Пучинский, Безбах - ГППЗС

расценил как имеющую только внутриведомственное значение книгу почтового учреждения, где отмечалось время доставки клиентам телеграмм; по мнению судьи, ее записи свидетельствуют лишь о степени усердия мальчика-посыльного и влияют на его заработок, но не могут служить доказательством вручения адресату телеграммы. Наконец, третье условие требует обеспечения возможности доступа заинтересованных субъектов к документу для изучения его текста. Иногда суды не придавали силы публично-правовых актов документам, глубоко захороненным в бюрократических архивах. Таковы три критерия, с помощью которых английская юриспруденция выделяет из числа письменных доказательств публично-правовые документы. Все документы, которые этим критериям не отвечают, относятся к числу частноправовых. Однако банковские книги в схему не укладываются и образуют некоторый подвид документов.

2. В английском праве наиболее полно разработаны две стороны вопроса о письменных доказательствах. Первая из них - установление содержания документа (proof of the contest of a document). Должен ли суду обязательно быть представлен оригинал акта или допустимо использование производных источников? Именно здесь еще удерживает некоторые позиции некогда могущественная доктрина о наилучших доказательствах.

Исходный тезис гласит: надлежит представлять оригиналы частноправовых документов. Обычно это подлинники договоров, завещаний, корреспонденции делового или личного характера и т.п. Подлинник вовсе не обязательно существует лишь в единственном числе. Так, контрагенты вправе условиться считать оригиналами находящиеся у каждого из них тождественные тексты. Если завещание депонировано в компетентном учреждении, то выданная им копия рассматривается как первоначальное доказательство.

Но главное правило расшатано значительным количеством изъятий, установленных нормативными актами и прецедентами. Исключения сводятся к разрешению использовать в предусмотренных случаях для подтверждения содержания оригинала производные доказательства. Реально ими могут быть копии соответствующих бумаг, изготовленные различными

механическими методами, и устные заявления лиц, знакомых с документом. Теоретически форма и степень производности (копия с копии) роли не играют. Все же на практике фотоснимок контракта более убедителен, чем рассказ очевидца о деталях сделки. Четыре основных исключения заслуживают внимания:

а) истец или ответчик вправе ссылаться на производные доказательства, если оригинал находится у их процессуального оппонента и тот отклонил требование о его представлении. Дополнительная санкция - запрещение держателю документа затем оперировать им в своих целях. Кроме того, против него начинает действовать фактическая презумпция, согласно которой люди утаивают лишь невыгодную им информацию. Мотивировка отказа представить документ ссылкой на привилегию, защищающую личные (но не государственные) интересы, не мешает стороне прибегнуть к производным материалам;

б) производные доказательства могут быть представлены стороной, когда оригинал документа не направляет суду лицо, участником дела не являющееся. Причем держатель документа поступает законно (ссылка на привилегию) или находится за границами английской юрисдикции и ему нельзя вручить соответствующую повестку. При незаконном же отказе держателю, которому вручалась повестка, угрожает наказание за неуважение к суду, а равно иск о возмещении ущерба, причиненного его упрямством;

в) объективная невозможность исследования подлинника вследствие его ликвидации или утери также влечет за собой допустимость производных доказательств. До этого заинтересованная сторона обязана убедить суд в том, что документ действительно уничтожен или что она предпринимала разумные шаги к его отысканию и все усилия оказались безуспешными. Намеренное уничтожение держателем

затруднительно доставить на заседание суда. Типичной иллюстрацией служат надписи на крупных объектах, могильных памятниках, хотя истории известен эпизод предъявления палате лордов надгробной плиты. К этой же группе относят юридическую невозможность обозрения подлинника: например, если он находится в распоряжении иностранного суда или закон запрещает отделять его от определенного места.

Что же, собственно, осталось за пределами исключений, какие конкретно случаи отсутствия первоначальных доказательств они не поглотили? Английские авторы таких ситуаций не называют. Зачем тогда искусственно поддерживается убеждение о реальной силе общего правила, требующего использовать лишь подлинники частноправовых документов? Конечно, сказывается традиционная неприязнь к ломке устоявшихся форм. Но главное состоит в том, что наличие некоего главного принципа, обрамленного рядом изъятий, таит закамуфлированные возможности расширения дискреционного усмотрения суда. Именно суд решает, применить или не применять исключения. Только от суда, к примеру, зависит, признает ли он убедительным заявление стороны о нахождении подлинника у какого-либо лица или о достаточной интенсивности розысков оригинала.

На документы публично-правового класса доктрина о наилучшем доказательстве вообще не распространяется. Следовательно, представление их копий ничем не ограничено. Но формы копий обычно точно регламентированы законодательством. Нужно констатировать, что публично-правовые документы, как их понимает английская юриспруденция, составляют конгломерат разноплановых актов от парламентских статутов до свидетельств о регистрации браков. Значит, далеко не все из них доказательства в процессуальном значении этого термина.

Банковские книги формально не носят публично-правового характера, но в отличие от частных документов к ним не применяется норма о представлении суду оригинала. Общее право давало такую привилегию лишь Английскому банку. Закон 1879 г. распространил ее на другие финансовые корпорации. Это

положение гарантирует нормальное течение бизнеса, которое было бы затруднено изъятием книг, где непрерывно фиксируются различные операции, и направлением их в суд иногда на длительный период.

3. Вторая сторона вопроса о письменных доказательствах - установление их юридической действительности или проверка соблюдения требуемых формальностей при составлении. Эти вопросы урегулированы различными законами о доказательствах (особенно законом 1938 г.), завещаниях, печатях и, естественно, многочисленными прецедентами. Они также совершенно неодинаково решаются для каждого из двух классов документов. По отношению к частноправовым актам действуют следующие основные положения:

а) в гражданском судопроизводстве от доказывания надлежащего составления документа сторону избавляет подразумеваемое или явное признание этого обстоятельства противником. Нередко стороны согласовывают реестр бумаг, которыми они намерены оперировать в ходе разбирательства дела. Возможно направление другой стороне извещения с требованием признать или оспорить документ (ст. 4 и 5 разд. 27 ПВС). Цель такого рода мероприятий - уменьшение издержек. Если признания нет, начинается доказывание, осуществляемое разными методами;

б) идентификация почерка необходима, когда возникает вопрос о том, чьей рукой составлен или подписан документ. Наиболее распространенным методом является допрос в качестве свидетеля предполагаемого автора с предъявлением ему спорного акта. Таким же прямым доказательством будет свидетельское показание лица, наблюдавшего за составлением или подписанием какой-либо бумаги. Допустимо также экспертное заключение или показание рядового свидетеля, хорошо знакомого с почерком соответствующего лица. Наконец, не исключено сравнение исследуемого текста с образцом, написанным предполагаемым автором, которое проводит непосредственно суд;

в) английское гражданское право устанавливает, что некоторые документы частного характера должны, а другие могут

быть засвидетельствованы подписями лиц, интересов которых документ не затрагивает. Эти лица только удостоверяют правильность оформления данного документа. Старинная норма общего права требовала, чтобы во всех таких случаях эти своеобразные гаранты выступали свидетелями или невозможность их явки была убедительно мотивирована. Законодательство постепенно ограничивало рамки применения данной нормы;

г) участникам гражданского дела, заинтересованным в установлении законности частноправового документа, известную помощь оказывают существующие презумпции. Так, документ, составленный более 20 лет назад (до закона 1938 г. - 30), предполагается доброкачественным при условии, что он извлечен из надежного хранилища (контора солиситора, банк и т.д.). В числе иных презумпций можно упомянуть следующие: временем составления акта считается проставленная на нем дата, договор заключали совершеннолетние лица, исправления в тексте контракта имели место до его подписания, исправления в завещании - после. Все эти презумпции являются опровержимыми.

Особенности формирования публично-правовых актов исключают необходимость доказывания тех моментов, о которых шла речь применительно к частным документам. Однако надлежит соблюдать указанный законодательством порядок удостоверения верности копий. Если формальности выполнены, то, как говорят, публично-правовой документ доказывает себя собственным представлением. Разноплановость этого типа материалов порождает неоднородность методов подтверждения их существования и текста. Это не мешает действию юридической презумпции о том, что должностные лица всегда поступают законно. Бремя ее опровержения лежит на заинтересованной стороне.

Доброкачественность выписок из банковских книг зависит от соблюдения ряда условий: книга должна относиться к числу обычных банковских книг и в момент записи использоваться в делопроизводстве; запись должна быть совершена в ходе нормального течения деловой жизни; необходимо, чтобы книга

находилась в распоряжении или под контролем банка; выписку надлежит сверить с оригиналом и установить их тождество. Последний момент удостоверяет тот, кто это действие выполнял, остальные - владелец или должностное лицо банка.

Ранее отмечалось, что деловые операции финансовых учреждении и корпораций сохраняются в тайне. Если банк не выступает стороной по делу, то исследование хранимой им документации допустимо лишь по особому разрешению суда, разрешение же дается с большой осторожностью. Хотя ст. 7 закона 1879 г. содержит довольно широкую формулировку относительно возможности ознакомления с банковскими книгами

иснятия с них копий, практика толкует ее ограничительно. Суды исходят из тезиса о недопустимости принудительного раскрытия чужих счетов, контрактов, кредитных отношений, где участвуют не связанные непосредственно с процессом граждане, компании

ит.п. Учитывая эти особенности, английские юристы нередко приравнивают банковские книги к публично-правовым документам, называя их таковыми по аналогии.

§10. Вещественные доказательства

1.Вещественные доказательства (real evidence) составляют третью разновидность средств доказывания, известную английскому судопроизводству. Материальные объекты, которые своим наличием, качествами, формой и иными чертами подтверждают или опровергают какие-либо относящиеся к делу факты, фигурируют в гражданских процессах.

Наиболее часто используются разного рода физические объекты, доставляемые на заседание, где их изучает суд (exhibits). По гражданским делам это могут быть образцы товаров, испорченные или поврежденные вещи и т.п. До настоящего времени не забыт процесс 1862 г., когда в суд приводили собаку, чтобы убедить жюри в ее добродушном нраве. Обычным методом изучения является визуальный осмотр, хотя иногда приобретают значение звуковые восприятия (качество музыкального инструмента) или вкусовые ощущения (содержимое бутылки). Если необходимо сохранение тайны или

благопристойности, предметы исследуются на закрытом заседании.

К числу вещественных доказательств относят внешние черты людей (appearance of persons), выступающих сторонами, свидетелями или даже не участвующих в процессе. Полученные ранения, увечье, обезображивание, уродство могут свидетельствовать о причинении вреда и учитываться при исчислении размера компенсации. Допустимо также наглядно оценивать общее состояние здоровья человека, дряхлость или, напротив, цветущий вид. Даже портретное сходство между ребенком и его предполагаемым родителем может иметь доказательственное значение по делам об установлении отцовства.

Часть юристов считают вещественными доказательствами поведение свидетелей в ходе их допроса. Утверждается, что нервозность, краску стыда, раздражительные жесты, колебания при ответах и тому подобное надлежит принимать во внимание при анализе показаний. Более того, если вопрос о доверии к свидетелю приобретает особое значение, эти моменты, по их мнению, могут обесценить сообщаемую им информацию*(176). Такие рассуждения лишены научной основы. При жестком перекрестном допросе опытным адвокатам нередко удается запутать свидетеля, лишить его уверенности, вывести из равновесия. Истолкование внешних примет поведения человека на процессе очень сильно зависит и от судейского усмотрения, которое способно легко превращаться в произвол.

Как особая разновидность вещественных доказательств трактуется осмотр судом на месте нетранспортабельных предметов, земельных участков, действующих механизмов и т.п.*(177) Нужно ли проводить осмотр или можно заменить его чертежами, фотографиями, моделями, свидетельскими показаниями, зависит от суда. Это его дискреционное право и, как отмечает теория, выходы суды практикуют не часто. Они возможны на подготовительной стадии производства и в ходе судебного заседания. Осмотр не должен вестись без приглашения на него сторон или их адвокатов. Но по одному делу (1970 г.) Апелляционный суд указал, что нет ничего

предосудительного в ознакомлении судьи с каким-либо объектом, так сказать, в частном порядке, без сопровождения участников дела, хотя здесь нельзя говорить о процессуальных действиях*(178).

Выделение местного осмотра в самостоятельный подвид вещественных доказательств логически не оправдано. Вопрос о том, происходит ли исследование доказательств в зале суда или за его пределами, решающей роли не играет. Главное - объекты исследования, а они остаются неизменными в обоих случаях.

2. Предлагаемая английской теорией классификация вещественных доказательств заслуживает критики с различных точек зрения. Если же оценивать удельный вес этих средств доказывания в гражданском судопроизводстве Великобритании, то вряд ли можно говорить об их особенно существенном значении. И причина не в изъянах классификации.

С начала XIX в. на вещественные доказательства окончательно перестала распространяться доктрина о наилучшем доказательстве. Конкретно это означало, что даже при возможности легкой доставки каких-либо предметов на заседание суда у сторон не было нужды такую доставку реально осуществлять. Суды допускали устанавливать физические характеристики вещей свидетельскими показаниями или фотографиями. И такая практика получила распространение. Заинтересованные лица, исходя из соображений удобства или иных мотивов, сами выбирали более приемлемый для них метод доказывания.

Более того, формально сторона не должна разъяснять, почему она предпочла свидетельские показания о качествах вещи, а не представила самую вещь. Когда речь идет о предметах недвижимых или громоздких (здания, корабли), составляющих часть других (деталь машины), уже исчезнувших (зажившие ранения, потребленные товары) и тому подобных, это считается и так очевидным. Правда, если предмет вполне транспортабелен, отказ доставить его на заседание, равно как и намеренное уничтожение, могут стать удобным поводом для критических замечаний адвоката противника. Не исключено, что ему удастся поколебать доверие к другим доказательствам

оппонента. Но вся проблема перемещается в область оценки собранных материалов, где царствует судейское усмотрение.

Использование производной информации относительно вещи не зависит от того, находится ли она у стороны, представляющей информацию, другого участника процесса или у постороннего лица. Указанная сторона не обязана требовать, чтобы фактический владелец нужного для дела предмета выдал его для изучения. В этом существенное различие между вещественными доказательствами и документами. Установление с помощью производных источников содержания документа допустимо, лишь когда исчерпаны возможности получения оригинала. На вещественные доказательства такая норма не распространяется.

Отсюда практическая необходимость разграничения двух видов средств доказывания. В теоретических работах обычно излагается основанное на прецеденте 1802 г. мнение о том, что в письменном доказательстве главное - содержание текста, в вещественном - некоторые черты предмета. Могильный памятник есть документ, коль скоро важны начертанные на нем даты жизни и смерти умершего, он же будет доказательством вещественным, если существенны его высота, вес и т.п.*(179)

Отсутствие обязанности представлять вещи для осмотра суду не исключает права стороны требовать, чтобы фактические владельцы необходимых предметов доставили их на заседание. Посторонним для процесса лицам можно направить повестку о вызове в качестве свидетеля, приносящего вещь (subpoena duces tecum), уклонение грозит наказанием за неуважение к суду. Процессуальному сопернику адресуется надлежащее извещение (notice to produce). Последствия за невыполнение те же, что и при отказе представить письменное доказательство.

Глава 4. Иск в английском гражданском процессе

§1. Понятие иска и права на иск

1.Юриспруденция континентальных государств Западной

Европы сконструировала немало концепций понятий иска и права на иск. Различные относительно крупные школы последовательно выдвигались на авансцену, занимали господствующее положение на каком-то этапе, а чаще существовали параллельно, сопровождаемые многочисленными "школками", пытавшимися оправдать свое бытие иногда трудно уловимыми нюансами догматического толка*(180). Неизменной оставалась лишь социально-политическая задача всех теорий - идеологическая защита деятельности эксплуататорской юстиции в конкретной исторической обстановке. Ею же исчерпывающе объясняются характерные для XX в. тенденции к провозглашению бесплодности или даже практической ненужности категорий иска и права на иск, что непосредственно связано с атаками на понятие субъективного права*(181). Но вопреки изобилию теоретических идей принятые континентальными странами ГПК воздерживались от формулирования легальных определений гражданского иска.

В Англии все обстоит как будто наоборот. Здесь господство прецедентной системы заставляло исследовать сугубо конкретные моменты судопроизводства. Широкие проблемы отступили на задний план. Развитию исследования общего понятия иска препятствовало еще и то, что такого понятия длительное время, а именно до середины XIX в., как бы не существовало. Каждое исковое притязание имело собственное наименование и его разбирательство отличалось своеобразными чертами.

Было бы, конечно, заблуждением полагать, будто теоретические работы английских авторов не содержат определений иска. Одно из авторитетных юридических изданий Англии определяет иск (action) как "...производство, посредством которого одна сторона добивается в суде принудительного осуществления каких-либо субъективных прав против другой стороны или ликвидации совершаемого ею правонарушения"*(182). Более краткие дефиниции иска: "законное требование о защите права", "метод доведения права до решения". Иск подразумевает наличие компетентного органа юстиции, спорящих сторон, утверждений о праве и его