Арест — новая разновидность залога

В пункте 5 ст. 334 ГК РФ решена проблема юридической квалификации института ареста имущества по обязательственному иску кредитора, который был наложен судом. Сам вопрос возник из п. 2 ст. 174.1 ГК РФ, которая устанавливает право кредитора, добившегося ареста, удовлетворять свое требование из арестованной вещи даже тогда, когда вещь оказалась у третьего лица в собственности. Долгое время был спор относительно природы этой конструкции. Теперь законодатель сказал, что к правам кредитора, чьи требования были обеспечены арестом, применяется норма о залоге. Таким образом, нужно скорректировать наши представления об основаниях возникновения залога. Это означает, что помимо оснований возникновения залога из закона и договора появилось еще одно — из судебного или иного акта государственного органа. На практике это означает, что если покупатель арестованного имущества обанкротится, тот, кто арестовал это имущество, будет устанавливаться как залоговый кредитор.

Звезда за правильный ответ

Вы внимательно прочитали статью? Тогда ответьте на вопрос:

Когда договор залога нужно удостоверять у нотариуса?

Всегда

Когда основная сделка удостоверена нотариусом

Никогда

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Приложение усилий или достижение результата. Какая модель отношений выгоднее исполнителю

Анна Андреевна Акифьева  магистр юриспруденции (РШЧП)

• Как исполнителю доказать достижение результата оказанных услуг

• В каких случаях заказчик может не выплачивать вознаграждение исполнителю

• Когда исполнитель может избежать ответственности за недостижение результата

Отношения сторон по договорам оказания услуг могут строиться по двум моделям. Первая модель предполагает достижение исполнителем определенного результата, а вторая — осуществление им определенной деятельности. Выбранная модель определяет, при каких условиях исполнитель получает право на вознаграждение. Как показывает практика, если обязательства по договору направлены на получение результата, исполнитель может столкнуться с определенными трудностями при взыскании вознаграждения.

Исполнитель должен доказать, что именно его действия привели к достижению результата

В течение последних 10 лет в отечественной литературе активно обсуждается вопрос о делении обязательств на обязательства по достижению результата или по приложению усилий. Данная классификация была изложена в ст. 5.4. Принципов УНИДРУА¹. По сути, сегодня эта дискуссия сводится к решению вопроса о соотношении категорий работ и услуг, а точнее, о возможности включения результата в предмет договора возмездного оказания услуг. Вопрос разграничения указанных обязательств становился предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ дважды.

Фабула первого дела проста. На принадлежащем обществу складе произошел пожар, полностью уничтоживший указанное строение. Склад был застрахован обществом по страховому случаю «пожар». Для урегулирования данного страхового случая между обществом и агентством был заключен договор. Предметом договора являлось оказание информационных и консультационных услуг по оформлению документов, направляемых страховщику для получения страхового возмещения. В соответствии с условиями договора стоимость услуг зависит от результатов работы агентства и составляет два процента от размера страхового возмещения, выплаченного обществу, но не менее 1 млн руб. При этом авансовый платеж составил 50% от минимального размера оплаты услуг агентства. Аванс уплачивается в течение 3 дней после заключения договора, остальная часть вознаграждения — после выплаты страхового возмещения во внесудебном порядке. Аванс был перечислен агентству в установленный срок. Впоследствии общество получило от страховой компании страховое возмещение. Агентство направило в адрес общества отчет о проделанной работе и претензию с требованием произвести оплату оказанных услуг в связи с выплатой страхового возмещения. Однако общество указанную сумму агентству не перечислило. Это обстоятельство послужило основанием для обращения агентства в арбитражный суд.

Все три инстанции в удовлетворении иска отказали. Суды сослались на факт заключения обществом договора на оказание тех же услуг с третьим лицом, а также на факт самостоятельного совершения обществом действий в целях урегулирования страхового случая. Поэтому, как отметили суды, довод агентства о том, что именно его действия привели к достижению результата, не подтвержден надлежащими доказательствами.

Президиум ВАС РФ в постановлении указал следующее. Заключенный между сторонами договор направлен на достижение результата – урегулирование страхового случая — и выплату страхового возмещения. В соответствии со ст. ст. 779, 421 ГК РФ обязанности исполнителя по договору возмездного оказания услуг могут включать в себя не только совершение определенных действий (деятельности), но и представление заказчику результата своих действий. Эти обязанности предполагают различную степень прилежания при исполнении обязательства. Если в первом случае исполнитель гарантирует приложение максимальных усилий, то во втором – достижение определенного результата. Поскольку обязательства сторон были построены по модели «достижения результата», но при этом доказательства прямой причинной связи между действиями исполнителя и достижением результата отсутствовали, суд высшей инстанции отказал в пересмотре судебных актов (постановление Президиума ВАС РФ от 24.01.2012 по делу № А41-27081/10).

В этом постановлении Президиум ВАС РФ, по сути, подтвердил возможность построения договора возмездного оказания услуг по двум моделям: а) модели, предполагающей обязанность должника осуществить деятельность и б) модели, предполагающей осуществить деятельность и предоставить ее результаты заказчику.

Конкретно в данном выводе Президиума новой правовой позиции не содержится. Известен подход ВАС РФ относительно законности так называемых условных вознаграждений («гонораров успеха»), согласно которому требование о выплате вознаграждения, поставленного под условие принятия судов решения в пользу клиента, лишено исковой защиты и является по сути «голым правом» (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг»; п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах»).

Отметим в связи с этим два момента: во-первых, подобное условие не объявляется высшей судебной инстанцией недействительным; во-вторых, добровольное поощрение клиентом своего юриста/адвоката за результативную услугу вполне возможно. Хотя существуют примеры и обратного взыскания такого добровольно уплаченного вознаграждения в качестве неосновательного обогащения (постановления ФАС Дальневосточного округа от 01.04.2008 по делу № А59-52/07; Московского округа от 28.05.2009 № КГ-41/4010-09-П, от 04.02.2010 по делу № А40-32291/09; Поволжского округа от 25.08.2009 по делу № А72-8131/2008, от 21.01.2010 по делу № А12-4960/2009; Северо-Западного округа от 11.01.2010 по делу № А66-794/2009).

Данная правовая позиция поддерживается в литературе, но противоречит позиции Конституционного суда РФ, постановившего в 2007 году, что достижение положительного результата деятельности представителя выходит за предмет регулирования по договору возмездного оказания услуг (постановление от 23.01.2007 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева»). Суд подчеркнул, что стороны свободны в определении цены договора, сроков его исполнения, порядка и размера оплаты. Но вместе с тем они не вправе изменять императивное требование закона о предмете данного договора, в содержание которого федеральный законодатель не включил достижение результата, ради которого договор заключался.

То есть «безрезультатный» подход к услугам, высказанный КС РФ не является определяющим аргументом в рассматриваемом вопросе: во-первых, данная позиция была озвучена лишь на примере договора на оказание правовых услуг (а значит, во многом обусловлена публично-правовыми причинами) и, во-вторых, не разделяется полностью ни доктриной, ни ВАС РФ.

Новизна правовой позиции, содержащейся в рассмотренном постановлении № ВАС-11563/11, заключается в следующем.

Во-первых, обязанность исполнителя осуществить деятельность теперь именуется обязанностью, направленной на приложение усилий. А обязанность осуществить деятельность и предоставить ее результат заказчику – обязанностью, направленной на достижение результата.

Во-вторых, порядок уплаты исполнителю вознаграждения будет определяться в зависимости от принадлежности обязанности к тому или иному виду. То есть вознаграждение можно поставить под условие достижения исполнителем результата, не зависящего полностью от его действий. На исполнителя возложено бремя доказывания того, что именно его действия привели к достижению результата.

В литературе значение данного постановления оценивается высоко. Так, Д. Е. Богданов² и О. М. Родионова³ пишут, что ВАС РФ с этого момента начинает прямо дифференцировать обязательства по достижению результата и приложению усилий.

На рассмотренную правовую позицию также активно ссылаются нижестоящие суды (постановления ФАС Дальневосточного округа от 07.08.2012 по делу № А59-4462/2011; Восточно-Сибирского округа от 08.02.2013 по делу № А19-8550/2012; Московского округа от 05.11.2013 по делу № А40-141281/12, от 25.03.2014 по делу № А40-49556/2013).

Анализ судебной практики свидетельствует о следующем понимании судами изучаемого вопроса. Обязательства из договоров оказания услуг могут быть сформулированы сторонами в договоре как по модели обязательства по достижению результата, так и по модели оказания услуг. Для обязательства по достижению результата характерно включение в предмет договора обязанности исполнителя передать заказчику некий материальный результат своей деятельности, например, результат маркетинговых исследований (по сути, единственное надлежащее доказательство здесь – акт приема-передачи). Или же включение обязанности достичь нематериальный результат, контролировать наступление которого для должника не всегда стопроцентно возможно (например, выиграть дело в суде или добиться положительного разрешения какого-либо иного органа власти). От надлежащего исполнения обязательства зависит выплата вознаграждения.

За рубежом вознаграждение исполнителя может быть поставлено в зависимость от наступления результата

Прокомментируем также второе дело, где нашло отражение разграничение обязательств, направленных на достижение результата или приложение усилий (определение ВАС РФ от 17.01.2014 по делу № А40-138800/12-77-1323).

Обстоятельства дела таковы. Между негосударственным пенсионным фондом (принципал) и предпринимателем (агентом) был заключен агентский договор. По условиям договора агент обязался осуществлять поиск и привлечение застрахованных лиц с целью заключения договоров обязательного пенсионного страхования (ДОПС) и уплаты дополнительных страховых взносов на накопительную часть трудовой пенсии.

В расчете на долгосрочное сотрудничество, порядок оплаты услуг агента был определен следующим образом: фонд оплачивает предпринимателю за первый и второй годы работы вознаграждение в размере 350 руб. за привлечение застрахованного лица с оформлением договора ОПС, а начиная с третьего года работы, также дополнительное вознаграждение. Договор был расторгнут по инициативе фонда через 5 месяцев после его заключения по причине ненадлежащего исполнения агентом принятых на себя обязательств (отделение ПФР по Курской области возвратило договоры об обязательном пенсионном страховании в количестве 1800 единиц в связи с неправильным их оформлением; также в отделение поступали жалобы граждан о введении их в заблуждение сотрудниками негосударственного пенсионного фонда). В связи с этим между сторонами возник спор о сумме причитающегося агенту вознаграждения.

В определении о передаче дела в Президиум ВАС РФ коллегия судей указала, что исходя из сложившейся между сторонами модели отношений, основной интерес принципала (фонда) заключался в получении средств клиентов. Соответственно от агента требовалась повышенная степень прилежания при исполнении обязательства: не просто приложение максимальных усилий, но достижение определенного результата.

При этом определяющим критерием для оплаты услуг агента является факт перевода пенсионных накоплений из государственного в негосударственный пенсионный фонд в результате работы агента и при отсутствии доказательств того, что недостижение данного результата было вызвано действиями иных лиц.

Поэтому при отсутствии аккумуляции средств в результате действий агента выплата ему вознаграждения по договору осуществлена необоснованно, с нарушением баланса интересов сторон. Факт оказания услуг должен быть подтвержден не просто подписанием акта приема-передачи договоров о переводе средств, но также фактом предоставления информации о том, что пенсионные накопления застрахованных лиц поступили в фонд.

Таким образом, коллегия фактически утверждает, что агент может быть связан обязательством по достижению результата, а его вознаграждение — поставлено в зависимость от наступления данного результата (последующего эффекта оказанных им услуг). Президиум ВАС РФ данную позицию судей поддержал и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Изложенное понимание высшей судебной инстанцией смысла и практического приложения классификации обязательств по приложению усилий или достижению результата постепенно закрепляется судебной практикой, и переломить его представляется затруднительным. Однако для полного понимания картины и беспристрастной оценки позиции ВАС РФ, необходимо рассмотреть, откуда изначально происходит необходимость разделения обязательств на направленные на достижение результата или приложение усилий, и где эта теория зародилась.

Как было отмечено выше, рассматриваемая классификация обязательств упоминается в Принципах УНИДРУА 2010 (ст. 5.1.4): «в той мере, в какой обязательство стороны включает в себя обязанность достичь определенного результата, эта сторона обязана достичь этого результата. В той мере, в какой обязательство стороны включает в себя обязанность проявлять максимальные усилия при выполнении каких-либо действий, эта сторона обязана предпринять усилия, которые предпринимало бы аналогичное ей разумное лицо в таких же обстоятельствах».

Модельные правила европейского частного права (DCFR) также выделяют два типа обязательств: obligation of skill and care – обязательство действовать с профессионализмом и заботливостью (IV.C.-2:205) и obligation to achieve result – обязательство достигнуть результат (IV.C.-2:206)⁴.

О практических последствиях отнесения обязательства к той или иной категории становится ясно только из комментария к DCFR, тогда как основной текст определяет лишь содержание соответствующих обязательств (равно как и принципы УНИДРУА). В комментарии отмечается⁵, что в случае обязательства по приложению усилий клиент должен доказать, что исполнитель не проявил должной разумности и осмотрительности, что привело к неполучению результата. Исполнитель в свою очередь должен доказать, что его вины нет, так как он действовал с должной заботливостью. В случае обязательства по достижению результата, клиент доказывает отсутствие результата, а исполнитель, что это произошло по причине действий самого клиента или вызвано действием непреодолимой силы. То есть, уйти от ответственности, доказав соблюдение стандарта прилежания, не представляется возможным. DCFR, таким образом, видит последствия в сфере определения надлежащего исполнения обязательства и характера ответственности исполнителя, делая акцент на определении предмета доказывания, а не на распределении его бремени.

В DCFR рассматриваемая тематика нашла отражение в разделе, посвященном не общим положениям обязательственного права или договорной ответственности, а общим положениям договора об оказании услуг. Правила, содержащиеся в данном разделе, применяются также к договорам строительного подряда, обработки, хранения, выполнения проектных работ, оказания информационных и консультационных, а также медицинских услуг (п. 2 ст. IV.C.-101). Из этого с необходимостью следует вывод, что между парами категорий «работы – услуги» и «достижение результата – приложение усилий» не существует зависимости, на наличие которой указывается в современной российской литературе⁶. Об этом же свидетельствует и французский опыт, о котором речь пойдет ниже.

Недостижение результата автоматически влечет привлечение исполнителя к ответственности

Корни рассматриваемой классификации зародились во французском гражданском праве и получили выражение в институте договорной ответственности. Предпосылкой этому послужило заложенное создателями Французского гражданского кодекса (далее — ФГК) противоречие между ст. 1147 (устанавливает, что только факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства является надлежащим основанием для привлечения должника к ответственности в виде возмещения убытков) и ст. 1137 (должник несет ответственность не автоматически вследствие неисполнения обязательства, а только если приложит меньше прилежания, чем добропорядочный отец семейства).

Разрешить указанное противоречие удалось в 1928 году французскому юристу Рене Демогу. В одной из своих монографий он изложил свою точку зрения, согласно которой ст. 1137 ФГК распространяется исключительно на обязательства по приложению усилий, а ст. 1147 ФГК касается обязательств по достижению результата. От принадлежности конкретного обязательства к тому или иному типу и будет зависеть распределение бремени доказывания faute contractuelle (виновного нарушения договорной обязанности).

В соответствии с классической точкой зрения, принятой в учебной литературе⁷, обязательство по приложению усилий характеризуется обязанностью должника приложить максимальное усердие (а также все свои знания, навыки и умения) для исполнения обязательства. Однако непременно достичь положительного результата должник не обещает и успех не гарантирует. Иными словами, он использует все возможные в конкретной ситуации способы для удовлетворения требования кредитора при отсутствии гарантии результата. Таким образом, недостижение результата не повлечет никаких отрицательных последствий для должника при условии, разумеется, что он использовал все доступные и находящиеся в его распоряжении способы для осуществления цели⁸. Классический пример – врач.

Напротив, обязательство по достижению результата предполагает, что должник обязан достичь определенной цели. Исполнение будет считаться надлежащим только при предоставлении кредитору оговоренного в договоре конкретного результата, независимо от приложенных должником навыков и умений⁹. Классический пример – перевозчик.

Что же касается практических последствий в виде распределения бремени доказывания, то обязательство по приложению усилий предполагает, что кредитор доказывает отсутствие должного прилежания на стороне должника (так как предполагается, что должник действовал безупречно)¹⁰. И наоборот, в обязательстве по достижению результата неполучение кредитором исполнения (результата) автоматически означает привлечение должника к ответственности, если только он сам не докажет действие некой внешней силы (форс-мажора или случая)¹¹.

Несмотря на довольно значительные разногласия в доктрине, которые не утихают до сих пор, теория Р. Демога была быстро воспринята судебной практикой. Контроль в данной сфере осуществляет Кассационный Суд Франции по причине важности последствий, признаваемых за фактом отнесения обязательства в ту или иную категорию¹². Тем не менее суды не проводят радикального водораздела между двумя указанными видами обязательств, так как можно утверждать, что противостояние между ними смягчено определенными нюансами. В частности, на практике выделяются «усиленные» и «ослабленные» обязательства по достижению результата. Внутренняя градация существует и внутри обязательств по приложению усилий.

Отсутствие внутреннего единообразия рассмотренных категорий обязательств возникает в большинстве случаев по причине излишней прямолинейности классификации, не отражающей всего разнообразия обязательственно-правовых форм, встречающихся в реальной жизни. При желании возможно обосновать принадлежность любого обязательства как к той, так и другой категории. Таков основной довод критиков Рене Демога, и следует отметить, что он является достаточно убедительным, так как опирается на реальные эмпирические данные.

Также отметим, что в доктрине отсутствует единая точка зрения относительно критериев разграничения обязательств по приложению усилий и достижению результата, которыми на практике должны руководствоваться суды при отсутствии в законе или договоре указаний на природу обязательства. Наибольшее теоретическое и практическое признание получили критерии риска и роли кредитора в исполнении обязательства. Основное правило заключается в следующем: чем выше степень риска недостижения положительного результата, тем с большей вероятностью суд отнесет обязательство к категории обязательств по приложению усилий¹³. И наоборот: если цель может быть вполне достижима с помощью средств и методов, которыми должник располагает и которыми он владеет (контролирует), обязательство должно быть квалифицировано как направленное на достижение результата.

При этом чрезмерная активность кредитора в процессе исполнения обязательства, определенная свобода его действий могут привести к неполучению желаемого результата. Поэтому относить такое обязательство к категории résultat было бы по меньшей мере несправедливо. И наоборот, если кредитор играет в обязательстве пассивную роль (например, путешественник, полностью вверяющий свою безопасность перевозчику) или не способен преодолеть навязанные должником условия, обязательство должно квалифицироваться судом как обязательство по достижению результата.

Оба этих критерия, тем не менее, не являются абсолютными, и зачастую суды вынуждены дополнять их другими.

Итак, мы можем прийти к выводу о том, что европейские (в частности французский) правопорядки предполагают иное практическое приложение теории, разграничивающей обязательства на категории обязательств, направленных на достижение результата или приложение усилий. Правовая позиция ВАС РФ, предполагающая наличие зависимости между видом обязательства и правом исполнителя на вознаграждение, представляется ошибочной.

Однако, чтобы данное утверждение не казалось слишком категоричным, следует указать, что позиция высшего суда не содержит в себе внутренних противоречий, если рассматривать ее изолированно от зарубежного правового дискурса. Но возможно это ровно до тех пор, пока в доктрине и на практике не проявится смешение данного подхода с подходом зарубежным, так как в этом случае может сложиться следующая опасная ситуация.

Возможен ряд ошибок в правоприменении в отношении договоров, где ответственность традиционно строится на основании вины. Речь идет в первую очередь о поручении, комиссии, агентировании, частично возмездном оказании услуг. Можно утверждать, что с учетом сложившегося в доктрине и практике словоупотребления формулировка «агент/комиссионер связан обязательством по достижению результата», определяющая право исполнителя на вознаграждение, может распространяться на решение вопроса о его ответственности перед заказчиком, что было бы совершенно неверно, так как она должна по общему правилу строиться по модели обязательства по приложению усилий¹⁴.

В связи с этим необходимо аккуратней относиться к используемой терминологии и разграничивать вопросы выплаты вознаграждения и привлечения к договорной ответственности, четко представляя позицию зарубежной доктрины по данному вопросу.

Полагаем, что упоминание в рассмотренных судебных актах ВАС РФ обязательств по достижению результата и приложению усилий мало что прибавляет к содержательной части правовой позиции, и может быть исключено из соответствующих судебных актов безо всякого ущерба для их смысла. Не будем также забывать о том, что в целом данная концепция не характерна для российского права, более того, она изначально лишена предпосылок, сформировавших ее во Франции. В связи с этим логично было бы от нее отказаться именно в правоприменительной деятельности, сохранив наработки, в том числе сравнительно-правовые, для доктрины.

¹ Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А. С. Комарова. М., 2013 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». ² Богданов Д. Е. Справедливость как основное начало виновной и безвиновной договорной ответственности в российском и зарубежном праве // Адвокат. 2014. № 1. ³ Родионова О. М. Соотношение работ и услуг в российском гражданском праве и судебной практике // Цивилист. 2012. № 3. ⁴ Модельные правила европейского частного права (пер. с англ.) / Науч. ред. Н. Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013 [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс». ⁵ URL: http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf (пер. с англ. автор). ⁶ См., напр.: Егоров А. В. Агентский договор. Опыт сравнительного анализа законодательных и теоретических конструкций. М., 2002 С. 121–178; Кротов М.В. Обязательство по оказанию услуг. Л., 1989. С. 26–49 ⁷ См., напр.: Л. Ж. де ла Морандьер. Гражданское право Франции: В 3 т. Т. 2 / пер. с фр. Е. А. Флейшиц. М.: Иностранная литература, 1960; Bénabent A. Droit civil. Les obligations. Paris: Montchrestien, 1994; Cabrillac R. Droit des obligations. 10-e édition. Dalloz, 2012; Carbonnier J. Droit civil, V. 2. 1-e édition. Paris: Quadrige, 2004; Aynès L. Malaurie Ph. Stoffel-Munck P. Les obligations. 3-e édition. Paris: Defrénois, 2013. ⁸ Aynès L. Malaurie Ph. Stoffel-Munck P. Op. cit. P. 504. ⁹ Aynès L. Malaurie Ph. Stoffel-Munck P. Op. cit. P. 505. Таким образом, обязательство по приложению усилий состоит в простом предоставлении деятельности, а в рамках обязательства по достижению результата должник обязуется, что эта деятельность приведет в конечном итоге к достижению конкретного результата (Classification des obligations. ŒUvre collective sous la direction de Philippe le Tourneau // Dalloz action Droit de responsabilité et de contacts, n. 3214). ¹⁰  Pache S. La distinction des obligations de moyens et de résultat. Quelles différence en droit français et allemand? – Edition Universitaires Européennes, 2011, P. 22. ¹¹  Ibid. P. 23. ¹²  Classification des obligations. ŒUvre collective sous la direction de Philippe le Tourneau. n. 3212. ¹³  Ibid. То есть в обязательстве по приложению усилий успех зависит не только от действий исполнителя, но и от других факторов, которые не всегда находятся под контролем исполнителя. Такой риск может носить технический характер (в медицине), или происходить из-за вмешательства кого-либо в процесс исполнения: третьего лица (напр., органа власти, который должен выдать необходимое разрешение) или самого кредитора, сохраняющего активную роль. ¹⁴  См.: Егоров А. В. Указ. соч. С. 130–131.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

РЖД неправомерно списали денежные средства с владельца путей. Тонкости взыскания

Владимир Борисович Южаков  начальник юридического управления ОАО «Газпром нефтехим Салават»

Никита Владимирович Горошко  начальник отдела судебной защиты юридического управления ОАО «Газпром нефтехим Салават»

Иванов Антон Сергеевич 

юрисконсульт отдела судебной защиты юридического управления ОАО «Газпром нефтехим Салават»

• В каких случаях задержка вагонов считается произошедшей по вине грузополучателей

• Как владельцу путей доказать необоснованность штрафа перевозчика

• По какой процедуре оформляются разногласия с позицией перевозчика

Система железнодорожных грузоперевозок предполагает достаточно сложную систему договорных отношений между ее участниками. Так, для осуществления погрузочно-разгрузочных работ грузоотправителям (грузополучателям) приходится использовать пути необщего пользования (то есть пути, которые используются не для пассажирских, а для грузовых перевозок). Эти отношения оформляются соответствующим договором с компанией-владельцем путей необщего пользования. В свою очередь владелец путей связан договорными отношениями с перевозчиком (как правило, это ОАО «Российские железные дороги» (РЖД), которое занимает доминирующее положение на рынке). ОАО «РЖД» заключает с владельцами путей договоры на эксплуатацию путей необщего пользования, а также договоры на организацию расчетов. По таким договорам денежные средства (провозные платежи, сборы, штрафы) могут списываться с Единого лицевого счета (ЕЛС) в безакцептном порядке. При этом ОАО «РЖД» зачастую злоупотребляет списаниями денежных средств. Например, начисляет и списывает штрафы за занятие железнодорожной инфраструктуры в случаях, когда вагоны были оставлены без движения (так называемые «брошенные вагоны») на основании якобы имеющей место занятости путей необщего пользования. Необоснованное списание денежных средств в таких случаях фактически становится неосновательным обогащением перевозчика. Владелец путей необщего пользования может вернуть неправомерно списанные денежные средства в судебном порядке и потребовать проценты за пользование ими. Правда, для этого ему нужно учесть определенные нюансы при взыскании денежных средств. Какие именно —читайте в этой статье.

Факт задержки грузов должен подтверждаться актом общей формы

Владельцу путей необщего пользования, который рассчитывает получить компенсацию за неправомерное списание денежных средств со своего счета, поможет следующая стратегия защиты. Для начала важно соблюсти обязательный претензионный порядок, предусмотренный Уставом железнодорожного транспорта РФ (далее — УЖТ РФ). Претензию в отношении штрафов и пеней перевозчику необходимо направить в течение 45 дней (ст. 123 УЖТ РФ). При этом желательно составить опись вложений, в которой указать все приложения. Это гарантирует возврат оригиналов документов, направленных с претензией, и избавит от необходимости доказывать суду невозможность предоставления документов ввиду их нахождения у перевозчика. Последнее влечет риски несоблюдения требований ст. 65 АПК РФ (обязанность каждого участника дела доказать обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих требований).

Если перевозчик проигнорировал претензию или отклонил ее, можно обращаться в арбитражный суд. При этом необходимо собрать пакет документов, которые могли бы подтвердить задержку вагонов.

Цитата: «За время задержки вагонов, контейнеров в пути следования, в том числе на промежуточных железнодорожных станциях, из-за неприема их железнодорожной станцией назначения по причинам, зависящим от грузополучателей, владельцев железнодорожных путей необщего пользования, обслуживающих грузополучателей своими локомотивами, указанные лица вносят перевозчику плату за пользование вагонами, контейнерами при условии, что задержка по указанным причинам привела к нарушению сроков доставки грузов» (ст. 39 УЖТ РФ).

Порядок оформления документов при задержке вагонов в пути следования, в том числе на промежуточной станции, установлен п.п. 4.6, 4.7 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования (утв. приказом МПС РФ от 18.06.2003 № 26; далее — Правила № 26). Основаниями оформления задержки вагонов является неприем вагонов станцией назначения по причинам, зависящим от грузополучателя, владельцев или пользователей железнодорожных путей необщего пользования (которые, в свою очередь, вносят перевозчику плату за пользование вагонами). Фактом задержки считается невозможность подачи перевозчиком вагонов в срок, установленный договором или правилами перевозок грузов.

Основанием для начисления платы за пользование вагонами, контейнерами по задержанным в пути следования вагонам, является невыполнение грузополучателями, владельцами или пользователями железнодорожных путей необщего пользования технологических сроков оборота вагонов или технологических норм погрузки грузов в вагоны и выгрузки грузов из вагонов.

Задержка вагонов оформляется в рамках поэтапной процедуры, в которой задействованы три субъекта отношений: сам перевозчик, станция назначения и владелец либо пользователь путей (подробнее описание процедуры см. на стр. 80).

Факт задержки грузов и ее продолжительность должны быть подтверждены актом общей формы, который составляется перевозчиком и должен соответствовать требованиям п. 6.7 Правил исчисления сроков доставки грузов железнодорожным транспортом (утв. приказом МПС РФ от 18.06.2003 № 27), разд. III Правил составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом (утв. приказом МПС РФ от 18.06.2003 № 45; далее — Правила № 45), п. 4.7 Правил № 26).

Распоряжением ОАО «РЖД» от 22.03.2012 № 558р утверждены Методические рекомендации по оформлению задержки вагонов, контейнеров в пути следования из-за неприема их железнодорожной станцией назначения по причинам, зависящим от грузополучателей, владельцев или пользователей железнодорожных путей необщего пользования (далее — Методические рекомендации).

Цитата: «Причинами неприема вагонов, контейнеров железнодорожной станцией назначения, зависящими от грузополучателей, владельцев или пользователей железнодорожных путей необщего пользования, являются, например, занятость вагонами, предназначенными для указанных лиц, станционных путей на станции назначения, занятость вагонами мест погрузки, выгрузки на железнодорожном пути необщего пользования, занятость вагонами мест погрузки, выгрузки, расположенных в местах общего пользования, где грузовые операции осуществляются силами грузополучателей, занятость вагонами железнодорожных выставочных путей, возникшие из-за нарушения грузополучателями, владельцами или пользователями железнодорожных путей необщего пользования технологических сроков оборота вагонов или технологических норм погрузки грузов в вагоны и выгрузки грузов из вагонов» (п. 1.2. Методических рекомендаций).

При отсутствии достаточных оснований отнесения задержки вагонов, контейнеров в пути следования на вину грузополучателя, владельца или пользователя железнодорожного пути необщего пользования акт общей формы на станции назначения по факту задержки вагонов, контейнеров в пути следования не составляется, комплект первичных документов не формируется и, соответственно, в ЛАФТО не направляется. В этом случае станция назначения оформляет акт общей формы с указанием в нем причин отсутствия оснований для отнесения задержки вагонов, контейнеров в пути следования на вину грузополучателя, владельца или пользователя железнодорожного пути необщего пользования (п. 3.6.2 Методических рекомендаций).

Пленум Высшего арбитражного суда РФ также подчеркнул, что сбор за хранение выгруженных грузов и контейнеров, а также плата за пользование вагонами, задержанными на железнодорожных путях необщего пользования больше чем на двадцать четыре часа после окончания технологического времени, могут останавливаться лишь при наличии вины грузополучателей или владельцев железнодорожных путей необщего пользования (п. 27 постановления от 06.10.2005 № 30 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона “Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации”»).

Если же грузополучатель или владелец железнодорожного пути необщего пользования считает, что их вины в возникших на железнодорожной станции технологических затруднениях не было, перевозчик должен представить доказательства возникших на станции технологических затруднений. Кроме того, в этом случае он также должен доказать, что затруднения произошли из-за несвоевременного вывоза грузов с железнодорожной станции данным грузополучателем и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, несвоевременного приема вагонов, несвоевременной выгрузки грузов (постановления ФАС Дальневосточного округа от 23.05.2011 по делу № А51-13536/2010, Северо-Кавказского округа от 11.07.2013 по делу № А32-18635/2012).

Владельцу путей важно доказать наличие пропускной способности путей

Бремя доказывания вины владельца путей лежит на перевозчике. Однако требования ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ никто не отменял. Соответственно, для повышения судебных перспектив, истцу рекомендуется доказать, что на момент остановки состава владелец путей необщего пользования был готов принимать вагоны на свои пути. То есть, что соответствующие участки путей (выставочные пути и фронт погрузки/разгрузки) были свободны. Это поможет истцу подтвердить пропускную способность путей в период простоя состава в пути следования.

Такими доказательствами могут быть ведомости подачи и уборки вагонов за период простоя (возможно, и за несколько дней до и после него); ж/д накладные; памятки приемосдатчика; выписки из книги уведомлений о времени подачи вагонов под погрузку/выгрузку.

Кроме того, пропускную способность путей можно продемонстрировать суду с помощью схемы путей (включая фронт погрузки/разгрузки) с примыкающими выставочными путями (пути, на которых выполняются технологические операции, связанные с передачей вагонов).

В данном случае истец хотя и «перетягивает» бремя доказывания на себя, но таким образом получает своего рода «страховку» от несоблюдения требований ст. 65 АПК РФ. При этом в суде обычно складывается следующая типичная ситуация.

Ответчик (перевозчик) не представляет доказательств не только возникших на станции технологических затруднений, но также и того, что они имели место по вине грузополучателя или владельца железнодорожного пути необщего пользования. При этом процессуальное бездействие перевозчика следует толковать с учетом постановления Президиума ВАС РФ от 15.10.2013 по делу № А46-12382/2012 .

Таким образом, получаем документально подтвержденную ситуацию: владелец путей необщего пользования (грузополучатель) сохранил пропускную способность выставочных путей и путей разгрузки/погрузки, то есть на момент остановки перевозчиком составов выставочные пути и пути необщего пользования были способны принимать и пропускать вагоны. Соответственно и останавливать (бросать) состав в пути следования было необоснованно.

Перевозчик в таких случаях, как правило, ссылается на акты общей формы, которые фиксировали обстоятельства остановки состава. Обычно содержание таких актов однотипное: «...в силу несоблюдения владельцем технологических сроков оборота вагонов на железнодорожные пути необщего пользования или технологических норм на выгрузку грузов, места погрузки, выгрузки, выставочные пути были заняты прибывшими вагонами. В результате чего создалась ситуация невозможности дальнейшего приема станцией назначения вагонов для конкретного получателя».

Процедура оформления задержки вагонов

Распоряжение перевозчика	Основанием для задержки вагонов является распоряжение уполномоченно го представителя перевозчика (в нем указывается номер поезда, количество вагонов, контейнеров, их номера, дата, время и причина задержки)
Извещение станции назначения о задержке вагонов	Перевозчик на основании распоряжения извещает станцию назначения о задержке вагонов (с указанием всех задержанных вагонов и станций задержки)
Извещение заинтересованных лиц	Станция назначения извещает о задержке грузоотправителя, грузополучателя, владельца или пользователя железнодорожного пути необщего пользования
Оформление акта общей формы	Перевозчик на станции назначения составляет акт общей формы по факту задержки вагонов (в нем указываются причина задержки вагонов, номер поезда, количество задержанных вагонов, их номера, время начала и окончания задержки на каждой станции)
Передача акта общей формы заинтересованному лицу	На станции назначения акт общей формы передается вместе с железнодорожной транспортной накладной грузополучателю, владельцу или пользователю железнодорожного пути необщего пользования
Определение платы за пользование вагонами	На основании акта перевозчик на станции назначения определяет время задержки для начисления и взыскания платы за пользование вагонами, причитающейся с грузополучателя, владельца или пользователя железнодорожного пути необщего пользования (при условии, что задержка привела к нарушению сроков доставки грузов).

Следует иметь в виду, что акт общей формы об остановке состава в пути следования (а также акт о его поднятии и акт, составленный на станции назначения, для учета времени простоя) должен быть подписан с разногласиями, которые имеют место быть у владельца путей необщего пользования.

Порядок работы с актами общей фор-мы регламентирован Правилами № 45. Разногласия лучше приносить ко всем актам общей формы, составленным на задержанный состав (к акту о задержке, акту о высвобождении от задержки и отправлении вагонов и акту учета времени нахождения вагонов на пути общего пользования, составляемому на станции назначения). В рамках разногласий владельцу путей необщего пользования нужно ссылаться на конкретные документы, которые свидетельствуют о необоснованности или неправомерности действий перевозчика.

При несогласии с содержанием акта общей формы перевозчик или грузополучатель может изложить свое мнение. В этом случае в акте общей формы напротив подписи указывают: «С разногласиями» или «С возражением». Имеющиеся разногласия или возражения должны быть направлены перевозчику в день составления акта общей формы, либо не позднее следующих суток со дня составления акта общей формы (разд. III Правил № 45).

Акт общей формы в пути следования перевозчиком составляется, как правило, в двух экземплярах: первый прикладывается к перевозочному документу, второй экземпляр хранится в делах перевозчика. В то же время в железнодорожной накладной делается отметка (в графе «Отметки перевозчика» с подписью уполномоченного представителя перевозчика) с указанием номера и даты составления акта общей формы.

При несогласии с позицией перевозчика нужно обязательно направить разногласия

Перевозчик может задерживать передачу экземпляра акта общей формы в адрес владельца пути необщего пользования. В связи с этим рекомендуется принять следующие альтернативные меры.

Истребовать экземпляр акта общей формы в момент его подписания. Такой экземпляр должен быть прикреплен к перевозочному документу (накладной или дорожной ведомости).

Направлять/передавать (нарочно либо заказным письмом с уведомлением) перевозчику требование о выдаче подписанного экземпляра акта общей формы в день подписания этого акта. При этом в день получения экземпляра акта общей формы (рекомендуется сохранять почтовый конверт) нужно направить разногласия к нему (нарочно либо заказным письмом с уведомлением) (постановления ФАС Поволжского округа от 29.01.2007 по делу № А55-164/06, Восточно-Сибирского округа от 20.02.2007 по делу № А33-4764/06, Дальневосточного округа от 24.01.2011 по делу № А51-2197/2010, Западно-Сибирского округа от 01.04.2011 по делу № А45-12117/2010, Северо-Западного округа от 01.07.2013 по делу № А56-19679/2012).

ВАС РФ указал, что неизложение своих разногласий либо возражений по поводу содержания актов и причин их составления железной дорогой является нарушением п. 3.2.4 Правил составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом. Это может служить основанием для признания судом обстоятельств, изложенных в актах общей формы (определение от 21.10.2009 по делу № А51-9575/2008-36-255). При этом лучше запастись доказательствами направления таких возражений (определения ВАС РФ от 20.10.2008 по делу № А51-9972/2007-36-358, от 16.10.2009 по делу № А51-9337/200841-253). Такими доказательствами могут выступать почтовые квитанции о направлении писем с уведомлениями об их вручении.

В случае, если разногласия передаются нарочно, важно проставить отметку об их вручении соответствующему должностному лицу перевозчика. Такая отметка должна содержать: а) наименование должности и имя должностного лица перевозчика, которому переданы разногласия, а также дату и время их получения; б) наименование должности и имя должностного лица владельца пути необщего пользования, которое передало разногласия, а также дату и время их передачи.

Содержание возражений актов общей формы также должно соответствовать цели их принесения — опровержению доводов перевозчика, изложенных в актах общей формы.

Если акт общей формы составлен в связи с занятостью выставочных, станционных путей, мест погрузки, в разногласиях следует указать не только на готовность принимать поезда на свои пути и свободность выставочных или станционных путей, но и на свободность фронта погрузки и разгрузки (в том числе конкретных эстакад) на момент составления такого акта. Также необходимо указать, что владелец пути необщего пользования не нарушал технологических сроков оборота вагонов. По возможности указать реквизиты первичных документов, опровергающих доводы перевозчика, либо отметить, что таковые будут представлены.

В случае, если имел место отказ в приеме вагонов в связи с их несогласованным количеством, в разногласиях к акту общей формы следует указать реквизиты такого письма-отказа, а также номер заявки по форме ГУ-12.

Во всех случаях в разногласиях к актам общей формы проставляется дата их составления, а также реквизиты (дата и номер) акта общей формы, к которому они приносятся.

Разногласия лучше также приносить и к уведомлениям о задержке состава, к ведомостям подачи и уборки вагонов, по которым происходило списание перевозчиком денежных средств с единого лицевого счета, а также актам оказанных услуг. Формальные недостатки в этих документах (несоотносимость количества вагонов, несоответствие номеров составов, несовпадение кодов грузополучателя, составление акта общей формы позднее суток с момента наступления обстоятельств-оснований его составления, неполные сведения в приказах о задержке составов) позволят признать документы перевозчика, в том числе акты общей формы, ненадлежащими доказательствами изложенных в них обстоятельств (простоев).

Любые нарушения Правил перевозок и Правил составления актов нужно отразить в исковом заявлении о взыскании с перевозчика неосновательного обогащения. Судебная практика по данному вопросу довольно немногочисленна. Тем не менее анализ существующих сейчас решений судов позволяет однозначно утверждать, что при наличии документальных доказательств необоснованности штрафов РЖД, шансы владельца путей на выигрыш в споре достаточно велики.

Как показывает практика, суды довольно часто встают на сторону владельцев железнодорожных путей и полностью удовлетворяют иски о взыскании денежных средств и процентов за незаконное их использование ими.

В качестве примера можно привести следующую положительную для владельца путей судебную практику: решения Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2013 по делу № А40-103295/13, от 21.03.2014 по делу № А40-167976/13, от 28.04.2014 по делу № А40-2201/2014, от 21.05.2014 по делу № А40-1735/14).

Безосновательное списание с лицевого счета приводит к тому, что у перевозчика возникает неосновательное обогащение (ст. ст. 1102, 1105, 1107 ГК РФ). На сумму неосновательного обогащения должны быть начислены проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ с того момента времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о нарушении своих прав (и о неосновательности получения или сбережения таких денежных средств).

Подтверждение такого списания в суде вызывает довольно серьезные трудности. Так, по одному из дел перевозчик отрицал сам факт списания денежных средств с ЕЛС владельца путей необщего пользования (истца). В переписке с истцом перевозчик признавал факт списания денежных средств с ЕЛС. Однако суд возложил на владельца путей необщего пользования обязанность доказать этот факт, а также момент и сумму списания. Единый лицевой счет вел банк перевозчика, и выписка по счету не была предоставлена истцу. Тогда он решил поступить по-другому и нашел такой выход: представил акт сверки со ссылками на счет-фактуру, в которой была ссылка на акт оказанных услуг. А акт оказанных услуг содержал информацию о конкретной сумме, которая была списана по определенной ведомости подачи и уборки вагонов. Договор об организации расчетов и выгрузке из ЭТРАН подтвердил дату списания денежных средств с лицевого счета, от которой и следовало отсчитывать период пользования чужими денежными средствами (решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2014 по делу № А40-1735/14).

Таким образом, использование описанной выше стратегии взыскания незаконно списанных средств с ЕЛС позволит владельцу путей не только вернуть неосновательно списанные перевозчиком денежные средства, но и получить проценты за их незаконное использование.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Договор о согласованном голосовании не исполняется. Можно ли требовать его исполнения в натуре

Антон Игоревич Шаматонов  магистр частного права, юрист юридического бюро «Сирота и Мозго»

Артем Николаевич Сирота  партнер юридического бюро «Сирота и Мозго»

• Как можно обеспечить реальное исполнение решения суда

• В чем преимущества иска о понуждении к исполнению в натуре

• Что поможет исполнить договор о голосовании

Представим, что два участника общества договорились о том, что будут ежегодно распределять прибыль пропорционально вкладам. Один из участников не исполняет соглашение: обладая контрольным пакетом, он блокирует решение о распределении дивидендов. Допустимо ли требовать в суде исполнения договора о порядке голосования в натуре? Суды нередко отказывают в присуждении исполнения в натуре, аргументируя это тем, что у заявителя есть более эффективный способ защиты права, что решение суда может оказаться неисполнимым и т. п. Поэтому в отношении договоров о согласованном голосовании, вероятнее всего, позиция судов будет аналогичной. С нашей же точки зрения, требовать исполнения договора о порядке голосования в натуре допустимо, более того, российское право содержит все необходимое для исполнения такого решения суда. Ниже мы приведем аргументы, подтверждающие нашу точку зрения, а также предложим некоторые дополнительные инструменты для обеспечения реального исполнения решения суда.

В корпоративном законодательстве нет запрета на присуждение к исполнению в натуре

Закон допускает заключать соглашения о порядке осуществления права голосовать определенным образом на собраниях участников хозяйственных обществ, однако не содержит особого указания на то, что такие соглашения могут быть принудительно исполнены (п. 3 ст. 8 Федерального закона от 08.02.1998 № 14- ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон № 14- ФЗ, ст. 32.1 Федерального закона от 26.12.1995 № 208- ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон № 208- ФЗ). С нашей точки зрения, это логично, поскольку российский закон, как мы полагаем, придерживается приоритета исполнения в натуре и не требует повторения этого принципа в отношении каждого вида договоров. Так, Закон № 208- ФЗ устанавливает, что акционерным соглашением могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, и меры гражданско-правовой ответственности за нарушение таких обязательств (п. 7 ст. 32.1). Далее в статье указывается, что права, вытекающие из акционерного соглашения, подлежат судебной защите. К указанным правам относится право требовать возмещения убытков, взыскания неустойки, выплаты компенсации, а также применения иных мер ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения. Из приведенного пункта следует, что список доступных способов защиты в случае нарушения акционерного соглашения является открытым и каких-либо императивных норм он не содержит. В свою очередь в Законе № 14- ФЗ соответствующее регулирование отсутствует.

Поскольку корпоративное законодательство не содержит императивных норм в части способов защиты прав сторон акционерных соглашений (соглашений участников), то применению подлежат нормы Гражданского кодекса РФ и принцип «что не запрещено — то разрешено» (постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»). Присуждение к исполнению обязанности в натуре (ст. 12 ГК РФ) не отрицается на уровне специального закона. Таким образом, отсутствуют какие-либо нормативные препятствия к предъявлению требования о присуждении к исполнению в натуре договоров о порядке голосования.

Кредитору экономически выгодно требовать реального исполнения, а не возмещения убытков

Существует две стоящих на разных полюсах концепции: принцип исполнения в натуре и принцип возмещения убытков. Первый подход преобладает в Германии, Франции и других европейских правопорядках, второй характерен для англо-американского права. Рассмотрим каждый из этих подходов более подробно.

Возмещение убытков. Модель, в качестве общего правила отрицающая присуждение к исполнению в натуре, основана на презумпции того, что возмещение убытков должно уравновешивать дисбаланс, связанный с нарушением договора одной из сторон. Наиболее весомые аргументы ее сторонники черпают из теории «эффективного нарушения» («efficient breach»¹). Это экономический анализ права, который обосновывает, что если стороне выгоднее отказаться от исполнения договора, возместив при этом убытки другой стороне, то это означает, что в сумме для двух этих сторон выгоднее, чтобы договор не исполнялся. Суммарный положительный эффект от нарушения договора выгоден обществу, а потому общество позволяет нарушить договор, если при этом другой стороне возместят убытки. Например, если крестьянин обязался поставить зерно на мельницу за 100 руб., позднее другая мельница предложила заплатить за зерно цену вдвое больше, то это означает, что зерно получит тот, кому оно наиболее необходимо. Убытки первой мельницы будут возмещены ей крестьянином (например, он заплатит ей 50 руб.), но у крестьянина останется дополнительная прибыль в 50 руб., при том что ресурсы распределены наиболее эффективно.

Исполнение в натуре. Принцип исполнения в натуре основан прежде всего на презумпции того, что все обязательства необходимо исполнять. Отказ от принципа реального исполнения обязательств ведет к тому, что рушится этот важнейший принцип человеческого взаимодействия. Мы полагаем, что во многих случаях откупиться деньгами за неисполненное обещание просто невозможно. Так, например, Верховный суд ФРГ в постановлении от 29.05.1967 II ZR 105/66 указал, что иск о возмещении убытков, как правило, не помогает лицу, имеющему право требовать исполнения по договору о порядке голосования. В этом постановлении Верховный суд проанализировал позицию Имперского Верховного суда (Reichsgericht), который (подобно многим современным российским критикам принудительного исполнения в натуре) придерживался точки зрения о том, что «принудительное исполнение, будь то на основании § 894 ZPO или на основании § 887, 888 ZPO, несовместимо с положениями о формировании воли общего собрания участников», «вмешательство посредством внешнего принуждения в формирование воли корпоративного органа, которым является общее собрание, недопустимо». По мнению Имперского Верховного суда, если бы связанного договором о порядке голосования участника принудили проголосовать в соответствии с этой договоренностью, ему и другим участникам все равно ничто не помешало бы позднее проголосовать иным образом и заменить решение, к которому их принудили, другим решением; участники могли бы поступать таким образом каждый раз, когда дело доходит до судебного иска и принудительного исполнения. Верховный суд ФРГ, опровергая позицию Имперского Верховного суда и отменяя решение суда кассационной инстанции по данному делу, аргументировал свою позицию несколькими убедительными доводами, которые будут упомянуты в настоящей статье.

Возвращаясь к принципу реального исполнения, стоит отметить, что он выгоден и с экономической точки зрения. В литературе приводятся примеры ситуаций, когда именно исполнение в натуре дает наиболее эффективные результаты. Так, в одном из зарубежных исследований² 80 добровольцев, участвуя в компьютерной симуляции, заключали инвестиционные контракты. Как показал опыт, наиболее эффективными такие инвестиции оказались в том случае, когда именно исполнение в натуре являлось санкцией за неисполнение, а не убытки, в том числе заранее оцененные.

Каждый из данных подходов устанавливает исключения из общего правила. Как нам представляется, существует три значимых вопроса: допустимо ли присуждение к исполнению в натуре как таковое (существует точка зрения о его недопустимости в связи с возможным насилием над личностью); вправе ли стороны закрепить в договоре исключение возможности присуждения к исполнению в натуре или, напротив, исключить иные способы защиты; какой способ защиты должен быть поставлен в качестве варианта «по умолчанию», то есть применяться, если стороны не указали на это в договоре (убытки или исполнение в натуре). Так или иначе, они будут в дальнейшем затронуты ниже. Разработчики DCFR предусмотрели три критерия, наличие которых не позволит принудительно исполнить договор в натуре: а) исполнение будет противоречить закону или оно невозможно; б) исполнение будет необоснованно затруднено или дорогостоящее; в) исполнение будет иметь настолько личный характер, что его принудительное исполнение было бы необоснованно³.

Что касается принципа возмещения убытков, то он тоже не всегда применяется. Например, исследования⁴ свидетельствуют, что в США более сложные контракты (обычно это слияния, поглощения, сделки с недвижимостью) чаще включают в себя условие об исполнении в натуре. Очевидно, что чем сложнее сделка, тем труднее оценить и рассчитать убытки (как ex ante — в отношении заранее оцененных убытков, так и ex post — в отношении убытков, взыскиваемых судом), поэтому стороны чаще выбирают вариант с исполнением в натуре. Мы не углублялись в вопрос о том, является ли в США юридически обязательным сделанный сторонами в договоре выбор способа защиты, например, выбор исполнения в натуре вместо возмещения убытков, или же он лишь может склонить суд защитить выбранный сторонами вариант от случая к случаю. Представляется, что de lege ferenda в нормальных условиях стороны вправе ex ante выбрать тот вариант, который отвечает их интересам. Некоторым подтверждением этому, на наш взгляд, является позиция Президиума ВАС РФ, выраженная в постановлении от 05.11.2013 по делу № А56-36566/2012 .

Право требовать исполнения обязательства в натуре заложено в самом договоре

По общему правилу кредитор вправе обратиться в суд с иском о понуждении к исполнению в натуре. Запрет или отказ суда в таком иске не справедлив и не отвечает нормам действующего законодательства.

Во-первых, запрещая кредитору требовать присуждения к исполнению обязанности в натуре, несправедливо переносить тем самым на него бремя доказывания наличия и размера убытков. Этот довод действителен и сам по себе, но более весомым он становится в условиях российской правоприменительной практики.

Во-вторых, логично, что данное право следует из самого договора. Представляется абсурдной ситуация, когда стороны для обеспечения судебной защиты обязательства должны в своем договоре закрепить, что помимо того, что, допустим, поставщик обязан поставить товар, покупатель еще и вправе требовать поставки товара в натуре. При таком подходе стороны должны дважды изъявлять свою волю на то, чтобы товар был поставлен, что видится нелогичным. Фактически речь идет о том, что любой договор без такой оговорки создает факультативное обязательство: должник вправе либо исполнить договор, либо заплатить за его неисполнение некоторую сумму. Или, иначе говоря, любой договор включает в себя одновременно соглашение об отступном (хотя и без указания его суммы, которую придется определить ex post) в терминологии действующего ГК РФ. Представляется более верным в таком случае в качестве общего рассматривать все-таки правило о допустимости принуждения к исполнению в натуре, оставив, однако, сторонам право указать в договоре, что он не обязывает стороны к этому, а лишь определяет размер ответственности на случай нарушения договора. Такой подход был и остается отчетливо закрепленным в ст. 1336 Всеобщего гражданского кодекса Австрии⁵.

Кроме того, хотелось бы отвергнуть и доводы о том, что при принуждении к исполнению договоров о согласованном голосовании нарушаются свобода воли, свобода волеизъявления, свобода голосования. Свобода воли данным иском нарушается ничуть не больше, чем когда с должника взыскивают убытки за просрочку исполнения обязательств. Ответственность за свое волеизъявление — это основа взаимоотношений. Волеизъявление участника (акционера) было сделано в момент заключения соглашения. Принуждение к исполнению такого соглашения нельзя считать нарушением свободы воли. Что же касается свободы голосования, то голосование — это тоже волеизъявление, его частный случай. По этой причине все, сказанное выше, применимо и к свободе голосования на собраниях обществ.

Что касается иных аргументов, которые могли бы возникнуть против исполнения в натуре, хотелось бы сослаться на уже упомянутое ранее постановление Верхового суда ФРГ. Так, отвергая аргумент Имперского Верховного суда о том, что присуждение к исполнению в натуре договора о порядке голосования противоречит природе собрания участников, на котором происходит обсуждение, и участники могут по его итогам изменить свою позицию, суд высказал сомнения в том, что этот аргумент является значимым.

Как бы ни хотелось, чтобы участники принимали во внимание соображения и рассуждения, высказываемые на общем собрании, нельзя отрицать, что число участников, уже определившихся тем или иным образом и не собирающихся отступать от своего мнения, очень велико. Поэтому аргумент, основанный на свободе принятия решения, может означать только то, что участники, связанные соглашением о порядке голосования, не должны пополнять ряды участников, и так уже определившихся со своим решением. Вторжения в формирование воли общества не происходит, поскольку принудительное исполнение направлено не против общества, а против участника, взявшего на себя обязательство на основании соглашения о порядке голосования⁶.