для заключения нужного договора. См. и Windscheid, op. cit., § 73, anm. 4; Боголепов. Указ. соч. § 277. С. 493.

<2> Gajus, Inst. II.95: Ex his apparet, per liberos homines, quos nequejuri nostro subjectos habemus, neque bona fide

possidemus, item per alienos servos, in quibus neque usumfructum habemus, neque justam possessionem, nulla ex causa nobis adquiri posse. Et hoc est, quod vulgo dicitur per extraneam personam nobis adquiri non posse; Paulus, Rec. Sent. V.2.2: Per liberas personas, quae in potestate nostra non sunt, adquiri nobis nihil potest; J. 2.9.5 - почти дословно воспроизводятся цитированные слова Гая; D. 13.7.11.6: Per liberam autem personam pignoris obligatio nobis non adquiritur; D. 45.1.126.2: per liberam personam... obligationem nullam adquirere possumus; D. 45.1.38.17: Alteri stipulari nemo potest... D. 50.17.73.4: Nec paciscendo, nec legem dicendo, nec stipulando quisquam alteri cavere potest D. 44.7.11: Quaecumque gerimus, cum ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationes intium sumant, inanem actum nostrum efficiunt, et ideo neque stipulari, neque emere vendere contrahere, ut altersuo nomine recte agat, possumus. См. еще D. 23.3.43.1; D. 43.24.3.pr.: Dernburg, Pandekten, I, § 118; Windscheid, op. cit., § 73, s. 295 - 297; Keller, op. cit., § 61;

Mitteis, Die Lehre von der Stellvertretung nach Recht mit des Rechts,

Wien, 1885, § 4, s. 32 ff.; Vermond, op. cit., n. 48, 51 - 52. О представительстве см. еще Schlossmann, Der Besitzerwerb durch Dritte nach und heutigem Rechte: ein Beitrag zur Lehre von der Stellvertretung, Leipzig, 1881; Ihering, Mitwirkung

fremde в Iherings die Dogmatik des Rechts, Bd. I, Heft 3, 1856, s. 273

ff.; Savigny, Obligationenrecht Bd. II, 1853, § 54 ff.; Он же. System des heutigen Rechts, Bd. II, 1840, § 113;

Pininski, op. cit., II, § 10, s. 212 ff.; Harburger, op. cit., § 4, s. 12 ff. У нас Боголепов. Указ. соч. § 277. С. 493 - 496, § 278, с. 496 - 497; Казанцев. Учение о представительстве в гражданском праве, 1879.

Mitteis (op. cit.) видит причину недопущения в Риме свободного представительства, во-первых, в особенностях формализма цивильных сделок (s. 13 ff.) и, во-вторых, во введении actiones institoria и exercitoria (s. 23 ff.). Другие объяснения см. там же, s. 9 ff.

Только совершенно специальные постановления смягчали отчасти суровость этого правила. Так, допускалось законное представительство для малолетних, умалишенных, муниципий и т.п. <1>. Затем, все приобретенное рабами и вообще подвластными лицами поступало в имущество домовладения ipso jure, причем, однако, обязанности на последнего не переходили <2>. Наконец, все совершенное, в пределах известных обязанностей, капитаном судна (magister navis) или приказчиком над каким-нибудь промышленным предприятием (institor) или лицом, получившим пекулий, переходило не только в активной, но и в пассивной части на собственника судна (exercitor navis), на предпринимателя, на лицо, давшее имущество в пекулий <3>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 119, Ziff. 3, Buchstabe c; Боголепов. Указ. соч. С. 494.

<2> Dernburg, Pandekten, I, § 118; Windscheid, op. cit., § 73, s. 298; Vermond, op. cit., n. 49 - 50; Боголепов. Указ. соч. § 277. С. 494. Это не было представительством в точном смысле: приобретение переходило на домовладыку помимо воли подвластного и без воли и сознания домовладыки. D. 45.1.38.17: Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si servus domino, filius patri stipuletur; D. 45.1.126.2: per liberam personam, quae neque juri nostro subjecta est, neque bona fide nobis servit, obligationem nullam adquirere possumus.

<3> D. 14.1.1.pr.; D. 14.3.1; J. 4.7.4 - 5. Характерно начало первого фрагмента из указанных здесь: Utilitatem hujus edicti patere nemo est qui ignoret. Dernburg, Pandekten, I, § 118, Ziff. 2, Bd. II, § 13; Windscheid, op. cit., § 73, s. 298, Bd. II, § 482, s. 1036 ff., § 484, s. 1049 ff.; Keller, op. cit., § 238, 239; Боголепов. Указ. соч. С. 494 - 496.

Во всех же остальных случаях приходилось прибегать к посредственному представительству: мандатарий совершал сделку на свое имя, а затем уже по второй сделке передавал все приобретенное, весь актив и пассив, своему доверителю <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 117, Ziff. 2; Windscheid, op. cit., § 73, s. 297.

Так это было, повторяю, относительно приобретения прав.

Совсем иначе был решен вопрос о приобретении владения через посредство свободных лиц. Вначале и здесь имели место некоторые ограничения <1>, но зато уже в классический период было постепенно <2> допущено вполне свободное представительство: сначала через посредство так называемых прокураторов <3>, а затем, ввиду неустойчивости понятия

прокуратора <4>, и через посредство любого свободного лица <5>.

--------------------------------

<1> Это видно из сопоставления D. 41.3.41 и C. 7.32.1: в первом фрагменте из Нерация слышны еще отголоски прежних ограничений: quamvis per procuratorem possessionem apisci non jam fere conveniat. Между тем позже императоры Север и Антонин выражаются уже решительно и определенно: Per liberam personam ignoranti quoque adquiri possessionem... tam ratione utilitatis, quam juris pridem receptum est. Windscheid, op. cit., § 73, anm. 11, s. 298.

<2> Историю этого процесса см. у Пининского (op. cit., II, s. 225, anm. 1).

<3> Dernburg, Pandekten, I, § 119. Ср. Schlossmann, op. cit., § 10, 11, insbes. s. 103: прокуратор - Mann Alles. Против Шлоссмана Pininski, op. cit., II, s. 216 ff., s. 220.

<4> Dernburg, Pandekten, I, § 180, Ziff. 2.

<5> Paulus, Sent. V.2.1: Possessionem adquirimus animo et corpore: animo utique nostro vel alieno; D. 41.1.53: Ea, quae civiliter adquiruntur, per eos, qui in potestate nostra sunt, adquirimus, veluti stipulationem; quod naturaliter adquiritur, sicuti est possessio, per quemblibet, volentibus nobis possidere, adquirimus. См. также C. 4.27.1; С. 7.32.1; D. 41.1.20.2; D. 13.7.11.6. Dernburg, Pandekten. Windscheid (op. cit., § 73, anm. 11) не видит в этом противоречия принципу личного приобретения прав, так как при приобретении владения имеет место представительство не в волеизъявлении, а в факте, in dem factischen Haben der Sache.

Таково господствующее учение о представительстве по римскому праву. Есть и отступающие мнения Савиньи <1> и Шлоссмана <2>, но они не нашли общего признания.

--------------------------------

<1> Савиньи (Obligationenrecht, II, § 54 ff.) на основании цитированной выше D. 41.1.53 полагает, что свободное представительство было допущено в Риме для всех неформальных сделок и только при сделках формальных оно считалось невозможным. Однако Дернбург (Pandekten, I, § 118, anm. 12) и Виндшейд (op. cit., § 73, anm. 14) утверждают, что в указанном фрагменте противоположение делается не между сделками формальными и неформальными - не между jus civile и jus naturale, - а между приобретением права и установлением факта. То же и Keller, op. cit., § 61, anm. 8.

<2> Schlossmann (op. cit.) различает приобретение прав через посредство другого лица, с одной стороны, и всякие другие юридические действия: принятие обязанностей, отречение от прав, сохранение прав, ведение процесса и т.п., с другой стороны (s. 47 - 48, 76); ввиду этого он говорит: неправильно утверждают, что римское право принципиально отвергало свободное представительство; отвергалась возможность только приобретения прав; об этом только и говорят источники (s. 48 ff., s. 78). Почему же приобретение прав через свободных лиц не допускалось? - Во избежание

эксплуатации бедных богатыми: Der will aus dem Freien ein "Erwerbsinstrument" machen; das Recht

sagt: per liberam personam adquiri non potest (s. 71). Невозможность приобретения через свободных лиц распространялась и на владение (s. 79 ff., s. 142 - 143)). Исключение, как и относительно приобретения прав, было сделано только для

прокураторов (s. 86 - 87). Понятие прокуратора - § 10, 11, s. 89 ff. "Mann Alles", s. 103. Отсюда оставалось сделать один

только шаг до признания свободного представительства, но прекращение в III в. творческой деятельности римской юриспруденции помешало этому (s. 157).

Против объяснения разбираемой особенности римского права социально-политическими соображениями восстает Mitteis (op. cit., s. 11): не может быть, чтобы народ в период образования обычного права руководствовался столь глубокими теоретическими и политическими целями; также трудно приписать эти идеи и классическим юристам. Оставляя разбираемый вопрос о представительстве пока в стороне, я хочу принципиально и вообще сказать, что это мнение Миттейса мне кажется неправильным: не нужно только представлять себе дело так, как будто бы данный народ в один прекрасный момент, еще на заре своей истории, вдруг создает себе определенную, всесторонне и стройно обдуманную цель или даже целую систему и затем, в течение многих веков, неуклонно стремится к достижению этой цели. Конечно, такое явление совершенно неправдоподобно и невозможно. Дело происходит иначе. Право создается постепенно под давлением ближайших причин, мелких факторов и ввиду таких же ближайших и частичных целей. Сознания же той общей идеи, того, подчас очень глубокого и первобытному уму совершенно недоступного, принципа, который постоянно осуществляется в развитии данного юридического института, - этого сознания у лиц, вносящих всего лишь по одной лепте

в общее и великое дело создания права, совершенно естественно и не бывает, особенно в первобытные времена. Это уже дело ученых юристов проследить и исследовать каждое юридическое явление и уловить ту идею, которой оно проникнуто, которой оно создано и которой оно живет: сознание и уразумение идеи следует после ее осуществления. Другое дело в наше время: теперь мы в состоянии и наперед ставить себе совершенно сознательно определенные цели, да и то жизнь может менять наши планы иногда очень существенно, так как нельзя же предвидеть всех тех обстоятельств, которые встретятся на пути к поставленной цели: создание права есть дело многих веков, а не одного поколения. Но и с такими ограничениями нельзя того же самого сказать о римских юристах: как ни прославили они себя гениальной способностью проникать в детали каждого мелкого вопроса, все же они были слабее нас в понимании и объяснении общих идей и основных принципов права.

Если же мы теперь опять возвратимся к причинам ограничения представительства в Риме, то я готов вполне согласиться с Миттейсом, что причины лежали не там, где их ищет Шлоссман. Так, Дернбург (Pandekten, I, § 118) совершенно правильно выставляет против Шлоссмана тот факт, что римляне вполне допускали и признавали оказывание различного рода услуг - ministerium - при заключении сделок, а также исполнение всякого рода обязанностей посыльного и т.п., что носит гораздо в большей степени рабский характер, чем роль свободного представителя. Затем, прибавлю я, и вся постановка владения в римском праве говорит также против Шлоссмана: какая это защита свободы одних против других, когда вся масса арендаторов, коммодатариев, депозитариев и т.д. была беззащитна против произвола собственников? Ihering, Der Besitzwille, Cap. XVI, s. 364 ff. Очевидно, в Риме о свободе и равенстве заботились мало.

Вообще теория Шлоссмана, как бы освежающе она ни действовала, побуждая все к новой и новой поверке раз установившихся учений, общего признания далеко не нашла. Dernburg, Pandekten, I, § 180, anm. 1; Windscheid, op. cit., § 73, anm. 3, § 155, anm. 1.

После этих общих замечаний мы теперь ввиду особой важности для нас учения о представительстве <1> перейдем к некоторым деталям его.

--------------------------------

<1> Здесь лежит основание constitutum possessorium'а, сыгравшего в истории traditio роль огромной важности.

А именно надо указать те условия, которые сопровождают приобретение владения через представителя <1>.

--------------------------------

<1> Вообще см. Savigny, Das Recht des Besitzes, § 26, s. 304 ff.; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 125 ff.; Randa, Der Besitz, § 20, s. 535 f.; Meischeider, op. cit., § 60 ff., s. 262 ff.; Windscheid, op. cit., § 155, s. 678. Здесь же, anm. 7a, Kipp излагает особую теорию Lenel'я. Appleton, op. cit., § 104; Митюков. Курс римского права. Киев, 1883. С. 112 - 113.

И вот, во-первых, представитель должен совершить apprehensio по уже указанным общим правилам о приобретении или установлении corpus'а <1>. Здесь, в свою очередь, возможно представительство <2>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 180; Meischeider, op. cit., § 61; Harburger, op. cit., § 4, s. 14.

<2> Harburger, op. cit., s. 16; Ruhstrat, Ueber das constitutum poossessorium в Iherings die Dogmatik des Rechts, Bd. 14, 1875, s. 357. D. 41.2.30.6: Si ego tibi commodavero, tu Titio, qui putet tuum esse, nihilominns

ego id possideo. Et idem erit, si colonus meus fundum locavertit aut is, apud quem deposueram, apud alium rursus deposuerit. Et id quamlibet per plurium personam factum observandum ita erit. Dernburg, Pandekten, I, § 180, anm. 14.

Во-вторых, apprehensio должна быть совершена с намерением приобрести владение для представляемого <1>. Так как внутренние движения души человека очень подвижны и не поддаются контролю, то здесь действует правило, по которому так называемая reservatio mentalis не имеет юридического значения, т.е. если, например, вещь передается традентом представителю для его принципала, а представитель, зная это, имеет, однако, волю приобрести вещь для себя, но воли этой прямо и ясно не высказывает, то считается, что он согласен с традентом, и потому владение приобретается принципалом, а не представителем <2>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 180, Ziff. 4; Windscheid, op. cit., § 155, s. 678 - 679; Meischeider, op. cit., § 61, Ziff. 3, s. 271 ff.; Harburger, op. cit., s. 14. D. 41.2.1.20: Per procuratorem tutorem curatoremve possessio nobis adquiritur. Cum autem suo nomine nacti fuerint possessionem, non cum ea mente, ut operam dumtaxat suam accommodarent, nobis non possunt adquirere.

<2> Источники противоречат. По Юлиану, принципал не приобретает владения через вероломного представителя (D. 41.1.37.6): Si, cum mihi donare velles, jusserium te servo cmmuni meo et Titii rem tradere, isque hac mente accipe t, ut rem

Titii faceret, nihil agetur; nam et si procuratori meo rem tradideris, ut meam faceret, is hac mente acceperit, ut suam faceret, nihhil agetur. Обратного мнения Ульпиан (D. 39.5.13): Qui mihi donatum volebat, servo communi meo et Titii rem tradidit; servus vel sic accepit, quasi socio adquisiturus, vel sic, quasi mihi et socio: quaerebatur quid ageret, et placet, quamvis servus hac mente acceperit, ut socio meo vel mihi et socio adquirat, mihi tamen adquiri, nam et si procuratori meo hoc animo rem tradiderit, ut mihi adquirat, ille quasi sibi adquisiturus acceperit, nihil agit in sua persona, sed mihi adquirit.

Попыток примирить это противоречие было сделано много. Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 306; Randa, Der Besitz, § 20, anm. 2, s. 570; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 136, anm. 15; Windscheid, op. cit., § 155, s. 680; Ihering, Mitwirkung, s.

312 ff., insbes. s. 319 - 320; Он же. Uebertragung der Reivindicatio auf (Cession derselben, reiv. utilis, Connossement) в Iherings die Dogmatik des Rechts, Bd. I, 1856, s. 142; Meischeider, op. cit., s. 271 ff. Некоторые считают противоречие неустранимым. Bekker, op. cit., § 23c, s. 213 f.; Mitteis, op. cit., s. 140, anm. 145.

В-третьих, и представляемый должен иметь волю приобрести владение через представителя <1>. Эта воля может быть выражена до совершения представителем apprehensio (поручение, полномочие - представительство в собственном смысле) или же после этого: последующее одобрение и принятие совершенного представителем <2>. В первом случае не требуется, чтобы представляемый имел в виду и определенную вещь, и определенный способ apprehensio; достаточно и общего поручения, например, управлять всем имуществом <3>.

--------------------------------

<1> Rec. Sent. Pauli V.2.1: Passessionem adquirimus... animo utique nostro, corpore vel nostro vel alieno. Dernburg, Pandekten, I, § 180, Ziff. 4; Windscheid, op. cit., § 155, s. 686; Meischeider, op. cit., § 62, s. 278 ff.; Harburger, op. cit., s. 13 - 14; Appleton, op. cit., § 104.

<2> Dernburg, Pandekten, I, § 84, Ziff. 3; Harburger, op. cit., s. 15, anm. 13; Windscheid, op. cit., § 74, s. 313 ff. C. 4.28.7.pr.: Omnis ratihabitio prorsus trahitur et confirmat ea ab initio, quae subsecuta sunt. - Результат один и тот же, но это не есть представительство в собственном смысле слова.

<3> D. 41.2.49.2: possessio per procuratorem ignoranti quaeritur. Так же и J. 2.9.5. Только Savigny (Das Recht des Besitzes, s. 315 f.) понимает это узко. Среднего мнения Pininski (op. cit., II, s. 222 - 224). Остальные за широкое понимание общего поручения. Dernburg, Pandekten, I, § 180, anm. 16; Windscheid, op. cit., § 155, anm. 29; Randa, Der Besitz, § 20, s. 550 и anm. 12; Meischeider, op. cit., § 63, s. 284 ff.; Bekker, op. cit., s. 208; Harburger, op. cit., s. 13 - 14.

Наконец, надо еще заметить, что представитель должен иметь только общую правоспособность, а не ту специальную, которая необходима для данной сделки, если бы он заключал ее для себя лично. Это потому, что контрагентом является представляемый, а не представитель <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 119, Ziff. 3, § 117, Ziff. 1. Cp. Mitteis, Die Lehre von der Stellvertretung, s. 110; Randa, Das

Легко себе представить, какое существенное облегчение было внесено допущением представительства в дело приобретения владения: каждый мог во много раз увеличить свою деятельность в этом направлении. Личного присутствия и участия приобретателя в каждой сделке больше не требовалось, и потому время и пространство потеряли значительную часть своего тормозящего оборот влияния.

Но в то же самое время факт допущения представительства имеет для нас и другое значение: по моему убеждению, он неопровержимо доказывает, что владение в описываемую эпоху отнюдь не было фактическим господством над вещью.

В самом деле, если мой представитель имеет фактическую власть над вещью, то это может означать только то, что я получаю право на эту власть, что мой представитель принимает на себя обязанность предоставить данную вещь мне; но при этом отнюдь еще нельзя сказать, что я уже имею вещь в моей власти: от обязанности еще очень далеко до ее исполнения: ожидание чего-нибудь или право на получение чего-либо совсем не тождественно с осуществлением надежды, с реализацией права: должник может не исполнить своей обязанности; поэтому он-то именно и является самым опасным лицом для установления нашего господства над вещью <1>.

--------------------------------

<1> , op. cit., s. 18.

Ввиду изложенных соображений совершенно правильны слова юриста Павла: contra naturam quippe est, ut, cum ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris <1>. Это положение неправильно только для римского права, но именно потому, что там владение не было фактическим господством или же этот характер владения существенно ослаблялся до полной утраты в некоторых случаях. Так, прежде всего, относительно передачи ключей совершенно правильно мнение Колера: если владение есть фактическая власть, то оно может быть приобретаемо только действительно, реально, а не посредством заменяющих его знаков <2>. Непосредственно же о представительстве говорит Зайц: во владении как реальном факте представительство невозможно ни фактически, ни логически: если я стою здесь, то могу ли я вместо Вас здесь стоять? Могу ли я за Вас есть, пить, спать <3>?

--------------------------------

<1> D. 41.2.3.5.

<2> Kohler, Annalen der badischen Gerichte, Bd. 40, 1875, s. 238.

<3> Seitz, Verhandl. des deutsch. Juristentages, I, s. 117 - 119.

"Вопиющее противоречие" между пониманием владения как фактической власти и допущением представительства совершенно справедливо усматривает также проф. Гримм <1>.

--------------------------------

<1> Гримм. Указ. соч. С. 69 - 70. Ту же идею проводит (op. cit., s. 16, 18).

Если же тем не менее представительство в приобретении владения допускалось, то из этого с неустранимой необходимостью вытекает следующее: то учение, которое видит во владении или, точнее, в его внешней стороне, в corpus 'е, фактическое господство, неправильно.

Идея представительства сыграла очень важную роль в многовековой истории traditio. Чтобы понять все ее значение, нам необходимо остановиться теперь на том частном применении этой идеи, которое с таким остроумием было сделано юристом Цельзом. А именно разрешением каждому свободному лицу быть представителем в приобретении владения Цельз, сделав один только шаг дальше, воспользовался в том направлении, что разрешил и каждому отчуждателю-траденту быть представителем своего приобретателя <1>. Таким образом, вместо трех лиц - отчуждателя, приобретателя и представителя - признано было достаточным участие всего лишь двух лиц: отчуждателя и приобретателя, - совершенно так же, как и без представительства; это потому, что отчуждение и представительство слились в одном лице. А это, в свою очередь, не могло не привести к еще большему облегчению apprehensio, чем мы это видели в вышеописанных примерах: если приобретение вещи и от постороннего лица не представляло уже особых затруднений, то и речи не могло быть о трудности приобретения через представителя-традента той вещи, которая и без того уже находилась в его владении: corpus и apprehensio были сведены к нулю. О личности же самого приобретателя нечего и говорить: он мог сидеть сложа руки, так как его участие в приобретении владения ничем не отличалось от участия в приобретении прав.

Способ приобретения, о котором здесь идет речь, называется теперь "constitutum possessorium". Вот знаменитое решение Цельза, которым он был введен в римскую жизнь: Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere; nec enim muto mihi causam possessionis, sed desino possidere et alium possessorem ministerio meo facio; nec idem est possidere et alieno nomine possidere, nam possidet, cujus nomine possidetur; procurator alienae possessioni praestat ministerium (D. 41.2.18.pr.).

Теперь нам надо рассмотреть отдельные вопросы, касающиеся этого способа приобретения владения; тогда перед нами выяснится сущность и основной характер constitutum possessorium'а.

И вот, прежде всего заметим, что для приобретения владения на основании этого фрагмента нужны в общем-то те же условия, что и вообще для traditio: годные лица, вещи и соответственные воля и действие. Но есть и некоторые особенные условия, так как здесь мы имеем дело с частным применением общего понятия "traditio" <1>. Имея в виду те и другие условия, отметим следующие: традент, который в данном случае называется еще и конституентом, не только должен иметь владение <2>, но и должен быть способен потерять владение animo solo <3> и должен иметь способность быть представителем <4>. Приобретатель, само собой разумеется, должен иметь способность к приобретению владения <5>.

--------------------------------

<1> Biermann, Das constitutum possessorium, Berlin, 1885, s. 14.

<2> Biermann, Das constitutum possessorium, s. 14.

<3> Ibid., s. 18.

<4> Ibid., s. 25.

<5> Ibidem.

И вот, первый и важнейший вопрос: каким именно образом совершается приобретение владения?

Господствующее мнение объясняет это так. Указанные лица должны прийти по поводу годной для отчуждения вещи к взаимному соглашению, по которому отчуждатель делается представителем приобретателя по поручению этого последнего <1> и обязывается впредь владеть не для себя, а для своего контрагента <2>. Это само собою не подразумевается, но источники не требуют и специального изъявления его: оно может явствовать из обстоятельств дела <3>.

--------------------------------

<1> Vermond, op. cit., n. 53: мандат здесь невозможен; здесь только из целесообразности сберегается труд на двойную передачу.

<2> Pininski, op. cit., II, s. 239, 241. О договорной природе constitutum possessorium'а говорит и , Urteile des Reichsgerichts, s. 64. Но ср. Harburger, op. cit., s. 36, 42.

<3> Harburger, op. cit., s 37, 70 - 71; Dernburg, Pandekten, I, § 181, anm. 4; Behrend, Verhandlungen des 15 deutsch. Juristentages, I, s. 75; Maynz, Cours de droit romain d'une introduction contenant l'histoire de la politiques

de Rome, T. I, , 1891, § 106, p. 729; Molitor, op. cit., n. 45; Appleton, op. cit., § 105. См. для примера D. 6.1.77. Так это

теперь; в Средние же века требовалась торжественная форма волеизъявления: "constituo me possidere nomine tuo"; и даже спорили, можно ли вместо "constituo" сказать "confiteor". Здесь заметим, кстати, что эта формула, ведущая свое начало еще от глоссаторов, по всей вероятности, дала и название описываемому способу приобретения владения - "constitutum possessorium". Dernburg, Pandekten, I, § 181, anm. 3; Biermann, Traditio ficta, s. 51; Harburger, op. cit., s. 4 - 5. Однако за необходимость прямого указания на представительство и теперь Kroschel (Zur Lehre vom constitutum possessorium,

besonders die causa detentionis, Arch. die civ. Praxis, Bd. 72, 1887, s. 261).

И вот, при наличности всех необходимых условий конституент превращался из юридического владельца в простого держателя вещи, а приобретатель получал юридическое владение и связанные с ним правомочия. Общее правило о приобретении владения применялось следующим образом: animus у приобретателя был бесспорно, а в качестве corpus'а он пользовался, благодаря допущению представительства, владением конституента. Таким образом, здесь ничего

исключительного не было, и владение приобреталось не фиктивно, а действительно <1>.

--------------------------------

<1> Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 206 ff., 236, 318, 323; Dernburg, Pandekten, I, § 181, anm. 3; Windscheid, op. cit., § 155, anm. 8 b., s. 684. До Савиньи здесь видели фиктивную передачу. Так, Leyser говорил, что constitutum possessorium есть inter traditiones fictas nobilissima species, Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 143, anm. 54; Harburger, op. cit., s. 4, anm. 4. Азо видел в этом способ приобретения владения mirabile mundi - Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb; Kohler, Vertrag und Uebergabe, s. 9; Pininski, op. cit., II, s. 248; Biermann, Das constitutum possessorium, s. 10 - 11, 60; Exner, Verhandlungen des 15 deutsch. Juristentages, Bd. I, 1880, s. 3 - 4; Behrend, Verhandlungen, s. 74; Maynz, op. cit., § 106, p. 729; Molitor, op. cit., n. 45; Appleton, op. cit., § 91, 105. Но см. Strohal, Succession, s. 7 ff.

Таково, говорю я, учение господствующей школы <1>. Некоторые же ученые выражают эту мысль особенно рельефно. Так, Экснер требует, чтобы конституент начал держать вещь для приобретателя не только на словах, но и на деле <2>. Затем Рустрат, ограничивающий constitutum possessorium только теми случаями, когда традент имеет кроме юридического владения еще и detentio, считает необходимым, чтобы конституент совершил новую apprehensio специально для своего контрагента. Крошель также требует, чтобы традент изменил заметным <3> для посторонних образом свое отношение к вещи, и вообще он факты считает важнее волеизъявления <4>.

--------------------------------

<1> См. еще о constitutum possessorium'е - Windscheid, op. cit., § 155, s. 684 - 685, anm. 8b; Meischeider, op. cit., § 64, s. 289 ff.; Ihering, Der Besitzwille, s. 210 ff. Доклады Exner'а, Behrand'а и Leonhard'а - Verhandlungen des 15 deutsch. Juristentages, Bd. I. Ruhstrat, op. cit., s. 341 ff.; Randa, Der Besitz, § 20, начиная с 555 страницы; Kroschel, op. cit., s. 257 ff.; Барон. Указ. соч. § 117. С. 14 - 16; Азаревич. Указ. соч. С. 348 - 351; Ефимов. Указ. соч. С. 279 - 280.

<2> Verhandlungen des 15 deutsch. Juristentages, Bd. I, s. 7 - 8.

<3> Ruhstrat, op. cit., s. 341, 359 - 360.

<4> Kroschel, op. cit., s. 257 ff.; Windscheid, op. cit., § 155, anm. 8b.

Однако с таким пониманием constitutum possessorium'а нельзя согласиться.

Вот что говорит по этим вопросам совершенно, как мне кажется, правильно Штрогаль. Иногда действительно в случаях constitutum possessorium'а имеет место такое положение дела, при котором в самом деле возможно реальное овладение вещью, т.е. такое овладение, какое необходимо для односторонней occupatio. Но так бывает не всегда: представим себе случай, когда традент сохраняет за собой владение animo solo (земельный участок в горах, недоступный зимою). Нет никакого основания отрицать здесь возможность constitutum possessorium'а <1>. Но и, с другой стороны, нет никакой возможности утверждать, что здесь возможна какая-либо apprehensio, какое-либо обновление corpus'а <2>. Но если мы возьмем и те случаи, когда отчуждаемая вещь находится у конституента, то и здесь мне кажется, что новая apprehensio совершается только в курсах пандектного права, а не в действительности. В самом деле, я продаю свою библиотеку или домашнюю обстановку, выговаривая себе право пользоваться этими вещами в течение всей моей жизни или же до известного срока. Или я продаю свой земельный участок и тут же беру его в аренду. Кроме заключения соответствующего договора что я должен еще сделать с этими вещами для того, чтобы приобрести их во владение моего контрагента? Я не могу назвать в виде примера ни одного действия, которое не вызвало бы улыбки и не показалось бы насмешкой над здравым смыслом и над действительностью.

--------------------------------

<1> За отрицание Windscheid, op. cit., § 155, anm. 8c. Против Виндшейда Kroschel, op. cit., s. 264 - 266; Biermann, Das constitutum possessorium, s. 50.

<2> Strohal, Succession, s. 189 - 190.; Harburger, op. cit., s. 16 ff., s. 20 ff. Так еще Bartolus: in casu praedicto non requiritur actus, sed solus animus (ibid., s. 21, anm. 20). Против этого мнения Ruhstrat, op. cit. Сказанное в тексте, как мне кажется, подтверждается и источниками. См., например, C. 8.53(54).28: отчуждается какая-либо вещь, и в то же время устанавливается отчуждателем в свою пользу узуфрукт. По этому поводу императоры Гонорий и Феодосий говорят: eam (rem) continuo tradidisse credatur, причем - ne quid amplius requiratur, quo magis videatur facta traditio, sed omnimodo idem sit in his causis usumfructum retinere, quod tradere: удержание узуфрукта заменяет передачу во всяком случае. См.: Strohal, Succession, s. 190, anm. 32.

Правда, бывают и такие случаи, когда действительно над отчуждаемой вещью совершается какое-нибудь внешнее действие. Например, я покупаю в магазине какую-нибудь вещь и прошу сохранить ее для меня до следующего дня. Обыкновенно эту вещь упаковывают и кладут на другое место. Но существенной необходимости в этом нет, и constitutum possessorium от этих действий, вызываемых удобствами, а не юридическими соображениями, не зависит.

Или вот еще пример: я покупаю на передвижной выставке картину с правом получить ее только по окончании предположенного передвижниками турне. Что делают с этой картиной в знак приобретения мною владения и собственности? Самое большее - привешивают к ней ярлычок с надписью "продана". Но это имеет только то значение, чтобы избежать излишних разговоров с теми любителями искусства, которые, не зная, что они опоздали, также пожелали бы приобрести ту же самую картину. Мое же владение и мое право приобретается до наложения этого знака и от его упущения не зависит.

Ввиду изложенного я присоединяюсь к той проводимой многими учеными мысли, что при constitutum possessorium

'е владение приобретается animo solo, одним соглашением <1>. Эта мысль необходимо должна быть принята еще и ввиду тех указанных выше случаев, когда никакая apprehensio даже и не возможна, а между тем владение приобретается. А это еще раз доказывает правильность принимаемого мною учения о владении как о совокупности известных правомочий

(possessio = jus possessionis).

--------------------------------

<1> Harburger, op. cit., s. 21, 34: corpus уже есть налицо. Pininski, op. cit., I, s. 237: одно соглашение достаточно не потому, что corpus уже есть, а потому, что желание хозяйственного обладания достаточно выражено уже раньше. ,

Urteile des Reichsgerichts, s. 64 - 65: constitutum possessorium нарушил правило, по которому для перехода права собственности требовалась реальная передача господства. При этом C. 2.3.20 как абстрактное правило, часто нарушаемое исключениями, теряет свою ценность. Oberappellationsgericht в Дрездене высказался в 1864 г. так: constitutum possessorium является исключением из того правила, по которому право собственности может быть передаваемо только посредством реальной traditio, а не простым договором. Seufferts Archiv, Bd. 19, Nr. 15; цитирую по указанному выше сочинению Рустрата (s. 364 - 365) который высказывается против этого объяснения. Даже Дернбург (Pandekten, I, § 181) говорит о замене телесной передачи волеизъявлением и о передаче владения посредством волеизъявления. Против этого Exner: владение приобретается только действием, а не словами (Verhandlungen, s. 6). Однако это противоречит фактам.

Далее, природа и характер constitutum possessorium'а уясняются из ближайшего рассмотрения правил, касающихся личности конституента. Во-первых, возможен ли constitutum possessorium со стороны отчуждателя, который и сам владеет через другого? Вопрос этот очень спорен. Но все же большинство ученых отвечает на него утвердительно <1>. Только Рустрат и Бэр относятся к нему отрицательно <2>. Но доводы их, мне кажется, неправильны. Так, Рустрат говорит: нельзя допускать constitutum possessorium'а, когда земельный участок отдан, например, в аренду, так как в этих случаях могут потерпеть интересы арендаторов. Однако этот мотив скорее пригоден для законодателя, чем для истолкователя положительного права, и именно для Древнего Рима он с этой стороны неправилен: там арендаторы совсем не пользовались вниманием и заботливой охраной со стороны законодателей. Как мы видели, их отношение к имуществу считалось не владением, а простым держанием, лишенным посессорной защиты. Кроме того, в Риме действовало правило, по которому продажа земельного участка прекращала арендные договоры (kauf bricht Miethe). Таким образом, все права и преимущества были на стороне собственника, а арендатор не только не смел мешать собственнику в осуществлении им своих прав, но даже мог совершенно противозаконно быть согнанным с арендуемого им земельного участка. Таков привилегированный аристократизм собственников и рабское положение арендаторов в Риме.

--------------------------------

<1> Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 320, anm. 1; Exner, Verhandlungen, s. 9 - 10; Zierbarth, Die Realexecution und die Obligation. Mit besonderer auf die Miethe nach und deutschem Recht in Vergleich mit dem

preussischen. Halle, 1866, s. 6 - 7, 146; Harburger, op. cit., s. 24 - 27; Dernburg, Pandekten, I, § 181, anm. 8; Kroschel, op. cit., s. 264 - 267.

<2> Ruhstrat, op. cit., s. 341, 343 ff., s. 359 - 367; , Zur Besitzlehre в Iherings die Dogmatik des Rechts, Bd. 26, N. F. 14, s. 331 ff. По-видимому, такого же мнения и Windscheid (op. cit., § 155, anm. 8c), но его аргументы касаются вопроса о causa detentionis, который будет рассмотрен ниже. См. Vermond, op. cit., n. 53.

Этим, я думаю, вполне опровергается мнение Рустрата <1>.

--------------------------------

<1> Кроме того, по мнению Экснера, Рустрат, отрицая здесь возможность constitutum possessorium'а, извращает понятие представительства: не представитель осуществляет владение для меня, а я сам осуществляю свое владение через представителя. Verhandlungen, s. 9 - 10. Ниже, при рассмотрении traditio brevi manu, мы встретимся с еще одним аргументом в пользу принимаемого мною мнения.

Что касается, далее, Бэра, то он потому стоит против constitutum possessorium'а в данной категории случаев, что здесь отчуждатель не может заменить corpus приобретателя своим держанием: вещь находится у третьего лица.

Но constitutum possessorium совсем не требует детенции в лице конституента как длительного состояния. Это можно вывести, между прочим, из D. 41.2.30.60 <1>. И при этом новый детентор, получивший вещь конституента, может даже не знать, кому вещь в данный момент принадлежит и для кого он должен владеть. Следовательно, как его воля и согласие, так и самая detentio безразличны.

--------------------------------

<1> Указанное место источников - I. 30 cit. - оправдывает следующее решение Дернбурга: я поручаю своему мандатарию купить для меня лошадь, а он в свою очередь поручает получить и привести в конюшню купленную лошадь своему кучеру; это второе поручение ничуть не мешает мне приобрести владение.

Таким образом, сохранение владения конституентом для приобретателя несомненно возможно и без detentio. Весь вопрос сводится к тому, возможно ли приобретение владения не имеющим detentio конституентом для своего контрагента? Без сомнения, возможно, лишь бы только он совершил новую apprehensio. Но только не может быть, чтобы совершение такой apprehensio действительно требовалось: ведь здесь пришлось бы совершить двойную передачу, а это римским правом было именно устранено через constitutum possessorium (и traditio brevi manu).

Итак, каждый владелец, имеет он детенцию или нет, способен к совершению constitutum possessorium'а: независимое от детенции jus possessionis может быть передано в обоих случаях совершенно одинаково.

Теперь спрашивается, во-вторых, может ли представитель - арендатор, депозитарий и т.п. - без воли и ведома настоящего владельца совершить constitutum possessorium? Дернбург совершенно правильно отрицает это <1>. Так и Бирман <2>. И в самом деле, D. 41.2.18.pr. говорит: "Чем я владею для себя, тем я могу владеть и для другого". И далее: "Я перестаю владеть и делаю владельцем другого". Следовательно, владение у конституента должно быть налицо. Затем, если во владении видеть jus possessionis, то мне кажется правильным и необходимым применение сюда правила: nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet <3>. Однако Гарбургер допускает и здесь constitutum possessorium, и это на том основании, что приобретение владения есть акт односторонний, что во владении нет successio <4>. Не соглашаясь с этим утверждением, я должен, однако, оговориться. Я вполне признаю, что в разбираемой категории случаев возможно одностороннее приобретение владения. В самом деле, представим себе, что приобретатель берет собственными руками вещь с согласия детентора и уносит ее с намерением присвоить ее себе окончательно. Здесь владение приобретается несомненно. Но будет ли это traditio или constitutum possessorium? Конечно, нет <5>; а потому не будет и тех последствий, которые обыкновенно вытекают из этого последнего: например, такое владение как незаконное и не сопровождаемое соответствующим договором с управомоченным лицом не пригодно, по римскому праву, для приобретения права собственности.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, § 181, anm. 8. См. Windscheid, op. cit., § 155, anm. 8. Отрицает и Pininski (op. cit., II, s. 27 -

38)).

<2> Biermann, Traditio ficta, s. 401, anm. 110.

<3> D. 50.17.54; Strohal, Succession, s. 3. Против этого Randa, Der Besitz, s. 485 - 486.

<4> Harburger, op. cit., s. 82 - 83.

<5> Constitutum possessorium есть частное применение traditio, а traditio как способ приобретения владения, а через него и права собственности требует, как мы видели выше, легитимации традента на отчуждение; простой же детентор

этой легитимации не имеет. См.: Pininski, op. cit., II, s. 38 и Strohal, und im Hinblick auf den Entwurf eines Gesetzbuches das Deutsche Reich в Iherings die Dogmatik des

Rechts, Bd. 27, N. F. Bd. 15, 1889, s. 352, 355.

Что же касается самого основания мнения Гарбургера, что во владении нет successio, то, как показывают новейшие исследования <1>, это утверждение сомнительно. На этом общем вопросе мы остановимся ниже, когда изложим в их частностях все отдельные способы приобретения владения. А теперь идем дальше в рассмотрении constitutum possessorium'а.

--------------------------------

<1> См. пока Strohal, Succession.

Мы уже рассмотрели более или менее подробно вопрос о личности конституента и о том, как здесь владение приобретается с внешней стороны, т.е. насколько здесь нужна материальная apprehensio. Теперь нам остается рассмотреть внутреннюю сторону приобретения права собственности посредством constitutum possessorium'а, т.е. те соглашения или договоры, которые для этого необходимы.

Прежде всего для приобретения права собственности необходимо, конечно, заключение соответствующего договора о переходе исключительного обладания вещью на приобретателя. Здесь, как увидим ниже, возникает вопрос о необходимости основания для этого перехода (causa traditionis). Затем, что касается специально constitutum possessorium 'а, является очень спорным вопрос о необходимости такого договора, который являлся бы основанием оставления вещи у конституента (causa detentionis). Скажем иначе: достаточно для приобретения владения по constitutum possessorium'у одного волеизъявления со стороны традента-представителя, что он впредь будет держать вещь для приобретателя (абстрактный constitutum possessorium), или же нужен еще договор, например, найма, узуфрукта, поклажи и т.п., который служил бы причиной оставления вещи у конституента (каузальный constitutum possessorium)?

Вопрос этот имеет важное практическое и теоретическое значение. Если мы примем абстрактный constitutum possessorium, то приобретение владения значительно упростится, сведется к одному только соглашению сторон, и придется признать, что принцип traditio имеет здесь важное и существенное исключение, которое может иметь очень широкое применение.

Если же, наоборот, мы примем теорию каузальности constitutum possessorium'а, то его применение, во-первых, затруднится вследствие его большей сложности самого по себе и вследствие большей трудности процессуального осуществления основываемых на нем прав; во-вторых, существенно сократится, так как во всех тех случаях, когда каузального договора нет, владение считаться приобретенным не будет. Особенно это относится к тем теориям каузальности, которые выставляют наиболее строгие условия.

Хотя этот вопрос о causa detentionis касается, собственно говоря, внутренней стороны приобретения владения, тем не менее он интересен и для нашего постоянного противоположения двух систем: traditio - с внешней стороны - и соглашения. В этом мы убедимся, во-первых, при рассмотрении следующих стадий развития, которому подвергся constitutum possessorium; а во-вторых, при рассмотрении вопроса de lege ferenda. Наконец, и полнота изложения требует также остановиться на этом вопросе.

Согласия, как я уже сказал, по этому вопросу нет <1>.

--------------------------------

<1> О прежних теориях по нашему вопросу см.: Harburger, op. cit., s. 6 - 7, Kohler, Vertrag und Uebergabe, § 2 ff.; Biermann, Traditio ficta, в соответствующих местах книги; там же и судебная практика. Exner, защитник теории каузальности, указывает, между прочим, на Донелла как на приверженца той же теории (Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 144, anm. 56). Донелл говорит якобы следующее: "constituit autem quis... si ejus rei... usum sibi ex aliqua justa causa retineat". Со слов Экснера, такое же понимание мнения Донелла принято и Иерингом (Der Besitzwille, s. 210, anm. 1). Однако Kohler (Vertrag und Uebergabe, s. 12, anm. 17) обнаружил здесь грубую ошибку. Полный текст Донелла гласит следующее: Constituit autem quis, se nostro nomine possidere, aut verbis, aut re aliqua et facto. Verbis, si dicat, se id constituere. Re et facto, si ejus rei, quam mihi dominus idemque possessor traditam vult, usum sibi ex aliqua justa causa retineat, dum aut retinet sibi usumfructum, aut rem a me conducit vel precario accipit. Таким образом, и простое заявление

о держании впредь вещи для приобретателя, по словам Донелла, представляет из себя constitutum possessorium - результат, диаметрально противоположный утверждению Экснера.

Многие ученые высказываются за необходимость causa detentionis <1>; много также и противников этого мнения

<2>.

--------------------------------

<1> Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 143 ff. и Verhandlungen, s. 7 - 8.; Behrend, Verhandlungen, s. 82; Pininski, op. cit., II, s. 239, 243 ff.; Meischeider, op. cit., § 64, s. 290 - 291; Ihering, Der Besitzwille, s. 210 - 212; Randa, Der Besitz, § 20, s. 262; Harburger, op. cit., s. 38 ff., 66 - 67. Но и в теории каузальности опять есть свои подразделения.

<2> Savigny, Das Recht des Besitzes, § 27, s. 319 - 320; Dernburg, Pandekten, I, § 181, Ziff. 1; , Urteile des Reichsgerichts, s. 66; Он же. Zur Besitzlehre в Iherings die Dogmatik des Rechts, Bd. 26, N. F.

14, 1888, s. 328 - 329; Biermann, Das constitutum possessorium, s. 48 ff.; Goldschmidt, Studien zum Besitzrecht, s. 14 - 15, anm. 42; Kroschel, op. cit., s. 257 ff., 264; Brunner, Verhandlungen des 15 deutsch. Iuristentages, I, s. 110; , op. cit., s.

22 ff.

В пользу первой теории Экснер ссылается на следующее. Во-первых, по D. 41.2.48 владение не приобретается, если отчуждатель ограничивается только заявлением на письме, что вещь передана <1>. Во-вторых, все места источников, которые говорят о приобретении владения через constitutum possessorium, имеют в виду такую или иную causa detentionis : наем, узуфрукт и т.п. <2>. При этом Экснер не считает, однако, необходимой объективную действительность сделок этого рода, а довольствуется и субъективной наличностью их <3>. Так и Ранда <4>. Другие же последователи теории каузальности требуют, чтобы сделка была непременно действительна объективно. Таковы Пининский и Майшайдер <5>. Но есть еще и другие ограничения. Так, Беренд, принимая теорию Экснера субъективной каузальности, считает, однако, нужным допустить лишь такие каузальные сделки, которые дают отчуждателю пользование вещью, и исключить отсюда сделку поклажи, так как о ней источники ни в одном из приводимых примеров не упоминают <6>.

--------------------------------

<1> Praedia cum servis donavit eorumque se tradidisse possessionem litteris declaravit. Si vel unus ex servis, qui simul cum praedis donatus est, ad eum, qui donum accepit, pervenit, mox in praedia remissius est, per servum praediorum possessionem quaesitam ceterorumque servorum constabit.

<2> D. 6.1.77: Quaedam mulier fundum non marito donavit per epistulam et eundem fundum ab eo conduxit; C. 8.53.28: Quisquis rem aliquam donando vel in dotem dando vel vendendo usumfructum ejus retinuerit; I. 35 § 5 C. eod.: Sed si quidem in omnibus supra dictis casibus usus fructus fuerit a donatore retentus, et traditionem jure intellegi fieri; D. 2.8.15.2: Creditor, qui pignus accepit, possessor non est, tametsi possessionem habeat aut sibi traditam, aut precario debitori concessam. Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 144, anm. 56.

Обыкновенно сюда же относят и societas omnium bonorum, D. 17.2.1.1: In societate omnium bonorum omnes res, quae coeuntium sunt, continuo communicantur; I. 2 eod.: quia licet specialitertraditio non interveniat, tacita tamen creditur intervenire. Savigny, Das Recht des Besitzes, § 322, 323; Dernburg, Pandekten, I, § 211, anm. 2; Windscheid, op. cit., § 171, anm. 2. Против этого Meischeider, op. cit., s. 292; Ihering, Der Besitzwille, s. 211, anm. 1.

<3> Exner, Verhandlungen, s. 8.

<4> Randa, Der Besitz, § 20, s. 562, причем наличность этой сделки может быть и незаметной для третьих лиц (ibid., anm. 19h). Против этого Пининский, op. cit., II. s. 246 ff.

<5> Соответствующие места их сочинений указаны выше, с. 145, прим. 3.

<6> Verhandlungen des 15 deutsch. Juristentages, Bd. I, s. 82.

Наконец, Виндшейд держится среднего между обеими главными теориями взгляда: нет никакого основания требовать особую causa для приобретения владения, если традент изъявил волю держать вещь, с согласия приобретателя, для этого последнего <1>. Для приобретения же права собственности и Виндшейд считает необходимой наличность causa

detentionis <2>. При этом о constitutum possessorium'е цитируемый ученый говорит следующее: "Дело должно стоять так, чтобы, если бы вещь была передана приобретателю, она должна была бы быть возвращена траденту; вот эта-то двойная передача и может быть сбережена" <3>. Следовательно, constitutum possessorium возможен только там, где возможна реальная передача вещи приобретателю.

--------------------------------

<1> Windscheid, op. cit., § 155, anm. 8a, s. 684.

<2> Ibid., anm. 8b, s. 685. Подобное же различие делают также Exner и Leonhard (Verhandlungen, s. 3, 95). Ниже (ibid., anm. 8c). Windscheid говорит: Es ist eben nicht anzuerkennen, dass Uebergabe (Tradition) und Besitzverschaffung identisch seien.

<3> Windscheid, op. cit., § 155, anm. 8c. Cp. Ihering, Der Besitzwille, s. 210 - 211. Против Виндшейда Biermann, Das constitutum possessorium, s. 50 и Kroschel, op. cit., s. 264 - 265.

Таковы теории каузальности. Рассмотрим ближе их основания.

Прежде всего D. 41.2.48, как совершенно правильно учит Бирман, не имеет ничего общего с causa detentionis <1>. И в самом деле, в указанном фрагменте речь идет о дарении земельного участка вместе с рабами, причем считается недостаточным письменное заявление дарителя, что владение уже передано, а требуется действительное совершение traditio, хотя, конечно, и в очень облегченной форме <2>: в данном случае достаточно только одному рабу прийти к одаренному и возвратиться, по его приказанию, обратно.

--------------------------------

<1> Biermann, Das constitutum possessorium, s. 48. Так и , op. cit., s. 22, anm. 9.

<2> , Zur Besitzlehre, s. 323.

Итак, здесь нет ни представительства, ни constitutum possessorium'а; здесь высказывается только следующее: nudum pactum недостаточен, нужна traditio. Между тем приверженцы теории каузальности дают другую формулу: nudum pactum недостаточен, нужна causa detentionis. Но traditio и causa detentionis не одно и то же, и на последнюю в D. 41.2.48 нет ни малейшего намека.

Но, может быть, другие из указанных мест источников дают для нее основание? Я и на это отвечаю отрицательно. В самом деле, перед нами, с одной стороны, широко формулированная D: 41.2.18.pr. И, с другой стороны, ряд отдельных казусов, в котором constitutum possessorium сопровождается каждый раз какой-нибудь causa detentionis. Можно ли сюда применить то правило систематического толкования, по которому более широкая норма ограничивается более узкой нормой <1>, трактующей о том же предмете? По моему мнению, нет. Это правило приложимо только к нормам как абстрактным положениям права. Наш же материал не таков. У нас только D. 41.2,18.pr. является абстрактной нормой; все же остальные фрагменты дают нам отдельные конкретные казусы. Из этих казусов мы можем почерпнуть только то, что при наличии causa detentionis constitutum possessorium также имеет место и вполне действителен. Но насколько существенна causa detentionis? В каких сделках она может проявляться? Допустим ли в этой роли depositum? Ответить на эти вопросы на основании лишь отдельных казусов нельзя: такое ограничение могла бы дать, повторяю, только абстрактная норма, а таковой в нашем распоряжении нет.

--------------------------------

<1> D. 50.17.80: In toto jure generi per speciem derogatur.

Таким образом, для требования субъективной, а тем более объективной causa detentionis как условия существенного оснований нет. Не имеет основания и устранение сделки поклажи, предлагаемое Берендом: признаков исключительного перечня в наших казусах также нет <1>.

--------------------------------

<1> Противник Behrend'а Harburger (op. cit., s. 65, anm. 16); он ссылается на широкую редакцию D. 41.2.18.pr. См. и

Verhandlungen des 15 deutsch. Juristentages, Bd. II, s. 91; Windscheid, op. cit., § 155, anm. 8b; , op. cit.

Но я отнюдь не хочу утверждать, что и один nudum pactum, например, заявление: "traditio совершена", способен по Юстинианову праву перенести владение (и собственность) на приобретателя. Против этого известная C. 2.3.20 и C. 7.32.4. Поэтому я считаю неправильным мнение Виндшейда, допускающего приобретение владения силою одного такого заявления <1>.

--------------------------------

<1> Кроме того, мнение Виндшейда непоследовательно: раз владение приобретается, по его мнению, и без causa, то нет никакого основания установлять иные правила для приобретения права собственности по traditio. Здесь ведь все дело именно в приобретении владения согласно воле традента; все же другие условия, необходимые для traditio, все равно надо предполагать, так как они от causa detentionis не зависят и ею не восполняются. Randa, Der Besitz, § 20, anm. 19g; Он же. Das Eigenthumsrecht, § 12, s. 325, anm. 22.

Я настаиваю, подобно Крошелю, на необходимости присоединения к договору traditio еще одного договора, но не о causa detentionis, а о представительстве <1>. Эти договоры на деле часто сближаются, но не тождественны. Итак, не causa detentionis, а допущение представительства - D. 41.2.53 - дает constitutum possessorium'у надлежащее место между требованием traditio, с одной стороны, и отрицанием такого же действия за nudum pactum, с другой стороны. И если мы рассмотрим ближе D. 41.2.18.pr, то ясно увидим ее теснейшую связь с идеей именно представительства. В самом деле, о переходе владения Цельз выражается так: я перестаю владеть и делаю другого владельцем ministerio meo. Что же это за ministerium? Ответ смотри в конце фрагмента: procurator alienae possessionipraestat ministerium, - действиями

прокуратора приобретатель получает владение, а прокуратор, как известно, есть представитель. Что же касается causa detentionis, то о ней нет ни слова, и из самой природы constitutum possessorium'а, построенного очевидно на идее представительства, ее вывести нельзя. Если же в источниках все казусы, касающиеся constitutum possessorium'а, говорят о какой-нибудь causa, то этим доказывается лишь то, что causa в большинстве случаев действительно имеет место. Не считать ее существенно необходимой неправильно. Каждый в качестве представителя может приобрести для другого дом, и не нанимая в нем квартиры. Воля сделать другого владельцем, конечно, говорит Дернбург, должна иметь какое-нибудь субъективное основание; но указывать на это основание или доказывать его нет надобности <2>. А если бы суд и потребовал каких-либо доказательств, то он, по мнению Бэра, проявил бы неуместное любопытство (eine ganz unberechtigte Neugier) <3>. При всем этом causa detentionis всякий раз, когда она имела место, может оказать важную помощь при интерпретации constitutum possessorium'а <4> для открытия в нем представительства, которое не всегда выражается в сделке явно <5>.

--------------------------------

<1> Kroschel, op. cit., s. 261. Вполне теорию Крошеля я, однако, не разделяю.

<2> ... de beiderseitige Wille, um den andern Theil zum Besitzer zu machen. Dieser Wille muss subjektif einen Grund haben, aber dieser Grund braucht nicht nachgewiesen zu werden (Pandekten, I, § 181, Ziff. 1).

<3> , Urteile des Reichsgerichts, s. 66.

<4> Biermann, Das constitutum possessorium, s. 54.

<5> Но см. Kroschel, op. cit., s. 261 - 262.

Во всяком же случае, требование наличности особой causa detentionis, если бы оно и было основательно, усложняло бы только внутреннюю сторону сделки, соглашение, не касаясь существенной стороны traditio, внешней. Таким образом, принцип traditio мог бы выиграть только количественно, а не качественно <1>.

--------------------------------

<1> Ср. , op. cit., s. 23; Biermann, Das constitutum possessorium, s. 50.

Кроме спасения принципа traditio требованию causa detentionis приписывают еще способность предупреждать или устранять симулятивные сделки.

Но Дернбург совершенно резонно замечает против этого: кто задумал симулятивный переход владения, тому уже не трудно придумать и сделку, которая оправдывала бы оставление вещи у конституента <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 181, anm. 5; , Urteile des Reichsgerichts, s. 68; Brunner, Verhandlungen des 15

deutsch. Juristentages, I, s. 122 - 123. Вообще против возможности бороться с обманом Leonhard (ibid., s. 95 - 96). См. еще Там же. С. 92 след., 97. При голосовании съезд высказался за каузальность de lege ferenda (ibid., s. 128).

Теперь в конце концов необходимо заметить, что constitutum possessorium имел громадное значение в истории системы traditio. Но значение это было различно в различные эпохи. В Риме constitutum possessorium во всяком случае сохранял систему traditio, потому что сглаживал ее недостатки, уменьшал ее неудобства; благодаря ему системой traditio не могли особенно тяготиться. В новое же время во Франции, как увидим ниже, наоборот: constitutum possessorium уничтожил систему traditio, превративши ее из более или менее реального факта просто в стилистический оборот речи в сделках отчуждения.

После этой важнейшей в системе traditio фигуры мы перейдем к описанию способа приобретения владения, который является как бы обратной стороной constitutum possessorium'а и называется traditio brevi manu <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 181, Ziff. 2; Ефимов. Указ. соч. С. 279.

Сюда относятся те случаи, когда detentio находится не у отчуждателя или у его представителя, а у самого приобретателя. Этот мог получить вещь в свое держание по какой-нибудь сделке (наем, поклажа и т.п.), заключенной раньше совершенно самостоятельно и независимо от предположенного впоследствии отчуждения и приобретения. Здесь собственник сохраняет за собой владение, а его контрагент имеет только простое держание. И вот, при наличности такого положения дела стороны приходят к соглашению о переходе права собственности детентора.

Если держаться буквально предписания traditio, то в подобных случаях пришлось бы совершать двойную передачу. Римские юристы признали это излишним и допустили здесь переход владения силою одного соглашения сторон, solo animo <1>: corpus уже установлен раньше, хотя и по другому основанию <2>; в совпадении же возникновения corpus'а и animus'а во времени надобности нет <3>.

--------------------------------

<1> I. 2.1.44: Interdum ediam sine traditione nuda voluntas sufficit domini ad rem transferendam, veluti si rem, quam tibi aliquis commodavit aut locavit aut apud te deposuit, vendiderit tibi aut donaverit. Quamvis enim ex ea causa tibi eam non tradiderit, eo tamen ipso, quod patitur tuam esse, statim adquiritur tibi proprietas perinde ac si eo nomine tradita fuisset. Так же D. 41.1.9.5. D. 12.1.9.9: Deposui apud te decem, postea permisi tibi uti. Nerva Proculus etiam antequam moveantur condicere quasi mutua tibi haec posse ajunt, et est verum, ut et Marcello videtur, animo enim coepit possidere; D. 6.2.9.1: Si quis rem apud se depositam vel sibi commodatam ememrit vel pignori sibi datam, pro tradita erit accipienda, si post emptionem apud eum remansit. См. еще D. 21.2.62.pr. Savigny, Das Recht des Besitzes, § 19, s. 242 ff.; Randa, Der Besitz, s. 425 - 426; Keller, op. cit., § 118, s. 227; Pininski, op. cit., II, § 5, s. 100 - 113; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 109;

, Zur Besitzlehre, s. 325; Appleton, op. cit., § 91.

<2> При этом интересно то, что для применения traditio brevi manu совсем нет необходимости, чтобы детентор держал вещь от имени отчуждателя-собственника. Наоборот, достаточно всякое отношение к вещи, которое, при соединении с соответственной волей управомоченного лица, может представить собою действительную traditio. Таким образом, вещь может быть получена детентором и от третьего лица. Pininski, op. cit., II, s. 111.

<3> Randa, Der Besitz. Таким образом, многие авторы и здесь никакого исключения не усматривают, например,

Appleton, op. cit.

Здесь также возникает вопрос подобный тому, с каким мы уже встречались при рассмотрении constitutum possessorium'а: необходимо, чтобы приобретатель-детентор лично имел вещь у себя в момент соглашения, или же traditio brevi manu возможна и в тех случаях, когда детентор в свою очередь отдал вещь кому-нибудь внаем, аренду и т.п.? От такого или иного решения этого вопроса зависит, конечно, не самый принцип traditio brevi manu, а лишь величина той

области, где этот способ приобретения владения может иметь применение.

Личной детенции требует Рустрат <1>. Против него Штрогаль <2> и Гарбургер <3>. Они указывают на те случаи, когда доступ к вещи невозможен и, следовательно, невозможна и apprehensio, а между тем нет закона, который исключал бы возможность приобретения в таких случаях. Следовательно, владение приобретается animo solo.

--------------------------------

<1> Ruhstrat, op. cit., s. 360 ff.

<2> Strohal, Succession, s. 188 - 189.

<3> Harburger, op. cit., s. 24 - 27.

Указывается и на то, что ни один из фрагментов, относящихся к brevi manu traditio, не выставляет такого требования, чтобы приобретатель лично держал вещь. А раз в законе такого различия не делается и к тому же постоянно повторяется о приобретении владения solo animo, то и мы вводить это различие не должны.

Последнее рассуждение мне кажется совершенно правильным.

Далее, на основании сказанного Гарбургер приходит к следующему выводу: так как при traditio brevi manu и не имея detentio можно приобрести владение, то, следовательно, и при constitutum possessorium'е - ввиду тесной связи между этими двумя способами приобретения - также вполне возможно приобретение владения для другого, хотя бы конституент и не имел лично у себя детенции <1>.

--------------------------------

<1> Harburger, op. cit.

Это и есть "еще одно" доказательство в пользу принятого мною взгляда, которое я выше в соответствующем месте обещал привести (с. 142, прим. 3).

Наконец, еще одна подробность. Могу ли я приобрести право собственности, также не прибегая к двойной передаче, а силою одного соглашения, если я раньше уже получил каким-нибудь образом не detentio, а владение (по залогу, прекариуму)? На это источники отвечают утвердительно <1>.

--------------------------------

<1> D. 41.1.21: Si rem meam possideas, et eam velim tuam esse, fiet tua, quamvis possessio apud me non fuerit.

Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 243 - 244; Pininski, op. cit., II, s. 100, anm. 1. Bekker (op. cit., s. 88, anm, 1) прибавляет сюда еще и D. 41.3.32.pr.: Si fur rem furvitam a domino emerit et pro tradita habuerit, desinet eam pro furtiva possidere et incipiet pro suo possidere.

Отсюда, мне кажется, можно вывести и другое заключение, касающееся раньше рассмотренной категории случаев. Если я отчуждаю кому-нибудь вещь в собственность и оставляю себе не detentio, а владение по залогу, прекариуму и т.п., то и здесь достаточно одного соглашения, двойная передача не нужна, и право собственности перейдет на приобретателя <1> (через constitutum possessorium).

--------------------------------

<1> Ср. Ihering, Der Besitzwille, s. 211.

Неправильно было бы, однако, думать, что в этих случаях право собственности переходит без владения. Здесь надо иметь в виду то разделение владения на два вида, на которое нами было уже отчасти указано выше <1>, а именно владение собственническое и реальное владение - держание закладопринимателей, прекаристов, секвестрариев и др. <2>. И вот в только что описанных случаях право собственности приобретается вместе с собственническим владением, но без реального владения, на стороне которого при таком раздвоении остаются и интердикты.

--------------------------------

<1> Страница 53, прим. 2 и с. 72 - 73.

<2> Siegm. Klein, Der mittelbare Besitz des B.G.B., 1899, s. 9 - 10.

Наконец, мы переходим к описанию последнего способа совершения traditio, именно к тому, который описан в C. 8.53(54).1:

Emptionum mancipiorum instrumentis donatis et traditis, et ipsorum mancipiorum traditionem factam intellegis, et ideo potes adversus donatorem in rem actionem exercere. Impp. Severus et Antonius AA. Lucio.

Дело идет о дарении рабов, и по этому поводу постановляется: необходимая traditio считается свершившейся, если даритель передаст одаренному документы, удостоверяющие его, дарителя, право собственности на этих рабов; поэтому, если бы даритель отказался впоследствии выдать приобретателю и самих рабов, то одаренный ввиду свершившегося уже перехода права собственности мог бы предъявить к дарителю вещный иск.

Итак, передача документа заменяет передачу раба; с передачей документа приобретатель получает и владение, и право собственности на самого раба <1>.

--------------------------------

<1> "Einen Akt" видит здесь Pininski (op. cit., I, s. 408). Приобретение владения без материальной apprehensio усматривает и Saleilles (op. cit., n. 37, 46 - 49).

Эти положения и их обоснование возбуждают, однако, в литературе много споров <1>.

--------------------------------

<1> Литературу см. у Виндшейда, op. cit., § 153, anm. 10, s. 672.

Так, прежде всего Савиньи (если оставить в стороне более старую литературу) в первых изданиях своего исследования о владении объяснял это место через constitutum possessorium <1>. Однако разбираемый фрагмент не дает для этого основания: ни из чего не видно, чтобы даритель выговаривал себе право или обязывался сохранить за собою detentio в качестве представителя одаренного <2>. Впоследствии Савиньи отказался от этого объяснения и принял другое, установленное еще глоссаторами: при передаче документов предполагается присутствие рабов, которое именно и дает возможность воздействовать на них, т.е. дает приобретателю владение <3>.

--------------------------------

<1> Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 221, anm. 1. Так и Leonhard, см. Pininski, op. cit., I, s. 409.

<2> Pininski, op. cit., I, s. 400, 409; Harburger, op. cit., s. 77; Meischeider, op. cit., § 52, s. 253. Cp. и Goldschmidt, Studien zum Besitzrecht, s. 14 - 16.

<3> Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 220 - 221. Такого же мнения Randa, Der Besitz, s. 441, anm. 53; Wodon, op. cit., n. 197; Molitor, op. cit., n. 29; Appleton, op. cit., § 91.

Однако при таком объяснении надо было бы допустить, что законодатель пропустил в своем решении самое важное обстоятельство, от которого зависит приобретение владения и права собственности, а это, по мнению Дернбурга, невероятно <1>. Правда, Савиньи, как бы предвидя такое возражение, замечает, что данный фрагмент взят из рескрипта, а в рескриптах как решениях на отдельные случаи нельзя искать полного перечисления и объяснения всех условий, необходимых вообще для данного рода сделок: в рескрипте дается ответ только на предложенный частный вопрос. Но уже и сам Савиньи старается оправдать свое мнение тем, что другие объяснения содержат в себе еще большие натяжки <2>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 178, anm. 13. Так и Goldschmidt, Studien zum Besitzrecht, s. 5.

<2> Savigny, Das Recht des Besitzes, s. 221.

Мне кажется, однако, что требование присутствия раба неосновательно, как это доказывается многими учеными.

"Поистине удивительно то объяснение, - замечает Пининский <1>, - которое говорит, что владение приобретается не таким способом, о каком идет речь в разбираемом фрагменте, а каким-то совершенно другим!".

--------------------------------

<1> Pininski, op. cit., I, s. 400.

И в самом деле, если рабы присутствуют при заключении договора, то почему стороны не ограничиваются простой и уже очень облегченной передачей, резонно спрашивает Гольдшмидт <1>. А Майшайдер прямо утверждает, что разбираемый фрагмент имеет в виду именно отсутствие раба: если бы он присутствовал, то даритель ограничился бы одним устным приказанием рабу служить впредь новому господину, а так как он отсутствует, то и нужен какой-нибудь другой знак перехода раба к другому господину; таким знаком и доказательством и служит instrumentum emptionis <2>.

--------------------------------

<1> Goldschmidt, Studien zum Besitzrecht.

<2> Meischeider, op. cit., s. 253 - 254. Против Савиньи и Rudorff в Das Recht des Besitzes von Savigny, Anhang 63, s. 636 ff. Strohal, Succession, s. 186, anm. 27; этот ученый ссылается еще и на D. 41.2.48, по которой для приобретения владения на рабов отнюдь не требуется присутствие всех их. Pininski, op. cit., I, s. 404.

Ту же идею проводит и Салейль: если бы рабы присутствовали, то не было бы сомнений и не было бы повода обращаться к императору за разъяснением, а если сомнения возникли, значит, рабы не присутствовали <1>.

--------------------------------

<1> Saleilles, op. cit., n. 30, 46.

Я вполне присоединяюсь к последнему соображению; оно ничуть не обессиливается и особой природой императорских рескриптов.

Итак, согласно вполне ясному <1> смыслу разбираемой C. 8.53(54).1 передача документов сама по себе производит переход владения и права собственности на приобретателя <2>.

--------------------------------

<1> Pininski, op. cit., I, s. 401 - 402.

<2> Goldschmidt, Studien zum Besitzrecht, s. 4, 16; Pininski, op. cit., I, s. 408.

Напрасно только Гольдшмидт настаивает, что понятие владения как физической власти здесь не терпит поражения <1>. Это поражение очевидно, и романисты, по выражению Бруннера, без всякого успеха напрягают все свои силы, чтобы привести разбираемый фрагмент в согласие с господствующей теорией владения <2>.

--------------------------------

<1> Studien zum Besitzrecht, s. 16.

<2> Brunner, Zur Rechtsgeschichte der und germanischen Urkunde, Bd. I, 1880, s. 115, anm. 5. Strohal

(Succession, s. 186 ff.) видит здесь одно из доказательств возможности производного приобретения владения. Против этого Goldschmidt, Studien zum Besitzrecht, s. 16.

Теперь нам остается определить объем применения C. 8.53(54).1.

Кажется, правильно мнение тех, которые видят здесь jus singulare. C. 8.53(54).1 применима только к отчуждению

рабов <1>.

--------------------------------

<1> Brunner, op. cit., s. 115 - 116; Pininski, op. cit., I, s. 402 ff. Cp. Meischeider, op. cit., s. 254 - 255; Goldschmidt, Studien zum Besitzrecht, s. 16; Saleilles, op. cit., n. 49.

Пининский обращает внимание на вообще совершенно особый характер всего института владения рабами <1>, а также и на то, что только для раба как существа одушевленного совершенно достаточна каким бы то ни было образом засвидетельствованная воля отчуждателя, чтобы перейти во владение нового господина <2>.

--------------------------------

<1> См. об этом Bekker, op. cit., § 9, s. 58 ff.; Goldschmidt, Studien zum Besitzrecht, s. 11.

<2> Pininski, op. cit., I, s. 406 - 408. См. еще по поводу C. 8.53(54).1 Ihering, Ueber den Grund, s. 206. Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 156 - 157: необходим документ, доказывающий право отчуждателя, а не документ о настоящем отчуждении; так и Goldschmidt, op. cit., s. 16. О теории Барона - Goldschmidt, op. cit., s. 6 и Rudorff в Das Recht des Besitzes von Savigny, Anhang 1, s. 561 - 562. Harburger (op. cit., s. 78) видит в C. 8, 53(54).1 символическую traditio. Против этого

Goldschmidt, op. cit., s. 16; Molitor, op. cit., n. 29; Appleton, op. cit., § 90, 91. Cp. Pininski, op. cit., I, s. 409; , Zur Besitzlehre, s. 324 - 325.

До сих пор мы рассматривали такие случаи, когда отчуждатель имеет у себя владение, по крайней мере собственническое, и когда, таким образом, переход права собственности может совершиться одним из описанных способов приобретения по traditio <1>.

--------------------------------

<1> См. еще исключительную C. 1.2.23; Dernburg, Pandekten, I, § 211, anm. 2; Thibaut, Arch. die Civ. Praxis, Bd. 20, s. 2 - 10.

Теперь нам остается еще упомянуть о той категории случаев, когда собственник не имеет владения, - когда владельцем оказывается третье (добросовестное или недобросовестное) лицо.

Например, я продаю или дарю кому-нибудь мою вещь, но перед совершением traditio эту вещь отнимает у меня кто-нибудь силой или каким-нибудь образом похищает, так что traditio делается невозможной.

Римский закон предписывает в таких случаях, чтобы отчуждатель цедировал приобретателю свою rei vindicatio <1>.

--------------------------------

<1> D. 19.1.31: Si ea res, quam ex empto praestare debebam, vi mihi adempta fuerit; quamvis cam custodire debuerim, tamen propius est, ut nihil amplius, quam actiones persequendae ejus praestari a me emptori oporteat, quia custodia adverus vim parum proficit. Actiones autem eas non solum arbitro, sed etiam periculo tuo tibi praestare debebo, ut omne lucrum ac dispendium te sequitur; D. 18.1.3.4: Si res vendita per furtum perierit, prius animadvertendum erit, quod inter eos de custodia rei convenerat: si nihil appareat convenisse, talis custodia desideranda est a venditore, qualem bonus pater familias suis rebus adhibet, quam si praestiterit et tamen rem perdidit, securus esse debet, ut tamen scilicet vindicationem rei et condictionem exhibeat emptori. Unde videbimus in personam ejus, qui alienam rem vendiderit, cum is nullam vindicationem aut condictionem habere possit, ob id ipsum damnandus est, quia, si suam rem vendidisset, potuisset eas actiones ad emptorem transferre. См. еще D. 47.2.81(80).pr.; I. 14.pr. eod., D. 18.4.21 в конце; J. 3.23.3а. Stampe, Die Lehre

von der Abtretung der Vindication в Archiv die civ. Praxis, Bd. 80, N. F. Bd. 30, 1893, s. 314 ff.

Таким образом, здесь цессия является принудительной. Но возможно и такое положение дела, которое выдвигает вопрос о возможности добровольной цессии вещного иска. Например, собственник теряет владение вещью, относительно которой он пока еще не вступал ни в какие сделки, но после утраты владения хочет этой вещью как-нибудь распорядиться: продать, подарить и т.п. Не имея владения, собственник прибегает к цессии rei vindicatio своему контрагенту, что также считалось по римскому праву возможным <1>.

--------------------------------

<1> C. 4.39.9: Certi et indubitati juris est ad similitudinem ejus, qui personalem redemerit actionem et utiliter eam movere suo nomine conceditur, et eum, qui in rem actionem comparaverit, eadem uti posse facultate. Cum enim actionis nomen generale est omnium sive in rem sive in personam actionum et apud omnes veteres juris conditores hoc nomen in omnibus pateat, nihil est tale, quod differentiam in hujusmodi utilibus actionibus possit introducere. Stampe, op. cit., s. 319.

Вообще цессия виндикационного иска ввиду отчуждения права собственности выступает на сцену тогда (и только тогда), когда traditio ни в одной из своих модификаций невозможна <1>.

--------------------------------

<1> Произвольной замене традиции цессией мешала бы во всяком случае C. 2.3.20. Ср. по этому поводу неправильное рассуждение (op. cit., s. 40).

И вот для всех этих случаев возникает вопрос: какое значение и какие последствия принадлежат этой цессии виндикации? А именно остается тем не менее необходимым для цессионария приобретение владения или же для приобретения права собственности достаточно и одного получения rei vindicatio?

Вообще вопрос о цессии вещных исков ввиду крайней недостаточности законодательного материала разработан в литературе весьма неудовлетворительно: во всем учении о цессии нет почти ни одного положения, которое пользовалось бы общим признанием <1>.

--------------------------------

<1> Обзор и подробную критику новой литературы по вопросу о цессии дает Stampe, op. cit., s. 305427. Литературу, появившуюся после 1893 г., см. у Виндшейда, op. cit., II, § 337. К указанному там прибавить еще: , op.

cit., s. 32 - 41.

Тем не менее все, кроме Мюллер-Эрцбаха, признают, что цессия rei vindicatio не переносит сама по себе права собственности; право собственности подлежит, несмотря на цессию, особому приобретению через овладение вещью; только с приобретением владения приобретается право собственности <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 225, Ziff. 1; Windscheid, op. cit., § 337, Ziff. 4; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 193; Ihering, Uebertragung der Reivindicatio, s. 119. Иеринг цитирует D. 39.5.6: ...quasitraditio enim facta videntur, cum eximitur domini voluntate и D. 6.1.47: ...si res absens sit, tunc cum possessionem ejus... nactus sit. Stampe, op. cit., s. 353 - 354; Maynz, op. cit., § 106, p. 729, note 14.

Но то же дает rei vindicatio цессионарию?

Здесь мнения очень расходятся.

Бесспорно, цессионарий может требовать вещь от всех тех, от кого мог бы требовать и сам цедент <1>. Но очень спорен вопрос о прочности и устойчивости этого права цессионария. Так, Иеринг учит, что цедент различнейшими способами может обратить в ничто право цессионария: может отказаться от своего права собственности, может отчудить свое право другому, например, посредством легата, может и сам предъявить к владельцу виндикационный иск, не утраченный окончательно путем цессии, наконец, может цедировать тот же иск другому лицу; все это обессиливает право первого цессионария <2>.

--------------------------------

<1> Stampe, op. cit., s. 334 ff.

<2> Ihering, op. cit., s. 109 - 111, 116; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 193 ff.; Stampe, op. cit., s. 336 ff.

Но есть и другое мнение, по которому цессионарий получает прочное и устойчивое право, на которое не оказывают влияния никакие дальнейшие распоряжения со стороны цедента <1>.

--------------------------------

<1> , op. cit., s. 39; Stampe, op. cit., s. 342 ff.

Ни одно из этих мнений не имеет твердого основания в источниках. Однако, по-видимому, в пользу последнего взгляда говорит то обстоятельство, что цессионарий имеет право виндикации даже против самого собственника на тот случай, если бы последний вновь приобрел владение <1>.

--------------------------------

<1> Это право цессионария также оспаривается некоторыми учеными. Оно опирается на D. 6.1.63: Si culpa non fraude quis possessionem amiserit, quoniam pati debet aestimationem, audiendus erit a judice, si desideret, ut adversarius actione sua cedat; cum tamen praetor auxilium quandoque laturus sit quolibet alio possidente, nulla captione adficietur. Ipso quoque, qui litis aestmationem perceperit, possidente, debet adjucari; nec facile audiendus erit ille, si velit postea pecuniam, quam ex sententia judicis periculo judicati recepit, restituere. См. и аналогичную D. 2.1.11.2. За возможность виндикации

против цедента Дернбург (op. cit., I, § 225, anm. 2), Штампе (op. cit., s. 387, s. 393 ff., insbes. s. 405 ff.). , op. cit., s. 37; , Zur Cessionslehre в Iherings die Dogmatik des Rechts, Bd. I, Heft. 1. s. 44 3 - 4; 44. Раньше так и Виндшейд (op. cit., II, § 337, anm. 5); затем он впал в сомнение.

Но это право, как оно ни вероятно, некоторыми оспаривается <1>.

--------------------------------

<1> Сюда принадлежит, например, Exner (Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 193, anm. 129).

Спорным также оказывается важный для нас вопрос о том, имеет ли цессионарий право виндикации против тех третьих лиц, которые с согласия собственника вступают во владение вещью и, таким образом, приобретают право собственности по правилам о traditio? Иеринг отказывает цессионарию в этом иске <1>. А другие, например Шмид, дают ему право на основании D. 44.4.4.27 - 31 <2>.

--------------------------------

<1> Ihering, op. cit., s. 110.

<2> Stampe, op. cit., s. 344 - 345.

Решая эти вопросы в пользу цессионария, Мюллер-Эрцбах уравнивает, таким образом, этого последнего собственнику и потому особое приобретение владения считает излишним <1>.

--------------------------------

<1> , op. cit., s. 37 f.

Действительно, если бы здесь сомнений не было, то положение цессионария равнялось бы приблизительно положению бонитарных собственников: nudum jus цедента не имело бы практического значения <1>.

--------------------------------

<1> Прибавим к сказанному, что вся экономическая сторона rei vindicatio принадлежит цессионарию: он имеет, по выражению Дернбурга, die fremden Rechtes in seinem Interesse (Pandekten, I, § 225, Ziff. 1).

Но ввиду отсутствия прочных оснований я оставляю этот вопрос открытым.

* * *

Такова traditio сама по себе.

Теперь нам необходимо коснуться очень спорного вопроса о том, достаточно такой traditio для перехода права собственности или же для этого необходима еще наличность той сделки или того основания - вообще той causa, - на основании или ввиду которой совершается traditio. Скажем точнее: необходимо объективное существование основания, вызывающего традицию, так что если его в действительности нет, то и право собственности не перейдет на приобретателя, или же достаточно и субъективного убеждения сторон в том, что соответствующая causa действительно существует: ее недействительность переходу права собственности не помешает <1>.

--------------------------------

<1> Необходимо отличать эту causa traditionis от causa detentionis при constitutum possessorium'е. Первая есть то основание, по которому вещь передается приобретателю; вторая - то основание, по которому вещь оставляется у отчуждателя. А так как это вещи различные, то и решение вопроса о causa также может быть различно в обоих случаях.

Например, я уплачиваю кому-нибудь известную сумму денег для погашения долга, которого в действительности, как оказывается, нет. Или я предлагаю моему депозитарию хранящиеся у него мои часы оставить себе за известную сумму денег, а он, не отрицая поклажи, оставляет их себе в подарок <1>.

--------------------------------

<1> Пример взят у Strohal'я ( und , s. 344).

При системе каузальности traditio право собственности в этих случаях не перейдет, и если вещь уже находится у приобретателя, то традент может восстановить свое отношение к имуществу посредством вещного иска, actio in rem. При системе же абстрактности, при которой causa traditionis значения не имеет, право собственности в обоих случаях переходит на приобретателя окончательно, и традент для защиты своих интересов может воспользоваться только личным иском, actio in personam.

Различие состоит далее в следующем. Во-первых, хотя бы вещь еще находилась у первого приобретателя и ее можно было бы отличить от других подобных вещей, тем не менее традент, снабженный только личным иском, должен был бы сравняться с другими кредиторами приобретателя, а при вещном иске он может виндицировать свою вещь специально для себя и независимо ни от кого. Во-вторых, имея вещный иск, можно отобрать свою вещь при известных условиях и у третьего лица; иск же личный этого права не дает ни в каком случае <1>.

--------------------------------

<1> Strohal, und , s. 406 - 407.

Таким образом, практическое различие обеих систем очень важно.

Важно также и их различное влияние на оборот вообще. Так, абстрактная traditio протежирует приобретателям <1>: при ней каждое приобретение, так сказать, прочнее, устойчивее: оборот ускоряется; ему не угрожают судебные споры и опровержения, вынуждающие кроме закономерности само traditio исследовать еще вопрос о наличности и юридической действительности того основания, которым данное отчуждение вызвано. С другой стороны, система каузальности traditio выше всего ставит не оборот сам по себе, а его закономерность и правильность: пусть обращение имуществ будет совершаться несколько медленнее, зато в сделках будет больше осторожности, а если тем не менее ошибка произойдет, то справедливые требования потерпевшего традента будут удовлетворены полным восстановлением прежнего состояния: возвращением самой вещи, а не ее эквивалента или каких-нибудь убытков.

--------------------------------

<1> Leonhard, Der Allgemeine Theil des , s. 267; Strohal, und , s.

389.

Обе системы представляют, таким образом, свои выгодные и невыгодные стороны.

Как же этот важный вопрос регулировался в римском праве?

Источники не дают нам возможности сказать что-нибудь категорически, так как главные места, сюда относящиеся, содержат в себе непримиримое противоречие.

Так, мы имеем прежде всего общее постановление в D. 41.1.31.pr.:

Nunquam nuda traditio transfert dominium, sed ita si venditio aut aliqua alia justa causa praecesserit.

Здесь мысль ясна. Зато в решениях отдельных казусов Юлиан и Ульпиан высказывают диаметрально противоположные мнения.

Так, Юлиан следующим образом высказывается в пользу абстрактности:

Cum in corpus quidem, quod traditur, consentiamus, in causis vero dissentiamus, non animadverto, cur inefficax sit traditio, veluti si ego credam me ex testamento tibi obligatum esse, ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi; nam et si pe cuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias, constat proprietatem ad te transire, nec impedimento esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus (D. 41.1.36).

Итак, передаю тебе земельный участок, думая, что должен это сделать на основании завещания, а ты основание передачи видишь в стипуляции. Или: передаю тебе деньги в подарок, а ты принимаешь их в заем. В обоих случаях, по мнению Юлиана, нет никаких оснований против перехода права собственности.

Наоборот, Ульпиан, приводя из Юлиана только второй пример, решает его в обратном смысле: нет ни дарения, ни займа, и право собственности на деньги остается у традента <1>.

--------------------------------

<1> D. 12.1.18: Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipis, Julianus scribit donationem non esse, sed an mutua sit videndum, et puto nec mutuam esse, magisque nummos accipientis non fieri, cum alia opinione acceperit.

При таком состоянии источников неудивительно, что и наука в различные времена и в лице различных своих представителей склонилась и склоняется то в ту, то в другую сторону.

Так, еще выдающиеся юристы Средних веков держались противоположных мнений: Куяций стоял за каузальность, а Донелл - за абстрактность <1>.

--------------------------------

<1> Kindel, Konsensprinzip oder § 1, I, 10, A.L.R. в Iherings die Dogmatik des Rechts, Bd. 29, 1890, s. 423; Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 323.

То же разногласие и в Новое время. До Савиньи была очень распространена теория каузальности. Савиньи же сделал крутой поворот в пользу теории абстрактности <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 213, anm. 8. Старую литературу указывает Hofmann, Die Lehre vom titulus und modus acquirendi und von der justa causa traditionis, 1873. А затем см. Виндшейда, op. cit., I, § 171, anm. 5; Karlowa, Das

und seine Wirkung, Berlin, 1877, § 33, s. 204 ff.; Randa, Das Eigenthumsrecht, s. 283, anm. 45.

При mancipatio, говорит Савиньи в своем Обязательственном праве, совсем не упоминается о justa causa. Но и при traditio она имеет совсем не то значение, какое ей обыкновенно приписывают. Так, некоторые думают, что передаче должно предшествовать направленное на нее обязательство или что traditio должна представлять из себя solutio. Это вызвано словом "praecesserit" (D. 41.1.31.pr.). Но никакого обязательства нет, например, при подаче милостыни <1>. В действительности justa causa имеет иное значение. Дело в том, что передача совершается, как известно, для различных целей: 1) для найма, залога, поклажи и т.п.; 2) для купли-продажи, мены <2>. В первой категории случаев стороны не желают перехода права собственности, а во второй - желают. Следовательно, traditio переносит право собственности не сама по себе, а лишь при наличности согласной воли обеих сторон. Поэтому-то D. 41.1.9.3 и J. 2.1.40 <3> и говорят об этой

воле, совсем не упоминая о justa causa <4>. Justa causa имеет лишь то значение, что часто только из нее и можно узнать об указанной воле сторон, так как при самой traditio эта воля почти никогда не высказывается и не повторяется <5>.

--------------------------------

<1> Savigny, Obligationenrecht, § 78, s. 256.

<2> Ibid., s. 256 - 257.

<3> D. 41.1.9.3: Hae quoque res, quae traditione nostrae fiunt, jure gentium nobis adquiruntur; nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini volentis rem suam in alium transferre ratam haberi. Почти дословно это же повторяет и § 40 cit.

<4> Savigny, Obligationenrecht, s. 257.

<5> Ibid., s. 260. При mancipatio же эта воля высказывается определенно, и потому о требовании какой-либо causa не может быть и речи.

Савиньи нашел много последователей. Таковы Пухта <1>, Варнкениг <2>, Вангеров <3>, Келлер <4>, Вехтер <5>, Кунце <6>, Бринц <7>, Арндс <8>, Гнейст <9>, Майер <10>, Экснер <11>, Гофман <12>, Карлова <13>, Ранда <14>, Хламтач <15>, Виндшейд <16> и др.

--------------------------------

<1> Puchta, Cursus der Institutionen, Bd. II, 1875, § 241, s. 216 - 217.

<2> , Bemerkungen den Bergliff den justa causa bei der Tradition в Archiv die civ. Praxis, Bd. VI, 1831, s. 114 ff.

<3> Vangerow, op. cit., § 311, anm. 3.

<4> Keller, op. cit., § 127, s. 243.

<5> , Pandekten, II, 1881, § 131, s. 113.

<6> Kuntze, Cursus des Rechts, I, 1869, § 506, s. 392.

<7> Brinz, Lehrbuch der Pandekten, § 150, s. 582.

<8> Arnds, op. cit., § 145, s. 231 - 232.

<9> Gneist, Die formellen , Berlin, 1845, s. 122 - 124.

<10> Mayer, Die justa causa bei Tradition und Usucapion, 1871, § 2.

<11> Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 74 - 85 и Beilage I, s. 317 - 337.

<12> Hofmann, op. cit., s. 65 ff.

<13> Karlowa, op. cit., § 33, s. 204 ff., insbes. s. 208 f.

<14> Randa, Das Eigenthumsrecht, § 11, s. 282 ff.

<15> Chlamtacz, op. cit., § 10, s. 93 ff.

<16> Windscheid, op. cit., § 171, anm. 5, § 172, anm. 15, 16a, § 98, anm. 1 a. E.

Но в этой большой группе юристов единомыслия нет. У них сходство скорее отрицательное: ни один из них не требует объективно-действительной сделки как основания traditio. Но затем их мнения расходятся во многом <1>.

--------------------------------

<1> Классификацию дает Randa (Das Eigenthumsrecht, § 11, anm. 52, s. 288).

Наиближе к Савиньи стоят Вангеров, Арндс и Виндшейд.

Последний также указывает на то, что, например, дарение может быть совершено непосредственной передачей вещи без всякого предварительного договора (Handgeschenk), что, по его мнению, ясно доказывает возможность и действительность traditio без предшествующей causa <1>.

--------------------------------

<1> Windscheid, op. cit., § 171, anm. 5.

На это Ранда, который высказывается против объективной causa, совершенно справедливо замечает, что нет никакой необходимости, чтобы основание traditio непременно предшествовало ей: оно может и совпадать с передачей, например, при подаче милостыни, может даже возникнуть и после передачи, как это мы видим в brevi manu traditio <1>.

--------------------------------

<1> Randa, Das Eigenthumsrecht, § 11, anm. 52, s. 287.

Далее, Варнкениг <1> и Пухта <2> видят causa в самой воле сторон, направленной на переход права собственности. Это крайние мнения. Другие не идут так далеко. Например, Гнейст и Бринц говорят, что распоряжение имуществом без всякого основания было бы бессмысленным; собственность переносится волей сторон, но эта воля должна иметь какую-нибудь причину, causa; тем не менее это требование скорее психологическое, чем юридическое. Карлова требует даже указания causa в виндикационном иске и считает не совсем правильным мнение, видящее в Юлиане крайнего защитника абстрактности traditio <3>.

--------------------------------

<1> , op. cit., s. 126. Этому противоречит D. 41.1.31.pr., но автор видит здесь не более, как парадокс Павла (s. 130).

<2> Puchta, Cursus der Institutionen. Против этого Mayer, op. cit., § 1.

<3> Karlowa, op. cit., s. 208 - 209. Автор различает Zweckwille и Mittelswille: traditio служит лишь средством для достижения цели. При этом Mittelswille есть лишь Theilwille, который нуждается еще в форме или в causa. См. Randa, Das Eigenthumsrecht, § 11, anm. 47, s. 284, anm. 50, s. 287.

Ранда различает causa в субъективном смысле (внутренняя побудительная причина) и causa в объективном смысле (сделка купли-продажи, мены, вообще titulus). Для действительности traditio (в противоположность обязательствам) необходима только causa в субъективном смысле; и только эта causa должна быть доказана в процессе <1>.

--------------------------------

<1> Randa, Das Eigenthumsrecht, s. 286 - 287.

По мнению Экснера, causa представляет собою не только технический термин для одной определенной причины известного последствия, но часто она является суммой не связанных между собой фактов и обстоятельств, которые стоят в более или менее близкой связи с другим известным фактом и потому имеют для этого последнего известное значение <1>. В чем же заключается это значение? Оно заключается в том, что justa causa не есть положительный реквизит traditio; это есть отрицательное условие ее: требовать causa для traditio нет основания, но в некоторых своих видах causa может помешать переходу права собственности <2>. Виды эти следующие: дарение между супругами, дарение свыше установленного размера, купля-продажа без уплаты цены, нарушение S.C. Vellejanum или S.C. Macedonianum, сознательное принятие недолжного <3>. Эти частные исключения отнюдь не уничтожают самостоятельности traditio и ее независимости от материальной causa. Таким образом, traditio является в конце концов актом абстрактным, а не материальным или каузальным <4>.

--------------------------------

<1> Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 330.

<2> Ibid., s. 336 - 337.

<3> D. 24.1.3.10; I. 3 § 11 D. eod; C. 8.53(54).34; J. 2.1.41; D. 18.1.19; C. 4.29.23; D. 16.1.32.2; D. 12.1.14; D. 47.2.43.pr. Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 33 2 - 3; 33. В общем сюда же примыкает и Hofmann, но он делает и некоторые другие отступления от приведенного перечня отрицательно влияющих causae (op. cit., § 10).

<4> Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 336.

Ранда упрекает Экснера в слишком широком понимании и определении causa: нередко бывает в действительности, что вообще пригодная causa может в данном случае, при особых обстоятельствах, оказаться непригодной <1>. Карлова в теории Экснера видит противоречие источникам, которые всегда говорят о causa как о положительном реквизите <2>.

--------------------------------

<1> Randa, Das Eigenthumsrecht, § 11, anm. 52, s. 288.

<2> Karlowa, op. cit., s. 205.

В общем о тех авторах, которые стоят за необходимость субъективной causa, можно сказать, что они держатся среднего мнения: не отвергают causa совсем, но и не настаивают на необходимости объективной ее действительности

Но есть среднее мнение и в другом смысле. Я имею в виду теорию Лейста. Она состоит в следующем <1>. Ни теория каузальности, ни теория абстрактности не может быть принята. В действительности все causae, кроме купли-продажи, имеют лишь одно значение: констатировать действительную наличность и фактическую возможность animus'а transferendi и accipiendi dominii. В случаях же купли-продажи, наоборот, causa настолько связана с traditio, что одного констатирования указанной воли оказывается недостаточно, а требуется исполнение еще и других норм, касающихся купли-продажи. В последнем случае имеет место, по терминологии Лейста, causa essentialis, а во всех других случаях - causa declarativa. Что касается источников, то автор в подтверждение своей теории ссылается на J. 2.1.40, 41. В первом параграфе подчеркивается значение воли при отчуждении, а во втором купля-продажа выделяется в особую категорию и ставится отдельно от всех других сделок:

--------------------------------

<1> Leist, op. cit., § 42, s. 207 ff.

Sed si quidem ex causa donationis aut dotis aut quolibet alia ex causa tradantur, sine dubio transferuntur. Venditae

vero res et traditae non aliter emptori acquiruntur, quam si is venditori pretium solveritvel alio modo satisfecerit...

Итак, traditio ex causa venditionis есть сделка каузальная или материальная, а traditio при всякой другой causa есть сделка абстрактная или формальная; но и для этой последней вопрос о causa важен настолько, чтобы положительно убедиться, что в данном случае не имеет места causa venditionis <1>.

--------------------------------

<1> Ibid., s. 277. Против теории Лейста высказывается Exner, Die Lechre vom Rechtserwerb, s. 328 - 330, s. 336, anm. 19 и Karlowa, op. cit., s. 206 - 207).

Таковы вкратце некоторые из тех теорий, которые более или менее ослабляют значение causa для перехода права собственности.

Но уже давно началось в немецкой юридической литературе и обратное течение.

Так, еще в 10-х годах прошлого столетия Колер выступил в защиту мнения тех немногих юристов, которые держались теории каузальности <1>.

--------------------------------

<1> Kohler, Der Dingliche Vertrag, 1883, s. 26 - 28. Отдельное издание из Анналов баденских судов за 1874 год, т. 40.

Колер различает договоры исполнительные и основные; последние индивидуальны и каузальны; о первых того же сказать нельзя. Между тем почти все распространяют черты исполнительных договоров на основные вещные договоры. Отсюда неправильный результат в виде теории абстрактности <1>.

--------------------------------

<1> Ср. Kohler, Vertrag und Uebergabe, § 17, s. 110 ff.

В то же самое время и Бехман проповедовал теорию каузальности. Для древнейшего римского права основания приводились им следующие <1>. Traditio есть прежде всего факт и как таковая не имеет определенной юридической физиономии; но traditio является фактическим исполнением определенного намерения, и вот это-то намерение дает передаче юридическое значение. Так, traditio может служить для передачи или detentio, или владения (юридического или производного), или, наконец, права собственности. Но и воля передать собственность не существует сама по себе в абстракции; она, наоборот, является имманентной составной частью той цели, для которой нужен данный переход права собственности. Эта цель в житейском обиходе, совершенно согласно с психологией, понимается как нечто единое и целое; например, единую цель подарить что-нибудь никогда не разлагают на две такие части: 1) на волю передать собственность и 2) на цель сделать это в виде дара, - особенно не разлагают так, чтобы первое не зависело от второго. Если же в праве и делаются подобные аналитические разложения, то они, пожалуй, и необходимы в каком-нибудь отношении, но не признать их очень искусственными ни в каком случае нельзя. Итак, traditio является фактическим средством для реализации индивидуально определенных целей. Неправильной была бы формула: "Я сделал тебя собственником и теперь жду эквивалента, так как собственность передана venditionis causa". Правильно можно сказать только так: "взамен твоих денег ты получаешь мою вещь". Таким образом, по мнению Бехмана, traditio есть акт не формальный, а материальный или каузальный.

--------------------------------

<1> Bechmann, Der Kauf nach gem. Recht, I, s. 314 - 315.

Затем в пользу каузальности traditio высказался и Пининский <1>.

--------------------------------

<1> Pininski, op. cit., II, s. 2422, anm. 2.

Если бы, говорит он, traditio имела абстрактный характер, то в таком случае было бы невозможным известное разногласие между Юлианом и Ульпианом по вопросу о значении ошибки относительно causa (D. 12.1.18.pr. и D. 41.1.36). Решение Юлиана неправильно объяснять тем, что он будто бы держался теории абстрактности; нет, в данном случае ошибка ему казалась несущественной: вот чем он руководился в своем решении. И вообще абстрактность не вытекает из существа передачи собственности. Абстрактность оправдывается и может иметь место только при особых обстоятельствах, например, когда традент окончательно отдает вещь, отказывается от нее и прерывает с приобретателем всякие дальнейшие юридические отношения или если при данных обстоятельствах causa traditionis оказывается совершенно безразличной для сторон. Вообще следует признать, что causa traditionis имеет весьма существенное значение для договора. На это указывают и источники <1>. Отсутствие или недействительность causa особенно должны поражать переход права собственности в тех случаях, когда нет реального перехода вещи в руки приобретателя, т.е. во всех тех случаях, когда corpus apprehensionis ослабляется, особенно при constitutum possessorium'е. В самом деле, абстрактность имеет целью установить прочность приобретения. Но к constitutum possessorium'у это неприложимо, так как получился бы нецелесообразный результат. А именно представим себе, то кто-нибудь совершил передачу через constitutum possessorium и затем causa этой передачи оказалась бы недействительной, например, отдано недолжное. В этом случае конституент, держащий в своих руках спорную вещь, имел бы в свою защиту только conditio, иск личный, а если бы он вздумал обращаться с вещью как с собственной, то он подлежал бы ответственности за furtum! И это - за незнание чисто теоретического различия между оспариваемостью и недействительностью передачи права собственности. Пининский отказывается допустить, чтобы практические римляне допустили такое тонкое регулирование своих юридических отношений. Это общее рассуждение подтверждается и тем обстоятельством, что источники не дают никаких оснований к принятию теории абстрактности для перехода права собственности через constitutum possessorium, между тем как

доказательство противного, хотя и не совсем ясно высказанное, нам дает D. 41.2.28 <2>.

--------------------------------

<1> D. 41.1.31.pr. Этот фрагмент нами уже цитирован выше. C. 3.32.24: Nullo justo titulo praecedente possidentes ratio juris quaerere prohibet dominium; Gajus, Inst. II.20: Itaque si tibi... argentum tradidero sive ex venditionis causa, sive ex donationis, sive alia ex causa, tua fiet ea res; Ulpianus, Fragm. XIX.7: Harum rerum (речь идет о res nec mancipi) dominium ipsa traditione adprehendimus, scilicet si ex justa causa traditae sunt nobis.

<2> Si aliquam rem possideam et eandem postea conducam, an amittam possessionem? multum refert in his, quid agatur: primum enim refert, utrum sciam me possidere, an ignorem, et utrum quasi non meam rem conducam, an quasi meam, et sciens meam esse, utrum quasi proprietatis respectu, an possessionis tantum. Nam et si rem meam tu possideas et ego emam a te possessionem ejus rei vel stipuler, utilis erit et emptio et stipulatio, et sequitur, ut et precarium et conductio specialiter possessionis solius conducendae vel precario rogandae animus interveniant. См., однако, Harburger, op. cit., s. 69 ff.

Главным же представителем и защитником идеи каузальности traditio является в наше время Штрогаль <1>.

--------------------------------

<1> Strohal, und , s. 335 ff.

По мнению этого ученого, теория абстрактности вызвана, во-первых, сомнительным фрагментом из Юлиана (D. 41.1.36), который, по всей вероятности, интерполирован, как это утверждает Ленель, во-вторых, реакцией против старой теории, различавшей titulus и modus acquirendi: школа Савиньи низвела значение титула до нуля и, таким образом, пришла к теории абстрактности <1>.

--------------------------------

<1> Ibid., s. 358, 364.

Свое же мнение автор обосновывает следующим образом. Он ставит вопрос: может ли облат отделить предложение передачи от предложения каузальной сделки и принять только первую, отвергнувши вторую? Например, А. дает В. вексель в тысячу рублей в уплату своего долга; В. принимает вексель, но говорит, что долг не уплачен и вексель останется в счет возможных будущих долгов. Или депонент А. свои хранящиеся у В. часы предлагает этому последнему оставить себе за 30 рублей. Депозитарий В. поклажи не отрицает, но часы оставляет себе как подарок. Наконец, А. посылает В. со слугой двух быков, чтоб получить за них лошадь Х.; В. быков оставляет себе, но говорит, что лошадь Х. уже продана, а потому за быков он посылает 300 рублей <1>.

В теории, допускающей здесь переход права собственности, Штрогаль видит нарушение здравого смысла. Против этой теории и источники. Так, что касается первого примера, то Сцевола и Ульпиан в сознательном принятии недолжного видят furtum и отрицают переход права собственности <1>. Во втором примере собственность не может перейти до уплаты цены (J. 2.1.41), хотя бы В. и согласился на покупку. Тем более она не перейдет, если В. не принимает купли-продажи <2>. Для третьего примера в источниках нет прямого решения, но зато есть следующие пригодные для нас указания. Если отчуждение совершается представителем, имеющим специальное поручение, то право собственности не переходит, если мандатарий нарушает условия порученной ему каузальной сделки, например, продает дешевле, чем поручено. На это указывает D. 21.3.1.3 <3>. Отсюда вытекает прямой вывод, что собственность не перейдет и тогда, когда мандатарий вместо продажи совершит дарение <4>. Точно так же и тогда, если другая сторона выставит другую causa. В самом деле, если бы в момент предложения оферент имел еще вещь у себя, то, видя несогласие относительно causa, он не отдал бы вещи. Если же вещь уже отдана, то удерживающий и присваивающий ее совершает furtum <5>.

--------------------------------

<1> D. 13.1.18: Furtum fit, cum quis indebitos nummos sciens acceperit; D. 47.2.43.pr.: Falsus creditor, hoc est is, qui

se simulat creditorem, si quid acceperit, furtum facit, nec nummi ejus fient. Strohal, und , s. 344 - 345. Randa (Das Eigenthumsrecht, § 11, anm. 52 a. E.) потому отрицает здесь переход права

собственности, что здесь нет согласия в воле передать собственность, так как акцептант принимает уплату не solvendi, a furandi causa. Cp. Karlowa, op. cit., s. 210 - 211.

<2> Strohal, und , s. 346.

<3> Si quis rem meam vendidit minoris, quam ei mandavi, non videtur alienata et, si petam eam, non obstabit mihi haecexeptio, quod verum est. То же говорят и D. 17.1.5.3, 4, потому что diligenter... fines mandati custodientisunt (I. 5 § 1

eod.). Strohal, und , s. 347.

<4> Strohal, und , s. 348.

<5> Ibid., s. 349 - 350.

Теперь представим себе, что во всех трех наших примерах А. имеет представителя, который извращает оферты своего принципала таким образом, что облат совершенно добросовестно присваивает себе вещи оферента. Здесь нет никакого furtum. Но перейдет ли право собственности? Автор всех трех примеров отвечает отрицательно; приобретено будет только владение, да и то одностороннее <1>.

--------------------------------

<1> Ibid., s. 351 - 352.

Правильность этого заключения автор доказывает ссылкой на D. 41.1.9.5 и D. 46.3.1, которые говорят о causa как о существенно важном обстоятельстве <1>. Затем автор указывает еще на те места источников, которые мы цитировали выше, при изложении теории Пининского <2>. Наконец, ошибочность теории абстрактности ясно сказывается в тех случаях, когда право передается исключительно действием каузальной сделки, как это имеет место при установлении сервитутов, при цессии обязательств и т.п. <3>. Сюда же надо отнести и приобретение права собственности через traditio brevi manu, также происходящее действием одного соглашения (D. 41.1.21.1). Если во всех этих случаях уничтожить causa , то не останется ровно ничего такого, что могло бы произвести желаемый юридический эффект <4>.

--------------------------------

<1> D. 41.1.9.5: Interdum etiam sine traditione nuda voluntas domini sufficit ad rem transferendam, veluti si rem, quam commodavi aut locavi tibi aut apud te deposui, vendidero tibi. Licet enim ex ea causa tibi eam non tradiderim, eo tamen, quod patior eam ex causa emptionis apud te esse, tuam efficio; D. 46.3.1: Quotiens quis debitor ex pluribus causis unum debitum solvit, est in arbitrio solventis dicere, quod potius debitum voluerit solutum, et quod dixerit, id erit solutum; possumus enim certam legem dicere ei quod solvimus; quotiens vero non dicimus, in quod solutum sit, in arbitro est accipientis, cui potius debito acceptum ferat, dummodo in id constituat solutum, in quod ipse, si deberet, esset soluturus, quoque debito se exoneraturus esset, si debere, id est in id debitum, quod non est in controversia, aut in illud, quod pro alio quis fidejusserat, aut cujus dies nondum venerat; aequissimum enim visum est creditorem ita agere rem debitoris, ut suam

ageret и т.д. Strohal, und , s. 353 - 354.

При всем этом и Штрогаль признает, конечно, существование в римском праве таких случаев, когда, несмотря на порок в causa, право собственности все же переходит окончательно на приобретателя, а традент получает только личный иск; это область действия condictiones <1>. С другой же стороны, в таких случаях, как donatio inter virum etuxorem, угроза, неуплата цены при купле-продаже, традент получает actio in rem, и его право собственности восстанавливается <2>.

--------------------------------

<1> Ibid., s. 386 - 387.

<2> Ibid., s. 387 - 388.

К этой теории Штрогаля отнесся с безусловной похвалой Якоби <1>.

--------------------------------

<1> Jacoby, Annalen des Deutschen Reiches, 1890, s. 67.

Вообще теорию каузальности разделяют еще Ленель <1>, Герзон <2>, Киндель <3>, Вендт <4> и др.

Даже и Дернбург, который раньше стоял на стороне абстрактности, значительно изменил под влиянием Штрогаля свое мнение в пользу каузальности. Теперь он учит следующим образом. Traditio хотя и может иметь абстрактный характер, но ни в каком случае не имеет его постоянно. Относительно этого существуют выработанные сообразно с целями и потребностями оборота для различного рода сделок различные предположения. Эти-то предположения и должны применяться в случаях сомнения. Так, traditio является абстрактной обыкновенно тогда, когда исполняемая сделка лежит в прошедшем времени или по крайней мере считается там лежащей. Сюда относится, например, уплата несуществующего долга. Если же traditio совершается ввиду сделки, которая еще только имеет быть заключенной в будущем, то при сомнении надо принять, что переход права собственности возможен только при условии действительного заключения предположенной сделки, так как это обстоятельство по обычаям оборота является молчаливым условием передачи <1>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, I, § 213, Ziff. 3. D. 41.1.36 автор, согласно с Ленелем, считает интерполированной: в ней речь шла о mancipatio, которая была действительно абстрактна (ibid., anm. 9).

Из рассмотрения всех этих теорий и разбираемых в них решений римских юристов можно, как мне кажется, вывести следующее.

Из общего постановления D. 41.1.31.pr. вытекает, что causa во всяком случае небезразлична для перехода права собственности; но в то же время из этого правила есть и положительные исключения: такова область применения, например, conditio indebiti. Затем имеет значение характер causa: незаконное основание передачи, например дарение между супругами, исключает переход права собственности. Далее важно сознание акципиента: сознательное принятие недолжного есть furtum, а furtum не может быть основанием для приобретения права собственности.

Эти положения, мне кажется, можно считать бесспорными. Но в них указаны еще не все факторы, имеющие

значение для нашего вопроса. А именно ни одна из рассмотренных теорий не отмечает с должной рельефностью той роли, которую играют здесь интересы и воля сторон. Только Дернбург и Пининский до известной степени обращают на это свое внимание. А между тем здесь, как мне кажется, заключается главное основание для решения нашего вопроса. Ведь вопрос о causa не есть вопрос публичного права: требование causa служит интересам исключительно частных лиц, и потому при сомнении именно с этой точки зрения и следует смотреть на вопрос о causa. Так, нельзя допускать, чтобы традент вопреки своей действительной воле лишался своего имущества. Раз положительный закон молчит, то следует предполагать, что имущество передается только ввиду действительного существования такой или иной causa. Но и, с другой стороны, если из обстоятельств дела видно, что для традента causa безразлична, то было бы педантизмом требовать и здесь объективной наличности ее.

Наконец, очень важна и форма совершения traditio, как на это указал Пининский и отчасти Штрогаль: во всех тех случаях, когда материальная сторона traditio ослабляется, преимущественное значение получает соглашение сторон и каузальная сделка.

Таким образом, traditio в рассматриваемом отношении является сделкой смешанной.

Эти положения наилучше, как мне кажется, выражены Крюкманом, который делает наиболее, по моему мнению, глубокий анализ вопроса о causa.

Так, он выставляет прежде всего следующие руководящие положения. В виде общего правила достаточно одной субъективной наличности causa <1>; при разногласии сторон относительно ее должна найти осуществление та causa, которую имеет в виду традент, а не акципиент, кроме, однако, тех случаев, когда акципиент действует недобросовестно, так как в этом случае он совершает furtum. Если же для традента характер causa безразличен, то достаточно осуществления и causa акципиента <2>. Таковы основные и руководящие положения Крюкмана. Вооружившись ими, автор приступает к рассмотрению всех возможных в действительности комбинаций из causa.

--------------------------------

<1> , Ueber abstrakte und kausale Tradition und § 929 B.G.B. в Archiv . Recht, Bd. 13, Heft 1, s. 5 - 7.

<2> Ibid., s. 2, 5.

Первый пример:

1.Объективная causa есть налицо.

2.Обе стороны знают ее.

3.Обе стороны желают перехода права собственности.

4.Обе стороны вполне согласны и относительно causa, и относительно перехода права собственности. Это нормальный случай, и здесь переход права собственности ясен и бесспорен <1>.

--------------------------------

<1> Ibid., s. 2. Второй пример:

1.Объективная causa есть налицо.

2.Обе стороны имеют в виду различные causa (один думает о легате, другой - о стипуляции).

3.Обе стороны желают перехода права собственности.

Здесь, таким образом, разногласие касается только характера causa, но она сама существует бесспорно <1>. Здесь нет основания отрицать переход права собственности, и потому соответствующее решение Юлиана совершенно правильно

<2>.

--------------------------------

<1> Strohal ( und , s. 364) отрицает в этом примере наличность causa. Крюкман не соглашается с этим.

<2> , op. cit., s. 2.

Третий пример:

1.Есть несколько объективных causa (например, несколько долгов).

2.Стороны знают их все.

3.Обе стороны желают перехода права собственности.

4.Обе стороны имеют в виду различные causa.

Здесь право собственности перейдет и именно по той causa, которую имеет в виду должник, так как в данном отношении выбор предоставляется по общему правиле должнику <1>.

--------------------------------

<1> , op. cit., s. 3.

Четвертый пример:

1.Объективной causa нет.

2.Стороны думают, однако, что causa есть.

3.Обе стороны желают перехода права собственности.

4.Полное согласие и относительно мнимой causa, и относительно перехода права собственности.

Сюда относится, например, уплата недолжного. Собственность в этих случаях переходит; вся система condictiones доказывает это. Если же акципиент находится in mala fide, то он права собственности как совершающий furtum не приобретает <1>.

--------------------------------

<1> Ibid., s. 4.

Наконец, пятый пример.

Здесь все так, как и в четвертом примере, кроме того, что каждая сторона представляет себе иную (мнимую) causa.

При таких условиях собственность перейдет лишь тогда, когда осуществляется causa традента, так как иначе пострадали бы его интересы: например, он дает взаймы, а акципиент принимает в подарок. Но возможно и такое положение дела, что традент специально заинтересован в осуществлении именно своей causa, хотя бы обратное и не причиняло ему материального ущерба; например, или бери вот эту сумму в дар, или же я совершенно отказываюсь что-либо дать, хотя бы и взаймы. Здесь также без осуществления causa традента собственность не перейдет. Если же, наоборот, causa для традента безразлична, то возможен переход собственности и по causa акципиента <1>.

--------------------------------

<1> Ibid., s. 4 - 5.