!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016
.pdfГлава 6. Завершающие ремарки |
241 |
|
|
Наш собственный анализ показывает, что сама методология экономического анализа права при условии ее правильного понимания может быть очень востребована в российском праве и помочь развивать право несколько более продуманно. Особенно важную роль играет обращение к методологии экономического анализа права законодателя и федеральных органов исполнительной власти, на которых приходится львиная доля ежегодно продуцируемого нормативно-правового материала в сфере регулирования экономической деятельности.
ЧАСТЬ ВТОРАЯ
ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ НЕКОТОРЫХ ПРОБЛЕМ ЧАСТНОГО ПРАВА
Раздел V Экономический анализ свободы договора
Глава 1. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА
§ 1. Общие замечания
Понимание принципа свободы договора и его практической роли
вконтексте российского права – вопрос не из легких. Из текста законов вывести сколько-нибудь реальное представление о функционировании этого базового принципа очень сложно. Торжественное провозглашение договорной свободы на уровне ГК РФ (ст. 1 и 421) дает крайне отдаленное представление о том, как функционирует данная идея в реальности.
Обращение исследователя к отечественной доктринальной литературе также оказывается не вполне продуктивным. Применительно к принципу свободы договора и основаниям его ограничения (от вопросов допущения безотзывных банковских вкладов до легализации обеспечительной передачи права собственности вместо классического залога) анализ истории и догматики права часто не позволяет сформировать сколько-нибудь убедительные ориентиры de lege ferenda. Из того, что торговля людьми считалась приемлемой частноправовой сделкой
вряде штатов США или в России во времена Франклина и Гоголя, отнюдь не следует, что такое проявление договорной свободы сейчас можно допустить. Вывод же о допустимости или недопустимости легализации обеспечительной передачи права собственности находится
вкрайне слабой причинно-следственной взаимосвязи с тем, признавалась данная конструкция в римском праве или нет. Исторический опыт крайне важен, но недостаточен при принятии государством конкретных регулятивных решений об ограничении или о допущении тех или иных проявлений договорной свободы.
Всвое время профессор Р. Борк применительно к антимонопольному праву отметил, что «антимонопольная политика не может стать
Глава 1. Экономические основания принципа свободы договора |
243 |
|
|
рациональной, пока мы не способны дать твердый ответ на вопрос о том, в чем состоит цель антимонопольного права. Ответы на все частные вопросы вытекают из ответа на этот базовый вопрос… Только после этого возможно сформировать согласованную систему правового регулирования»1. Этот же вывод не менее очевиден и в отношении договорного права. В реальности без анализа истинных целей договорного права, без постановки фундаментальных политико-правовых вопросов о свободе и об индивидуализме, о патернализме и социальной солидарности, допустимой роли государства в экономике такие фундаментальные вопросы, как свобода договора, как нам кажется, исследовать бессмысленно и решать преждевременно.
К настоящему моменту, как показывает изучение доступной автору зарубежной научной литературы, осмысление роли принципа свободы договора и оснований его ограничения строится в зарубежных странах преимущественно на основе серьезного анализа политико-правовых (утилитарных, этических или иных) соображений.
Здесь нас интересует достаточно узкий вопрос – экономические основания принципа свободы договора и его ограничений. Мы исключаем из анализа или затрагиваем лишь вскользь ничуть не менее важные этические и философские основания данного принципа и его ограничений (вопросы личной свободы, этические издержки неограниченного патернализма и т.п.). В центре нашего внимания вопрос о том, какие имеются экономические основания держаться идеи свободы договора или ее ограничивать.
Все последние столетия экономическая жизнь и доминирующие экономические теории оказывали сильнейшее влияние на развитие сферы договорной свободы. Расширение и сужение действия принципа свободы договора во многом предопределялись изменениями в области экономического базиса или доминирующей экономической теории. В те периоды истории, когда рыночная экономика становилась более интенсивной и свободной от государственного контроля, существенно расширялась и сфера реальной свободы договора в позитивном праве (классическое римское право, частное право развитых западных стран XIX в.). И наоборот, в условиях деградации или замены рыночной экономики на натуральные или плановые методы организации экономической жизни, а также в условиях резкого возрастания конкурирующих ценностей (например, социальной справедливости) авторитет договорной свободы в той или иной степени снижался, а в позитивном праве вводилось множество ограничений свободы договора (средневековое право европейских стран, плановая экономика «народных
1 Bork R.H. The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself. Free Press, 1993. P. 50.
244 |
Раздел V. Экономический анализ свободы договора |
|
|
демократий» или возникшие в XX в. современные западные государства всеобщего благосостояния).
Изучая историю таких вопросов, как право суда снижать договорную неустойку, допущение ссудного процента и установление (отмена) предельных его ставок, пределы свободы сторон трудового или потребительского договора, легализация деривативов и т.д., мы легко увидим, как изменения в области экономического уклада и доминирующей экономической идеологии оказывали влияние на колебания правовой догматики1. Так, например, введение в XX в. множества ограничений договорной свободы в отношении трудовых, потребительских договоров и договоров, заключенных на стандартных условиях, а также договоров, ограничивающих конкуренцию, невозможно понять в отрыве от реальных подвижек в структуре торговли, экономики в целом, развития соответствующих экономических теорий и доктрин (например, идеологии государства всеобщего благосостояния).
§ 2. Экономические предпосылки свободы договора
Вопрос об экономической роли договорной свободы стал предметом серьезного экономического анализа по сути с момента формирования современной экономической теории, так как оказывался неизбежно в центре всех споров о пределах рыночной экономики. Многие аспекты данной проблематики (в том числе ограничение процентных ставок, противодействие навязыванию некоторых договорных условий работникам, антиконкурентные соглашения и т.п.) анализировал в своей знаменитой книге «Исследование о природе и причинах богатства народов», во многом заложившей фундамент классической экономической теории, Адам Смит. Благодаря продолжавшимся в XIX и XX вв. научным спорам и накоплению опыта правоприменения современное понимание экономической подоплеки принципа свободы договора
иего ограничений в значительной степени углубилось по сравнению с воззрениями Адама Смита, Давида Рикардо, Джона Стюарта Милля
идругих классиков экономической науки. Некоторые важные закономерности были открыты позднее и уточнялись в процессе споров сторонников разных экономических теорий.
Врезультате диалектического процесса развития экономической науки некоторые экономические законы на настоящий момент перестали вызывать серьезные сомнения у большинства экономистов. Такие принципы сейчас входят в «жесткое ядро» доминирующей по-
1 См. подробнее: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. М., 2012. Т. 1.
Глава 1. Экономические основания принципа свободы договора |
245 |
|
|
следние 200 лет версии экономической теории и фундаментально, как правило, не оспариваются. И, как уже отмечалось, среди них центральное место занимает идея о сравнительной эффективности и оправданности свободного обмена в качестве базовой, хотя и опровержимой в ряде случаев, презумпции.
Пожалуй, подавляющее большинство экономистов согласится
стем, что свобода экономического обмена и невмешательство государства в параметры заключаемых на рынке добровольных сделок – наиболее эффективная регулятивная стратегия, которую государству стоит реализовывать в сфере экономики. Куда более ожесточенные споры возникают в отношении того, как государство должно поступать
сгенерируемыми свободным оборотом доходами индивидов, в какой степени и как данный растущий «пирог» должен перераспределяться за счет налогообложения и реализации государством функций социального обеспечения. Но нас данная острая проблема в рамках настоящей книги не интересует.
Ачто есть рыночная свобода на юридическом языке? Это и есть свобода договора.
Современное понимание экономической свободы вообще и свободы договора в частности далеко от догматизма и упрощений. Как уже отмечалось, точка зрения, которая разделяется сейчас подавляющим большинством экономистов, не считая разве что немногочисленных сторонников анархо-капитализма и плановой экономики, состоит в простой идее опровержимой презумпции рыночной свободы, а значит, и свободы договора. Споры по сути идут лишь о количестве исключений. В условиях двухвекового доминирования этого базового экономического консенсуса неудивительно, что и идея свободы договора как опровержимой презумпции стала краеугольным камнем в фундаменте частного права развитых и активно развивающихся стран.
Джон Стюарт Милль, развивая во второй половине XIX в. идею Адама Смита о невмешательстве государства в сферу договорной свободы как некой презумпции, отступление от которой может быть оправданно в отдельных случаях, выразил ее достаточно четко. Резюмируя анализ отдельных случаев допустимого вмешательства государства в сферу договорной свободы, он писал: «Общепризнанные функции государственной власти простираются далеко за пределы любых ограничительных барьеров, и функциям этим вряд ли можно найти некое единое обоснование и оправдание, помимо соображений практической целесообразности. Нельзя также отыскать какое-то единое правило для ограничения сферы вмешательства правительства, за исключением простого, но расплывчатого положения о том, что вмешательство это следует допустить исключительно при наличии особо веских соображе-
246 |
Раздел V. Экономический анализ свободы договора |
|
|
ний практической целесообразности»1. В другом месте он выразил эту крайне важную идею еще более лаконично. Милль писал, что «laissez faire должно быть общим правилом» и «всякое отступление от него будет очевидным злом», если только оно не оправдывается «какойлибо громадной пользой»2.
Мы со своей стороны полностью эту идею поддерживаем. В условиях рыночной экономики опровержимая презумпция договорной свободы не имеет альтернатив. Отдельные ограничения возможны, но каждое из них должно быть убедительно аргументировано. Такое отступление от данной презумпции допустимо только тогда, когда доказано, что общественное благо от введения такого ограничения перевешивает известные экономические и этические преимущества договорной свободы.
Причины такого вывода в целом были описаны в первой части книги и сводятся к основаниям рыночной экономики. Так как свобода договора – это квинтэссенция рынка, в той мере, в которой нормативный экономический анализ подкрепляет наш вывод о предпочтительности рыночной экономической свободы, он приводит нас и к выводу об экономической ценности свободы договора. Теория рационального выбора вполне оправданно исходит из того, что люди, как правило, достаточно рациональны, чтобы оценивать свои интересы и выбирать те условия своих контрактных взаимодействий, которые максимизируют их разнообразные предпочтения. Частные сделки, совершаемые на условиях, которые контрагенты признают для себя приемлемыми, голосуя за них подписанием договора, как правило, влекут улучшение по Парето и рост экономического благосостояния, распределяя экономические блага в руки тех, кто ценит их выше. В той степени, в которой право стремится создавать условия для роста экономического благосостояния, оно должно признавать свободу договора в качестве базовой опровержимой презумпции.
§ 3. Экономические основания ограничения свободы договора
Как уже отмечалось, презумпция свободы договора может быть опровергнута, если в пользу такого ограничения приведены весомые политико-правовые аргументы. Среди них важную роль играют аргументы этического характера. Многие сделки правовая система запрещает или иным образом пресекает на основе соображений о защите основ нравственности и справедливости. Например, частное право всех
1 Милль Дж.С. Основы политической экономии: В 3 т. Т. 3. М., 1981. С. 151–152. 2 Там же. С. 350.
Глава 1. Экономические основания принципа свободы договора |
247 |
|
|
известных нам стран пытается защищать справедливость договорных условий при явном неравенстве переговорных возможностей (например, институт кабальных сделок, трудовое право и т.п.). И у нас нет особых сомнений в том, что в ряде случаев эти этические основания вполне достаточны для того, чтобы оправдать ограничение свободы договора. Как уже отмечалось в первой части книги, в случае столкновения политико-правовой логики приращения экономического благосостояния с конкурирующими ценностями далеко не всегда верх должна одерживать первая.
Но против идеи договорной свободы могут быть выдвинуты и сугубо утилитарные и чисто экономические возражения.
Негативные экстерналии
Нередко добровольные сделки, которые заключаются из-за очевидной выгодности обеим сторонам, причиняют ущерб публичным интересам или интересам третьих лиц (так называемая проблема негативных побочных эффектов, негативных экстерналий). Эта проблема в своих особенно острых проявлениях провоцирует государство на введение ограничений договорной свободы.
Так, одним из поводов ограничения свободы договора является необходимость предотвращения сделок, которые выгодны их сторонам, но противоречат публичным интересам. Нередко взаимовыгодные частные сделки бросают вызов основам государственного управления (например, скупка голосов на выборах или элементарные коррупционные сделки), фискальным интересам (например, заключение сделок с целью уклонения от уплаты налогов). Вряд ли кто-то позволит себе высказываться принципиально против блокирования таких проявлений договорной свободы.
Еще чаще добровольные сделки ущемляют чисто экономические интересы третьих лиц. Общий объем ущерба, который причиняет сделка третьим лицам, может превышать кооперативный излишек сторон от обмена, и, соответственно, с точки зрения общего экономического благосостояния сделка носит ухудшающий характер и может с экономической точки зрения заслуживать блокирования. Наличие негативных экстерналий приводит к провалу идеи о том, что частная выгода сторон договора увеличивает общее экономическое благосостояние. При этом данный экономический ущерб может возникать как у вполне конкретных третьих лиц (например, кредиторов должника при выводе активов в предбанкротный период), так и у более широкого круга лиц (например, потребителей при антиконкурентном сговоре).
Как уже отмечалось в первой части книги, в случае с негативными экстерналиями мы имеем один из примеров «провала рынка»,
248 |
Раздел V. Экономический анализ свободы договора |
|
|
т.е. ситуацию, когда рыночный механизм не способен обеспечить рост экономического благосостояния. Объяснение тут простое, и связано оно с той самой теорией рационального выбора. Так как большинство людей не обременено последовательным экономическим альтруизмом и склонно при совершении большинства сделок преследовать исключительно свои собственные материальные интересы, то, естественно, стороны в отсутствие внешних ограничителей вроде морали
иправа будут иметь стимулы совершать выгодные лично им сделки, не считаясь с ущербом публичным интересам или интересам третьих лиц.
Отсюда вполне закономерная реакция государства как института, который стоит на охране общественных интересов. При этом сделки могут ограничиваться не только тогда, когда одна подобная сделка способна создать серьезные негативные экстерналии, но и тогда, когда такой ущерб причиняет не столько одна единственная сделка, сколько распространение практики совершения подобных сделок (как, например, в случае с различными спекулятивными и финансовыми сделками, продуцирующими системный риск).
Конечно, наиболее характерным примером ограничения свободы договора во имя блокирования негативных экстерналий являются ограничения в отношении соглашений, ограничивающих конкуренцию. Монополизм снижает объем выпуска товаров и услуг, их качество, поддерживает искусственный дефицит, нарушает естественные механизмы балансирования спроса и предложения, часто подрывает стимулы к инновациям, блокирует процесс повышения эффективности производства и снижения затрат, провоцирует неоправданные издержки на защиту монопольных позиций и имеет ряд других экономических дефектов1. Хотя в ряде отдельных случаев монополизм и может быть экономически оправдан, еще со времен средневековых мыслителей
иособенно после появления классической экономической теории он по общему правилу считается заслуживающим ограничения.
Из-за того, что соглашения, направленные на подавление конкуренции, признаются большинством экономистов и юристов и общественным мнением в качестве ухудшающих положение потенциальных клиентов участников такого соглашения, а также с учетом того, что конкуренция справедливо рассматривается как залог экономического роста в условиях рыночной парадигмы, право в большинстве стран получает серьезные основания отступать от принципа свободы договора в отношении сделок, влекущих подавление конкуренции2.
1 Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. Cambridge University Press, 2007. P. 38. 2 Ойкен В. Основные принципы экономической политики. М., 1995. С. 364.
Глава 1. Экономические основания принципа свободы договора |
249 |
|
|
Некоторые экономисты оспаривают тот факт, что такого рода ограничения оправданы реальностью угрозы, которую создают монополии и договорные ограничения конкуренции1. В США споры
всреде юристов и экономистов об эффективности антимонопольного регулирования ведутся последние десятилетия с небывалой интенсивностью. В последние 30 лет под воздействием критиков активного антимонопольного регулирования из стана столь влиятельной в США чикагской школы экономического анализа права антимонопольный контроль в этой стране был значительно ослаблен. Сомнения в способности государства эффективно администрировать соответствующее антимонопольное регулирование и воскрешение веры в способность свободного рынка к саморегуляции в 1980-е годы в ряде стран в некоторой степени лишили юристов, поддерживающих жесткий антимонопольный контроль, прежнего влияния. Эффект этого изменения вызывает споры.
Как бы то ни было, ни в США, ни в Европе антимонопольные ограничения соглашений, направленных на ограничение конкуренции, не были отменены полностью. В частности, под жесткий императивный ex ante запрет или судебный ex post контроль сейчас могут подпадать соглашения о разделе рынка, ценовые сговоры, соглашения об ограничении предложения, фиксация минимальной цены перепродажи
вдистрибьюторском договоре и иные подобные «горизонтальные» и «вертикальные» соглашения, ограничивающие конкуренцию. Различные нюансы введения подобных ограничений свободы договора обычно подробно регламентируются как в договорном, так и в антимонопольном законодательстве или прецедентной судебной практике, развивающейся на его основе.
Как уже отмечалось в первой части книги, самый сложный вопрос состоит в том, чтобы определить, при какой степени экспрессии негативных экстерналий государству стоит вмешиваться. Ведь такие экстерналии возникают в случае заключения очень многих договоров, но далеко не всегда проблема заслуживает введения ограничений свободы договора.
Так, например, договор, по которому некий должник передает банку свое основное ликвидное имущество в залог в качестве обеспечения привлекаемого кредита, может серьезно ущемить интересы незалоговых кредиторов должника, чьи перспективы удовлетворения своих требований в ситуации банкротства должника в этом случае значительно снижаются. Де-факто договор залога предоставляет одному из кредиторов преимущества в ущерб кредиторам, чье согласие на
1 Арментано Д. Антитраст против конкуренции. М., 2008.
250 |
Раздел V. Экономический анализ свободы договора |
|
|
снижение обеспеченности их требований не испрашивается и зачастую не может ни подразумеваться, ни фактически быть испрошено в принципе (например, кредиторы по деликтным требованиям). И хотя ряд современных авторов всерьез обсуждает данную проблему и ставит под сомнение политико-правовую адекватность залога как института ущемления прав незалоговых кредиторов и создания негативных экстерналий1, право практически всех стран мира не запрещает договоры залога.
Но если этот пример имеет решение в праве большинства развитых стран, то имеются примеры ситуаций, вызывающих споры до сих пор и однозначно не разрешенных в позитивном праве.
Например, как уже отмечалась, функция залогового статуса кредитора (в случае непосессорного залога) реализуется в основном в случае возбуждения процедуры банкротства. Иначе говоря, заключая договор залога, стороны тем самым оговаривают процедуру преимущественного удовлетворения требований данного кредитора на случай банкротства должника. Но если право считает возможным такой способ частноправового согласования одного из элементов процедуры банкротства (очередности удовлетворения требований кредиторов), то почему бы не допустить и иные договоры, направленные на регулирование процедуры банкротства и распределение прав и обязанностей сторон данного процесса? Например, почему банк и заемщик не могут оговорить, что введение моратория на погашение требований кредиторов при возбуждении против заемщика дела о банкротстве не будет распространяться на данный банк? Или почему контрагенты не могут заключить договор, согласно которому в случае возбуждения дела о банкротстве одного из них другой обязуется не голосовать в пользу ликвидации? Ведь здесь мы имеем по сути ту же самую проблему негативных экстерналий и все тот же вопрос о степени свободы договора в сфере правового регулирования банкротства, что и при заключении договора залога.
Ряд современных авторов (например, С.Л. Шварц, А. Шварц) отстаивает политико-правовую адекватность расширения сферы свободы договора в сфере законодательства о банкротстве. Одновременно некоторые американские суды признают законность соглашения об отказе от моратория на удовлетворение требований отдельного кредитора в случае возбуждения дела о банкротстве, несмотря на то, что это может ущемить интересы других кредиторов должника, не выражавших
1 См.: LoPucki L.M. The Unsecured Creditor’s Bargain // Virginia Law Review. 1994. Vol. 80. P. 1887 ff. Активная научная дискуссия на тему политико-правовой оправданности института залога началась в США в 1970-е годы (см.: Jackson T.H., Kronman A.T. Secured Financing and Priorities Among Creditors // Yale Law Journal. 1979. Vol. 88. P. 1143 ff.) и до сих пор далека от завершения.