интересующему нас вопросу.

2.Англия. Удивительное открытие лорда Мэнсфилда

2.1.История

Для того чтобы лучше понять разницу между заверениями и гарантиями, погрузимся в историю английского права

<5>.

--------------------------------

<5> См.: Bridge M. The Overlap of Tort and Contract // McGill Law Journal. 1982. Vol. 27. P. 872 - 914.

2.1.1. Старинные формы исков

Примерно до второй половины XVIII в. английское право, по существу, не отличало нарушения договорных обязательств от деликтов. В связи с этим не будет большим преувеличением сказать, что договорного права - во всяком случае, в современном смысле слова - до того времени вообще не существовало.

В самый ранний период развития английского общего права оно вовсе не предоставляло никакой защиты от неисполнения многих видов договоров. Первый английский правовед Р. де Глэнвилл (XII в.) сообщает, что "не в обычае суда нашего короля защищать или гарантировать частные соглашения такого рода" <6> (обсуждается соглашение о передаче движимой вещи в заклад в обеспечение полученного займа).

--------------------------------

<6> Glanvill R. Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae. Lib. 10. Cap. 8. Цит. по: Beames J. A Translation of Glanville. Washington, 1900. P. 208. См. также: Hudson J. The Oxford History of the Laws of England. Oxford, 2012. P. 692.

Вместе с тем уже в средневековом английском праве существовали некоторые формы исков <7>, позволяющие требовать, как мы бы сегодня сказали, принуждения ответчика к исполнению договорного обязательства в натуре <8>. Одна из них (covenant) применялась лишь к "формальным" обязательствам (необязательно договорного характера), содержащимся в документах за печатью (deed under seal) <9>. Другая форма иска (debt) позволяла взыскать долг, происходящий как из "формальных" обязательств, так и из "неформальных" соглашений (т.е. устных или в простой письменной форме), а потому в Средние века именно она наиболее широко применялась в спорах из договоров <10>. Эта форма иска (debt), впрочем, мыслилась скорее как иск об истребовании истцом "своего" имущества у ответчика, чем как иск об исполнении ответчиком договорного обязательства.

--------------------------------

<7> Начиная с XII в. и вплоть до середины XIX в. в Англии действовала чрезвычайно формализованная система гражданского процесса, в который каждый иск по своей форме должен был соответствовать одному из конечного числа так называемых приказов (writ).

<8> См., напр.: Holmes O.W. The Common Law. Boston, 1881. P. 247.

<9> См.: Plucknett T.F.T. A Concise History of the Common Law. 5th ed. New Jersey, 2001. P. 436.

<10> См.: Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit. Oxford, 1996.

P. 53.

Эти формы иска предоставляли некоторую правовую защиту в случае неисполнения договора. Что же касается ненадлежащего исполнения договора, оно, выражаясь современным языком, в отдельных случаях могло признаваться деликтом, т.е. пострадавшая сторона могла предъявить контрагенту иск о причинении вреда (trespass).

Так, в "деле паромщика" (Humber Ferryman's case) <11> 1348 г. паромщик подрядился перевезти кобылу через реку, но из-за перегрузки парома кобыла утонула. В "деле небрежного ветеринара" (Waldon v. Marshall) <12> 1370 г. ветеринар взялся лечить кобылу, но делал это так небрежно, что кобыла умерла. В обоих случаях суд признал допустимым предъявление ответчику иска о причинении вреда имуществу истца (trespass on the case).

--------------------------------

<11> См.: Humber Ferryman's case (1348) Lib. Ass. 22 Ed. III, pl. 41.

<12> См.: Waldon v. Marshall (1370) Y.B. Mich. 43 Ed. III, f. 33, pl. 38.

2.1.2. Иск о принятом на себя обязательстве

В XVI в. к старинным формам исков о принуждении к исполнению договора добавился иск о "принятом на себя обязательстве" (assumpsit).

Как уже говорилось, ранняя форма иска об исполнении договора в натуре (covenant) применялась лишь к договорам в специальной письменной форме (deed under seal). Архаичный иск о взыскании долга (debt) позволял требовать лишь выплаты четко оговоренной денежной суммы (или передачи определенных соглашением вещей) и к тому же позволял должнику уйти от ответственности, поклявшись под присягой, что он ничего не должен истцу, если одиннадцать соседей поклянутся, что они ему верят (wager of law) <13>. Новая же форма иска позволила, наконец, требовать исполнения, по существу, любого соглашения.

--------------------------------

<13> См.: Plucknett T.F.T. Op. cit. P. 115.

Иск о "принятии на себя обязательства" (assumpsit) произошел от упоминавшегося уже деликтного иска о причинении вреда имуществу (trespass on the case) и изначально мыслился как вид иска об обмане (deceit): не выполнив договорного обещания, ответчик обманул истца. Уже в 1588 г. Суд Королевской скамьи (Court of King's Bench) пришел к выводу, что любой договор, предполагающий исполнение в будущем, сам по себе является принятием на себя обязательства ("every contract executory is an assumpsit in itself" <14>).

--------------------------------

<14> Norwood v. Read (1558) 1 Plow. 180, 15 E.R. 216 (K.B.).

Окончательно эта позиция была закреплена в 1602 г. в знаменитом "деле Слейда" (Slade's case) <15>. Любопытно, что в этом деле одним из адвокатов истца был Э. Кок, впоследствии знаменитый судья, правовед и политик, а одним из адвокатов ответчика - Ф. Бэкон, впоследствии еще более знаменитый философ, юрист и политик.

--------------------------------

<15> См.: Slade's case (1602) 4 Co. Rep. 91a, 16 E.R. 1012 (K.B.).

В этом деле истец (Дж. Слейд) договорился с ответчиком о продаже будущего урожая пшеницы и ржи со своего участка за 16 фунтов. Однако покупатель впоследствии платить отказался, и Слейд предъявил ему иск.

Ввиду своей теоретической важности и сложности дело рассматривалось различными судами в течение шести лет. В конце концов Суд казначейства (Court of Exchequer Chamber) определил, что Слейд может по своему выбору предъявить как иск о взыскании долга (debt), так и иск о принуждении к исполнению "принятого на себя обязательства" (assumpsit). Последняя форма иска вскоре и стала господствующей в спорах из договоров.

Этот момент стал одним из переломных в истории английского договорного права. Теперь двери судов широко распахнулись для истцов в договорных спорах. Однако речь при этом, как правило, шла о прямом неисполнении стороной своих обязательств. А что, если сторона договор исполнила, но ненадлежащим образом, например передала товар не того качества, что ранее декларировала?

2.1.3. Ненадлежащее исполнение договора как деликт

Изначально английское право придерживалось принципа "пусть покупатель остерегается" (caveat emptor), означающего, что по общему правилу риск ненадлежащего качества товара лежит на покупателе <16>. Однако в случае предоставления продавцом так называемой явной гарантии (express warranty) покупатель в случае предоставления товара ненадлежащего качества мог предъявить деликтный иск: о причинении вреда имуществу путем обмана со стороны

продавца (trespass on the case for deceit) <17>.

--------------------------------

<16> См.: Hamilton W.H. The Ancient Maxim Caveat Emptor // Yale Law Journal. 1931. Vol. 40. No. 8. P. 1133 - 1187,

1164.

<17> См.: Winfield P.H. The Province of the Law of Tort (Tagore Law Lectures Delivered in 1930). Cambridge, 2013. P. 66.

Первое (безымянное) опубликованное дело такого рода относится к 1383 г. <18>. По словам истца, купившего у ответчика коня, продавец заверил его, что конь совершенно здоров, зная, что на самом деле тот хромой и слепой. Судьи, решавшие вопрос о надлежащей форме иска, согласились, что заявленные истцом факты являются основанием для предъявления иска о "причинении вреда имуществу" (trespass on the case), и направили дело в компетентный суд для оценки доказательств (trial). Заметим, что в современной терминологии утверждение продавца (о том, что конь якобы здоров) являлось скорее заверением, чем гарантией.

--------------------------------

<18> См.: Anon. (1383) Trin. 1 Ric. II, reported only in Fitz., Ley 41. См. также: Simpson A.W.B. Op. cit. P. 220, 242.

Подчеркнем, что речь в деле идет об умышленном деликте: продавец намеренно солгал покупателю, желая побудить его к совершению сделки. Элементом данного иска является знание продавца о дефекте товара. В противном случае покупатель был лишен (в то время) правовой защиты. Эта неприятная для покупателей ситуация в английском праве сохранялась вплоть до второй половины XVIII в.

Обратим внимание также на требование явного характера "гарантии". Простому утверждению о факте не придавалось правового значения: продавец должен был прямо заявить о том, что он гарантирует (warrants) его истинность.

Так, в "деле о волшебном камне" (Chandelor v. Lopus) <19> 1603 г. истец купил у ювелира некий камень за 100 фунтов. Ювелир сказал, что он думает - это безоар <20>, но не уверен. Обнаружив впоследствии, что камень не обладает ожидаемыми магическими свойствами, покупатель предъявил ювелиру иск о возврате денег. Суд отказал со следующей формулировкой: "Простое утверждение, что это был безоаровый камень, без предоставления гарантии, не является основанием для иска".

--------------------------------

<19> См.: Chandelor v. Lopus (1603) 79 ER 3.

<20> Безоар - камень органического происхождения, образующийся в организме животных, которому в старину приписывались целебные и магические свойства. См., напр.: Лесков Н.С. Несмертельный Голован // Чертогон: сб. рассказов. М., 2012. С. 81 ("К больным можно было безопасно входить только тем, у кого есть оленьи слезы или безоар-камень; но ни слез оленьих, ни камня безоара у Ивана Ивановича не было, а в аптеках на Болховской улице камень хотя, может быть, и водился, но аптекаря были - один из поляков, а другой немец, к русским людям надлежащей жалости не имели и безоар-камень для себя берегли").

Считается <21>, что именно в этом деле был провозглашен принцип "пусть покупатель остерегается", господствовавший в Англии вплоть до XIX в., когда в праве укоренилось понятие "неявной", или "вмененной", гарантии (см. ниже).

--------------------------------

<21> В действительности дело изначально даже не было опубликовано и получило известность лишь десятилетия спустя. См.: Jones W.C. Back to Contract? // Washington University Law Review. 1964. Vol. 1964. No. 2. P. 143 - 177, 151. Об этом деле см. также: Hamilton W.H. Op. cit. P. 1166 - 1167.

2.1.4. Рождение договорного права

Новую эпоху в развитии английского права открыло дело Stuart v. Wilkins <22> от 1778 г., которое можно назвать "делом о хромой кобыле".

--------------------------------

<22> См.: Stuart v. Wilkins (1778) 1 Doug. 18.

Это первое опубликованное дело, в котором гарантия продавца была осознана именно как договорное обязательство. А именно: покупатель получил возможность в случае дефектности товара предъявить продавцу иск о выполнении принятого на себя обязательства (assumpsit), не предполагающий доказывания вины продавца в нарушении обязательства <23>.

--------------------------------

<23> См.: Street T.A. The Theory and Principles of Tort Law. Beard Books, Washington, 1999 (reprinted 1900 edition). P.

389.

Дело рассматривал лорд Мэнсфилд, выдающийся юрист и политик, в ту пору лорд главный судья (Lord Chief Justice) Королевской скамьи, и с ним еще двое судей. Согласно материалам дела Дж. Уилкинс продал Д. Стюарту кобылу за 31 фунт и 10 шиллингов <24>. При этом продавец "пообещал" (faithfully promised) и "взял на себя ответственность" (undertook) за то, что кобыла здорова. Впоследствии оказалось, что кобыла страдает болезнью ног, известной как синовит (windgall; вид налива путовых суставов). Покупатель предъявил продавцу иск. Процитированные выше формулировки заявления (declaration) истца указывают на то, что это именно иск о "принятии на себя" (assumpsit). Истец требовал возврата уплаченной продавцу суммы (money had and received) и возмещения расходов (money laid out and expanded).

--------------------------------

<24> В одном фунте было 20 шиллингов.

Присяжные вынесли вердикт в пользу истца. Однако ответчик потребовал отменить вердикт, ссылаясь на то, что иск был подан в неправильной форме. Дело, конечно, было не в названии иска, а в том, что в случае деликтного иска (trespass on the case) истцу пришлось бы доказывать знание ответчика о болезни лошади, что, можно предположить, было затруднительно.

Суд Королевской скамьи, рассмотрев этот вопрос, определил, что данная форма иска является допустимой (хотя и деликтный иск тоже не исключен). "Гарантия (warranty) распространяется на все дефекты, как известные, так и неизвестные продавцу", - указал лорд Мэнсфилд. Считается, что именно в этом решении лорд Мэнсфилд впервые провел различие между гарантиями и заверениями (в современном смысле слова). Тем самым, по сути, была проведена демаркационная линия между договорным и деликтным правом.

Известный американский правовед конца XIX - начала XX в. Дж. Эймс писал по этому поводу: "Продавцу, дающему ложную гарантию, сегодня, конечно, можно предъявить иск по договорному праву; но концепция такой гарантии как договора весьма нова. Дело Stuart v. Wilkins, разрешенное в 1778 г., как говорят, было первым случаем иска об исполнении принятого на себя обязательства (assumpsit) в отношении гарантии продавца" <25>.

--------------------------------

<25> Ames J.B. The History of Assumpsit [Part I. Express Assumsit] // Harvard Law Review. 1888. Vol. 2. No. 1. P. 1 - 19, 8 (внутренняя сноска в цитате опущена).

В этом смысле можно сказать, что лорд Мэнсфилд открыл договорное право в современном его понимании. Ведь именно взыскание убытков за нарушение договора независимо от вины нарушителя является центральной идеей современного договорного права Англии. А в старину было принято считать, что английские судьи не творят общее право, а открывают его положения, существующие от начала времен <26>.

--------------------------------

<26> См., напр.: Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Vol 1. Oxford, 1765. (Facsimile version: Legal Classics Library, 1983.) P. 69 ("Ajudge was "not delegated to pronounce a new law, but to maintain and expound the old one").

Не забудем, впрочем, и о предшественниках лорда. В частности, как упоминается в самом судебном решении, аналогичная (но неопубликованная) судебная практика существовала к тому времени уже лет двадцать.