§ 1. Правовая природа, понятие и способы заключения

соглашения о передаче спора

на рассмотрение третейского суда

1. Понятие и правовая природа третейского суда

Конституирующим признаком третейского суда всегда являлся и преимущественно, продолжает считаться <*> договор сторон о передаче спора на рассмотрение "частного (негосударственного) суда" (третейское соглашение).

--------------------------------

<*> Некоторые зарубежные авторы указывают в своих работах на особенности заключения соглашения о передаче в третейский суд инвестиционных споров (между инвестором и принимающим инвестиции государством). При этом обращается внимание на то, что договорная природа третейского суда "прямо" не затрагивается тем, что согласие государства может быть выражено в двустороннем или многостороннем договоре о взаимном поощрении и защите капиталовложений или даже в специальной конвенции о разрешении инвестиционных споров. См.: Fouchard, Gaillard, Goldman. Op. cit. Para. 44. P. 29 - 31.

При общепризнанной квалификации основанного на третейском соглашении "добровольного" третейского суда как имеющего договорную природу дискуссия о правовой природе такого договора ведется на протяжении двух последних веков.

В отечественной доктрине традиционно анализируются три представленные в зарубежной доктрине XIX - XX вв. основные теории правовой природы третейского суда:

1) договорная;

2) процессуальная;

3) смешанная.

Одни сторонники "договорной" ("концессуальной") теории рассматривают третейский суд как обычное гражданско-правовое отношение. Соглашение о передаче спора в третейский суд является, по их мнению, обычным гражданско-правовым договором, порождающим для сторон гражданско-правовые обязательства, в том числе обязательство подчиниться вынесенному третейским судом решению, ибо стороны считаются заранее отказавшимися от своего права и признающими право другой стороны в споре, если таковым будет решение третейского суда. Другие сторонники этой теории объявляют третейских судей "мандатариями" сторон, действующими по их поручению, а вынесенное решение - заключенным по поручению сторон договором. В случае неисполнения такого договора в государственный суд может быть предъявлен обычный иск.

Другое объяснение правовой природы третейского суда дают приверженцы процессуальной теории, трактующей третейский суд как особую форму государственного правосудия, все элементы и стадии третейского разбирательства, включая и соглашение о передаче спора в третейский суд, - как предмет процессуального права, а вынесенное решение - как тождественное решению государственного суда. По мнению процессуалистов, деятельность третейских судей тождественна деятельности судей государственных судов.

Основное практическое значение договорной теории состоит в решении всех вопросов организации и деятельности третейского суда на базе гражданского права. Процессуальная теория, наоборот, ведет к применению по всем вопросам, касающимся третейского суда, процессуального права.

О неспособности как договорной, так и процессуальной теории правовой природы третейского суда дать их стройную аргументацию писали в своих работах современные отечественные ученые С.Н. Лебедев, Л.А. Лунц, Н.И. Марышева, А.И. Минаков, И.О. Хлестова <*>.

--------------------------------

<*> См.: Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. М., 1965. С. 22 - 34; Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права. Т. 3. Международный гражданский процесс. М., 1976. С. 217 - 219; Минаков A.И. Арбитражное соглашение и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М., 1985. С. 77 - 85; Хлестова И.О. Арбитраж во внешнеэкономических отношениях стран - членов СЭВ. М., 1980. С. 7 - 17.

В качестве основного порока договорной теории называется нетождественность третейских судей "мандатариям" сторон, поскольку, хотя решение и выносится ими с согласия сторон, при этом не выполняется, как это имело бы место в случае договора поручения, воля поручителя относительно содержания решения третейского суда. Неубедительными признаются и доводы "процессуалистов", квалифицирующих третейское соглашение как имеющее исключительно процессуальный характер и обращающих внимание на ассимиляцию решений третейского и государственного судов.

Отечественные ученые в области международного частного права практически единодушно признают теорию "смешанной" правовой природы (sui generis), квалифицирующую третейский суд как сочетающий материально-правовые и процессуально-правовые элементы. Оформление этой теории связывают с именем швейцарского профессора Дж. Саиссэ-Холла и его докладом на 44-й сессии Института международного права в апреле 1952 г. <*>.

--------------------------------

<*> См.: Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. С. 82.

Согласно теории sui generis третейский суд базируется на гражданско-правовом договоре, который влечет процессуальные последствия. Основное практическое значение этой теории понимается как состоящее в том, что вопросы, касающиеся правоспособности и дееспособности сторон, заключающих соглашение о передаче спора в третейский суд, о форме и действительности такого соглашения, квалифицируются как материально-правовые, решаемые на общих основаниях коллизионного права с отсылкой в случае необходимости к применимому иностранному материальному праву. Правила третейского разбирательства, вынесения и исполнения решений третейского суда определяются с применением норм процессуального права страны, где имеет место третейское разбирательство.

Теория третейского суда как института sui generis, сформулированная применительно к третейским судам для разрешения споров, вытекающих из внешнеторгового оборота и иных видов внешнеэкономической деятельности, в начале 90-х гг. получила в нашей стране применение и к отношениям, возникающим в связи с организацией и деятельностью третейских судов для разрешения гражданско-правовых споров экономического характера, возникающих между российскими организациями и гражданами-предпринимателями.

"Автономная" теория правовой природы третейского суда появилась сравнительно недавно. Характеризуя позицию ее авторов, А.И. Минаков в 1985 г. писал <*>, что они отрицают и договорную, и процессуальную, и смешанную теории. По их мнению, третейский суд - оригинальная система, свободная как от договорных, так и от процессуальных элементов. Это - институт, юридическая природа которого и совершенствование регулирующего его законодательства отражают практические потребности торговли и зависят лишь от прагматических экспериментов некоего "сообщества" деловых людей. По свидетельству А.И. Минакова, сторонники этой теории высказывались за "денационализацию" третейского суда (арбитража) в пользу неограниченной автономии воли сторон в выборе правовых и процессуальных норм <**>.

--------------------------------

<*> Монография А.И. Минакова "Арбитражное соглашение и практика рассмотрения внешнеэкономических споров" на протяжении многих лет являлась, по-видимому, единственным в нашей стране монографическим изданием, основывавшимся на зарубежных публикациях о содержании "автономной теории" правовой природы третейского суда. См.: Минаков А.И. Указ. соч. С. 84 - 85.

<**> См.: Там же.

Исходя из приведенной информации об "автономной" теории, в предыдущем издании настоящего учебника автором данной главы высказано предположение о возможности признания "автономной" теории как имеющей право на самостоятельное существование в научных целях наряду с признанием теории sui generis <*>. Не отказываясь от возможности и такой трактовки "автономности", следует признать, что она должна быть дополнена информацией о современных взглядах зарубежных ученых.

--------------------------------

<*> См.: Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. М., 1998. С. 407 - 408.

По свидетельству авторитетных иностранных авторов, в настоящее время общеприняты положения, согласно которым процедура третейского разбирательства не обязательно определяется (1) с применением того же права, которое является применимым к существу спора, или (2) с безусловным применением (процессуального) права "места третейского разбирательства". Единственными нормами, подлежащими приоритетному применению при определении правил третейского разбирательства, признаются императивные нормы процессуального права того государства, в котором рассматриваются заявления об отмене или об исполнении решения третейского суда <*>.

--------------------------------

<*> См.: Fouchard, Gaillard, Goldman. Op. cit. Para. 1172. P. 633.

Важным выводом из приведенного положения является допустимость применения по соглашению сторон либо по усмотрению третейских судей различных правил третейского разбирательства, которые могут иметь "разную национальность", в том числе представлять собой комбинацию принятых в разных правовых системах процедур. При этом под "процессуальными правилами" понимаются нормы национальных законов о третейском суде (арбитраже).

Еще более важное практическое значение имеет изменение подхода все большего числа европейских стран (Франции, Германии, Англии и др.) к определению государств, судам которых подведомственно рассмотрение заявлений об отмене решения третейского суда. Примененное в третейском разбирательстве процессуальное право перестает использоваться в качестве критерия определения национальности решения третейского суда. Критерием для определения подведомственности таких заявлений становится исключительно "место третейского разбирательства".

Например, после внесения в 1981 г. изменений в законодательство Франции о третейском суде выбор процессуального права больше не определяет подведомственность заявлений об отмене/исполнении решений третейских судов. То есть решение третейского суда как результат третейского разбирательства, процедура которого на территории другого государства определялась с применением французского процессуального права, больше не считается "французским" решением, подлежащим отмене французским государственным судом <*>.

--------------------------------

<*> См.: Fouchard, Gaillard, Goldman. Op. cit. Para. 1207. P. 652.

Из сказанного вытекает очень важный вывод о том, что "автономность" третейского разбирательства в ее современном практическом преломлении, как правило, не исключает необходимости определять "национальность" решения третейского суда в целях определения государственных судов, компетентных оказывать содействие и осуществлять контроль в отношении третейского разбирательства. "Место третейского разбирательства" <*> становится при этом единственным критерием для определения "национальности" решения третейского суда.

--------------------------------

<*> Значение термина "место третейского разбирательства" как юридической фикции см. в гл. XXIX.