!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

ния готовности ответить на все вопросы, за несколько сотен лет своего развития накопила значительный багаж знаний, использование которого способно значительно повысить качество правотворчества. Есть целый ряд базовых вопросов, на которые большинство экономистов будет отвечать все-таки одинаково.

Втой мере, в которой экономическая теория может быть применена

спользой для объяснения действующего права и его развития, задача юриспруденции состоит в абсорбции этих методологических наработок и знаний и нахождении путей их эффективного применения.

Настоящая книга посвящена именно этому направлению полити- ко-правового анализа.

§7. Направления экономического анализа права

Экономический анализ права имеет две основные цели, предопределяющие два основных направления такого анализа.

Первая цель состоит в фиксации закономерностей во взаимодействии права и экономики. В этом контексте принято говорить о так называемом позитивном экономическом анализе права.

У позитивного экономического анализа права есть несколько задач. Во-первых, это задача спрогнозировать влияние тех или иных правовых норм в случае их принятия на экономическое поведение индивидов и зафиксировать реальное влияние действующих правовых

норм на экономику.

Каковы бы ни были цели той или иной нормы, нам нужно уметь, во-первых, оценивать ее реальное влияние на поведение людей в обществе (если она уже действует), а во-вторых, прогнозировать возможные последствия ее принятия (если она лишь предлагается к принятию). Как минимум там, где речь идет о регулировании экономической деятельности, очень сложно строить адекватные описания реального или прогнозируемого воздействия правовых норм, не используя данные экономической науки. Последняя уже много лет изучала и продолжает изучать особенности человеческого поведения при принятии экономических решений в ответ на те или иные стимулы. Собственно, в этом и состоит предмет экономической науки. Применительно к праву этими стимулами являются правовые нормы. Даже если правотворец при регулировании экономической деятельности за счет той или иной нормы хочет достичь чисто этических или иных неэкономических целей (например, более справедливого распределения экономических благ), было бы разумно использовать данные экономической теории, чтобы предсказать влияние такой нормы на поведение субъектов экономической деятельности.

Соответственно, здесь экономический анализ помогает подобрать оптимальные и отсеять неудачные правовые средства достижения поставленных перед правовой реформой целей, каковы бы эти цели ни были.

Среди прочего позитивный экономический анализ права может определить то, в какой степени те или иные правовые нормы будут влиять на экономическое благосостояние, экономическую эффективность. Такой анализ не переходит к рекомендациям de lege ferenda и не требует реализации тех правовых решений, которые влекут бо́льшую экономическую эффективность, но дескриптивно констатирует их возможное влияние на экономическое благосостояние.

Во-вторых, у позитивного экономического анализа права есть и задача выявить и описать основные экономические предпосылки тех или иных правовых реформ прошлого и состояния действующего права. Тут подлежит изучению то, как экономика предопределяла те или иные существующие правовые институты.

Для адекватного развития права необходимо уяснение реальных истоков тех или иных перипетий истории права и реальных причин принятия и функционирования действующих правовых институтов. Очень часто эти истоки и причины носили сугубо или преимущественно экономическую природу: правотворцы прошлого с помощью соответствующих правовых институтов вольно или невольно решали те или иные экономические задачи. Крайне сложно иметь сколько-нибудь целостное представление, например, о праве интеллектуальной собственности или корпоративном праве, прежде не разобравшись в том, в силу каких экономических причин в свое время в праве возобладали идеи о необходимости предоставления изобретателям и авторам исключительных прав на результаты их интеллектуальной деятельности или введения ограниченной ответственности участников коммерческой корпорации.

В-третьих, позитивный экономический анализ права может быть направлен на изучение тех экономических реалий, которые право пытается урегулировать. Правовое регулирование различных сфер экономической деятельности обречено на провал в случае, если правотворец плохо представляет себе суть тех экономических феноменов, которые он пытается включить в сферу правового регулирования.

Иначе говоря, позитивный экономический анализ права нейтрально констатирует те или иные причинно-следственные закономерности на стыке права и экономики, помогая сделать правотворчество более рациональным и действенным с точки зрения стоящих перед государством задач, но не диктуя при этом цели правовой реформы.

Такой вариант экономического анализа права следует отличать от так называемого нормативного экономического анализа права, реали-

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ

МЕТОДОЛОГИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОГО АНАЛИЗА ПРАВА

Раздел I

Позитивный экономический анализ права

Глава 1. ОБЩИЕ ЗАМЕЧАНИЯ

§ 1. Право и альтернативные инструменты регуляции общественных отношений

Общественные отношения требуют регулирования. Иначе общество ввергнется в пучину абсолютной анархии и произвола. Ведь выгоды от причинения вреда ближнему или иного антисоциального поведения, как правило, вполне осязаемы. Как показывает банальный жизненный опыт, при отсутствии системы регуляции общественных отношений стратегия некооперативного и бесчестного (оппортунистического)1 поведения в принципе оказывается доминирующей, когда каждый из участников этого взаимодействия не знает о том, какую стратегию поведения выберет другой. Этот тезис демонстрирует ключевая для теории игр и институциональной экономики модель социального взаимодействия рациональных индивидуумов – «дилемма заключен-

ного» (prisoner’s dilemma)2.

1  Экономисты и правоведы, работающие в рамках методологии экономического анализа права, под оппортунизмом понимают поведение, которое в общих чертах соответствует тому, что цивилисты склонны называть недобросовестным поведением (см.: Mackaay E. Law and Economics for Civil Law Systems. Edward Elgar Publishing, 2013. P. 433).

2  Эта теоретическая игровая модель оценивает оптимальную поведенческую стратегию каждого из нескольких условных преступников, попавших в следственный изолятор по обвинению в убийстве и получивших от следователя предложение пойти на сделку со следствием и дать показания друг против друга. По условиям этой модели в случае, если оба подследственных будут молчать, их не смогут осудить за убийство и осудят лишь на очень небольшой срок по более мягкой статье (один год заключения каждому). Если каждый из них даст друг против друга показания, оба будут осуждены на два года. Если же один из них даст показания против другого, а последний окажется верным «преступному братству», то предатель будет вовсе освобожден за сотрудничество со следствием, а другой преступник будет осужден на максимальный – трехлетний срок. Эта модель совершенно условна, но по ней легко определить чисто математически наиболее рациональную стратегию поведения участников такой игры. В условиях,

Согласно данной модели игроку выгоднее игнорировать интересы других участников игры, вести себя некооперативно и сугубо эгоис­ тично, если он знает, что повторения игровой ситуации не будет. Это связано с тем, что возможный выигрыш одного игрока от обмана другого игрока превышает тот выигрыш, который первый может получить от честного сотрудничества (например, выгода от кражи намного выше, чем выгода от сделки, по которой за товар придется заплатить).

Объяснение тут достаточно простое. Казалось бы, социально оптимальная (т.е. максимизирующая взаимную выгоду) стратегия такова, что обоим следует «вести себя кооперативно» (честно, добросовестно) и извлекать взаимную выгоду из такого взаимодействия. Но парадокс «дилеммы заключенного» состоит в том, что эта кооперативная и в теории оптимальная стратегия не срабатывает в силу того, что ни один из игроков не знает, на какой вариант поведения решится оппонент. В ситуации неопределенности в вопросе о честности друг друга каждому оказывается выгоднее вести себя оппортунистически, и так называемое равновесие Нэша (Nash equilibrium)1 наступает при соблюдении столь неприятной стратегии взаимного обмана, насилия и оппортунизма. В таком случае выигрыш мошенника оказывается значительным, если оппонент окажется наивным добряком и поведет себя честно. В случае же, если оппонент также проявит оппортунизм, проигрыш первого игрока все равно не сравнится с тем, что он проиграет, если сам поведет себя честно, а оппонент окажется недобросовестным2.

Проще говоря, при отсутствии регулирования жизнь общества превращается в войну «всех против всех», по Гоббсу, если допустить,

когда каждый из подследственных, даже понимая последствия своего выбора, не знает, какой выбор сделает другой, в качестве наиболее рациональной индивидуальной стратегии каждого индивида начинает доминировать стратегия предательства, в то время как на самом деле наиболее взаимовыгодной была бы стратегия взаимного молчания.

1  В теории игры «равновесием Нэша» называют положение, при котором игроками выбрана оптимальная, наиболее выигрышная для каждого из них стратегия в условиях неизвестности в отношении того, какую стратегию выберет другой игрок.

2  Подробнее о применении теории игр как метода правового анализа и проблематике «дилеммы заключенного», в частности, см.: Baird D.G., Gertner R.H., Picker R.C. Game Theory and the Law. Harvard University Press, 1994. В последние годы проблемы теории игр (и в первую очередь феномен «дилеммы заключенного») стали предметом серьезного изучения зарубежных правоведов. По некоторым подсчетам, «дилемма заключенного» упоминается в более чем 3 тыс. научных статей в американской юридической периодике (см.: McAdams R.H. Beyond the Prisoner’s Dilemma: Coordination, Game Theory and Law // South California Law Review. 2008–2009. Vol. 82. P. 210, 211). В частности, «дилемма заключенного» обсуждается в ряде американских научных статей применительно к договорному праву (см.: Eastman W. How Coasean Bargaining Entails a Prisoners’ Dilemma // Notre Dame Law Review. 1996. Vol. 72. P. 97–100; Scott R.E. Conflict and Cooperation in Long-Term Contracts // California Law Review. 1987. Vol. 75. P. 2005 ff.) и целому ряду иных областей частного права.

что речь идет о сугубо рациональных индивидах, чье поведение абсолютно эгоистично, и взаимодействие между одними и теми же парами людей носит преимущественно разовый, а не пролонгированный характер.

В силу каких факторов обществу удается обеспечить превенцию такого катастрофического развития событий? Ответ очень прост: за счет институтов.

Нашей жизнью и взаимодействиями управляют институты, т.е. правила, которые регулируют те или иные аспекты человеческого поведения. При этом под институтами мы здесь понимаем не столько сами нормы, сколько то, как эти нормы реально работают, т.е. в их неразрывном единстве с системой их проведения в жизнь.

Первым из инструментов регуляции являются неофициальные социальные нормы (далее – социальные нормы) как правила, не введенные государством, а складывающиеся в обществе в силу развития базовых человеческих инстинктов, формирования коллективной традиции и обычаев, влияния религии, авторитетных лидеров и иных факторов. Это нормы общественной морали, разделяемые в обществе принципы справедливости, профессиональной и деловой этики и т.п. Социальные нормы могут как развиваться естественно и эволюционно «снизу», так и быть в ряде случаев побочным результатом появления и укоренения тех или иных правовых институтов1.

Социальные нормы внушаются индивидам в процессе воспитания и поддерживаются в силу как интернализации индивидами таких норм (т.е. принятия их в качестве элемента своих собственных поведенческих предпочтений), так и страха социального давления в случае их нарушения. В первом случае нарушение таких норм претит индивиду не из-за страха неких внешних санкций, а в силу личного неприятия такого поведения. Тут социальные нормы оказываются «самоисполнимыми» (self-enforcing). Во втором случае лицо соблюдает нормы из нежелания испортить себе репутацию, подвергнуться остракизму или столкнуться с осуждением со стороны ближних.

Представим себе взаимодействие между людьми, которые не приняли социальные нормы (например, запрет на воровство) в качестве своих собственных приоритетов и ориентируются исключительно на угрозу общественного давления. Как социальные нормы сдерживают

1  В этом состоит так называемая экспрессивная функция права (expressive function of law). Об экспрессивной функции права см.: Anderson E.S., Pildes R. Expressive Theories of Law: A General Restatement // University of Pennsylvania Law Review. 2000. Vol. 148. P. 1503 ff.; Cooter R. Do Good Laws Make Good Citizens? An Economic Analysis of Internalized Norms // Virginia Law Review. 2000. Vol. 86. P. 1577 ff.; Kahan D.M. What Do Alternative Sanctions Mean? // University of Chicago Law Review. 1996. Vol. 63. P. 591 ff.

оппортунизм? Дело в том, что одноразовое социальное взаимодействие встречается далеко не всегда. Внутри общины или иной тесной группы людей чаще всего индивиды вступают в многоразовые акты взаимодействия. После одной конкретной трансакции, в которой лицо получило сверхприбыль из-за своего оппортунистического поведения

иэксплуатации благодушия и наивности ближнего, оно приобретает плохую репутацию и настраивает этого же своего партнера или иных лиц, которым стало известно о таком поведении данного лица, на применение против него зеркальной стратегии «зуб за зуб» или вовсе стратегии воздержания от деловых с ним контактов. Возможный выигрыш от обмана наивных оппонентов в рамках первых раундов «игры» компенсируется все нарастающим объемом проигрышей и упущенных возможностей по мере того, как все большее число игроков начинает использовать аналогичную оппортунистическую стратегию против него или подвергать его остракизму. Соответственно, при условии того, что имеет место повторяемая игра, стратегия сотрудничества постепенно начинает вытеснять оппортунистическую модель, так как оказывается оптимальной1. Короче говоря, плохая деловая репутация рано или поздно начинает заявлять о себе в бухгалтерских книгах недобросовестного участника оборота. Так, например, испорченная кредитная история лишает лицо в дальнейшем шансов на получение дешевого финансирования. И это не может не сказываться на стимулах к честному поведению.

Витоге стратегия «своровать/обмануть и убежать» может быть выгодной в условиях, когда «игрок» не намеревается больше сотрудничать

ивзаимодействовать с жертвой или с теми, кто может узнать об этом факте. Но в условиях, когда о репутации «игрока» узнают те, с кем он хотел бы вступать в сделки в дальнейшем, его оппортунизм начинает играть против него же и лишает массы возможных преимуществ от взаимовыгодного сотрудничества в будущем2. Ни в коем случае юристы не должны недооценивать сдерживающую роль социальных норм, репутации и издержек, связанных с ее подрывом. Думаю, мы не ошибемся, если предположим, что 99,9% всего рыночного оборота осуществляется без конфликтов и не фиксируется в протоколах судебных заседаний во многом именно в силу этого стимула. Сейчас за рубежом большое число исследований посвящается теме влияния социальных норм и их регуляторной роли3.

1  Axelrod R., Hamilton W.D. The Evolution of Cooperation // Science, New Series. 1981. Vol. 211. No. 4489. P. 1390–1396.

2  Шеллинг Т. Стратегия конфликта. М., 2007. С. 169.

3  См., например: Ellickson R. Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes. Harvard University Press, 1991; Posner E.А. Law and Social Norms. Harvard University Press, 2000;

рот, чем сложнее обстоит дело с социальными нормами (например, с уровнем деловой морали), тем, возможно, более детальным должно быть правовое регулирование, тем меньше пространства для маневра должно оно оставлять тем, кому регулирование адресовано1.

Кроме того, предсказание регуляторного эффекта принимаемого правового регулирования должно осуществляться на основе предположения о том, что степень и модели реагирования людей на правовые стимулы могут сильно зависеть от существующих социальных норм. Если социальные нормы в общем и целом совпадают с принимаемыми законами, можно предсказывать высокую степень реагирования на правовые стимулы. Такое правовое регулирование будет входить

вунисон с содержанием социальных норм и укреплять их. Если же предвидятся сильные трения между устоявшимися неформальными и принимаемыми формальными институтами, правотворец должен быть готов к тому, что регуляторное воздействие может быть далеко не таким сильным, как планировалось.

Столкновение правовых институтов с противоречащими им социальными нормами может приводить как к постепенному или быстрому разрушению последних, так и к дисфункции первых. Исход этой борьбы бывает разным и зависит от массы факторов. Но история знает много примеров непродуманных реформ, проводимых без учета реальных социальных норм и культуры соответствующего общества,

врезультате которых появлялся массив правовых норм, не действующих в реальности или порождающих множество крайне неприятных социальных последствий. Одним из опасных негативных последствий появления неработающего правового регулирования являются подрыв правосознания и утрата доверия и уважения к позитивному праву2. Достаточно вспомнить «Сухой закон» в США и то, к чему он привел и чем эта история в итоге закончилась. Поэтому дизайн правовых институтов должен проектироваться с учетом перспектив такого неизбежного напряжения.

§ 2. О роли экономического анализа принимаемого правового регулирования

Когда государство сталкивается с задачей формирования правовых институтов, в том числе с целью изменить или укрепить социальные нормы или вовсе вытеснить такую внеправовую мотивацию челове-

1  The Law and Economics of Irrational Behavior / Ed. by F. Parisi and V.L. Smith. Stanford University Press, 2005. P. 81.

2  Акерлоф Дж., Шиллер Р. Spiritus Animalis. Как человеческая психология управляет экономикой. М., 2010. С. 62.