Выводы арбитражного суда

По всем перечисленным выше вопросам арбитражный суд встал на сторону Истцов.

В целом негативно оценивая практику так называемого «выбора удобного договора» («treaty shopping», по аналогии с выражением «forum shopping»), арбитражный суд все же отметил, что в соответствии с ДЭХ при определении инвестора единственным и достаточным критерием является инкорпорация компании в соответствии с законами договаривающегося государства. Никакие дополнительные критерии, не предусмотренные текстом ДЭХ (в том числе и критерий контроля), не должны приниматься во внимание. В подтверждение такого своего заключения арбитражный суд сослался как на предыдущую арбитражную практику согласно ДЭХ (дела Plama и Petrobart), так и на практику других инвестиционных арбитражей (дело Saluka Investments).

В решении отмечено, что на данный момент не существует общей нормы международного права, а тем более императивной нормы, предусматривающей необходимость установления истинной связи компании со страной ее инкорпорации для целей квалификации ее в качестве инвестора. Скорее наоборот, принципы международного права запрещают арбитражному суду сужать сферу действия договора, ставя новые, дополнительные требования, которые не были включены участниками договора — какими бы логичными или подходящими они не были.

Следуя той же логике, арбитражный суд решил, что в отсутствие специфических указаний в ДЭХ для квалификации активов инвестора в качестве инвестиций в понимании ст.?1(6) ДЭХ достаточным является пребывание их в номинальной собственности инвестора, независимо от?происхождения этих активов.

В отношении вопроса применения ст.?17 ДЭХ решение также было довольно прогнозируемым. Суд определил, что сама по себе ст.?17 не лишает инвестора защиты согласно ч. III ДЭХ, она только предоставляет государству право воспользоваться такой возможностью при выполнении (кумулятивно) других условий, изложенных в этой же статье. Более того, такой отказ будет действительным только в отношении будущих инвестиций и не может действовать ретроспективно, поскольку обратное противоречило бы объекту и цели Договора. В решении также отмечено, что для целей ст.?17 ДЭХ «третье государство», в соответствии с общепринятым значением этого понятия, может означать только государство, не являющееся участником Договора.

Таким образом, суд пришел к заключению, что Российская Федерация не может полагаться на ст.?17 ДЭХ как на основание для лишения инвесторов преимуществ, предусмотренных частью III ДЭХ.

Оценка выводов суда: международное разрешение внутренних споров?

В первую очередь стоит отметить, что рассмотренный выше подход суда полностью согласуется с существующей арбитражной практикой. Буквальное толкование понятия инвестиций, закрепленного в договорах о защите инвестиций, неоднократно подтверждалось в аналогичных ситуациях как арбитражными судами по ДЭХ, так и другими инвестиционными арбитражами. В частности, решение непосредственно ссылается на дела Petrobart, Plama и Saluka Investments. Во всех этих спорах истцами по делу выступали фактически «фиктивные компании», которые полностью контролировались компаниями из других государств. Однако во всех случаях арбитражный суд неизменно указывал на то, что его мандат ограничен применением конкретных норм международного договора, определяющих понятия инвестора и инвестиций. Соответственно, если такой договор единственным критерием определения инвестора предусматривает инкорпорацию в другом договаривающемся государстве, арбитражный суд не вправе ставить дополнительных требований, сужая сферу действия договора, прямо в нем предусмотренную.

Как и нынешний трибунал, арбитражные суды по вышеупомянутым делам довольно негативно оценили складывающуюся в последнее время практику «выбора удобного договора» (treaty shopping). То есть ситуацию, когда инвесторы могут выбрать международный договор о защите инвестиций, предоставляющий им наиболее широкую защиту, просто путем проведения транзакции через свое дочернее предприятие, зарегистрированное в соответствующей юрисдикции. Но они неизменно подтверждали, что какой бы ни была их оценка такого явления и его последствий, соглашение государств, закрепленное в международном договоре, должно иметь первоочередное значение.

В то же время все же необходимо выразить определенную обеспокоенность тенденцией, которая была подтверждена и в решениях по делу ЮКОСа. Ключевым моментом этого дела, отличавшего его от?других названных выше споров, является то, что организации-Истцы не просто не вели существенной деятельности по месту своей регистрации, а в конечном итоге, хоть и опосредованно, но находились в собственности15 граждан самого Ответчика. В нашей ситуации речь идет не только о том, что спорные международные инвестиции происходят не из государства, с которым принимающее государство договорилось о взаимной защите инвестиций, и не имеют «истинной связи» с ним. В данном случае отсутствует международный характер таких инвестиций.

Общепризнанным является тот факт, что едва ли не единственной целью, которую ставят перед собой государства (особенно развивающиеся государства и государства с переходной экономикой) при заключении как двусторонних, так и многосторонних договоров о защите инвестиций, является привлечение дополнительных инвестиционных потоков из-за рубежа16. Распространение же защиты на инвестиции, которые фактически были сделаны гражданами определенного государства в это же государство, не просто является злоупотреблением договорным механизмом путем «выбора удобного договора», но и прямо противоречит обозначенным целям таких договоров.

Как показывает практика, такая проблема особо актуальна именно в странах, переживающих или недавно переживших период трансформации экономики. Впервые этот вопрос был поднят в арбитражном разбирательстве Tokios Tokeles против Украины. В том споре истцом выступала компания, зарегистрированная в Литве, однако полностью находившаяся в собственности граждан Украины. Тогда арбитражный суд, как и в нынешнем разбирательстве против РФ, решил, что обладает юрисдикцией рассматривать данный спор, поскольку инвестор отвечал формальным критериям, определенным в двустороннем договоре о защите инвестиций между Украиной и Литовской Республикой17.

Правда, это решение не было единогласным. Председатель арбитражного трибунала, господин Проспер Вейл, изложил особое мнение18 и отказался от?дальнейшего выполнения функций арбитра в знак несогласия с толкованием понятий инвестора и инвестиций. И хотя в основу своего особого мнения Проспер Вейл положил интерпретацию Вашингтонской конвенции, его опасения, как сам он отметил, касаются скорее духа, чем буквы закона, что в равной степени должно быть актуально для всех договоров о защите инвестиций.

Еще одно любопытное заключение, которое следует из решения по делу ЮКОСа, касается ст.?17 ДЭХ. Согласно логике арбитражного суда ДЭХ предусматривает возможность для государства лишить привилегий тех инвесторов, которые контролируются гражданами государств, не являющихся участниками ДЭХ. В то же время такой возможности не предусмотрено для инвесторов, которые контролируются гражданами самого принимающего государства.

Более того, арбитражные решения подтвердили, что даже в случае «третьих государств» ст.?17(1) является фактически мертворожденной. Требование уведомлять каждого отдельного инвестора о том, что он в силу ст.?17 ДЭХ лишен защиты согласно ДЭХ, с возложением на государство обязательства каждый раз проверять корпоративную структуру и характер деятельности инвестора, фактически лишает государство возможности воспользоваться этим правом.

Таким образом, решение в части толкования понятий «инвестор» и «инвестиция» подтвердило уже сложившуюся практику, подчеркнув определенные недостатки ДЭХ. Основным негативным последствием такой практики, как представляется, может стать снижение для государств привлекательности инвестиционного арбитража и отказ от?соответствующих механизмов урегулирования споров. В частности, Российская Федерация 07.08.2009 заявила о прекращении временного применения ДЭХ и о своем намерении не становиться участником ДЭХ (этот акт, безусловно, не может быть связан исключительно с делом ЮКОСа, однако названный спор наверняка тоже сыграл некоторую роль).

Перспективы

И все же дело ЮКОСа еще далеко от?своего завершения. Как указывалось выше, попытки Ответчика проникнуть за корпоративный занавес Истцов еще не окончательно проиграны. Заявления Ответчика, что Истцы являются всего лишь инструментом в руках криминального предприятия, а также вопрос о том, препятствует ли рассмотрению всех или некоторых требований Истцов ст.?21 ДЭХ, согласно которой меры, касающиеся налогообложения, исключаются из сферы действия ДЭХ, будут рассмотрены судом на стадии рассмотрения дела по сути.

Кроме того, не следует забывать, что все решения по вопросам юрисдикции наверняка будут подвергнуты риску отмены в государственных судах Нидерландов (согласно закону Нидерландов об арбитраже промежуточные арбитражные решения, в том числе и решения в отношении юрисдикции, не могут быть обжалованы сразу после их вынесения, а только вместе с окончательным решением).

Полная версия данной статьи с более детальным описанием особенностей ДЭХ, а также позиций сторон по делу ЮКОСа опубликована на сайте журнала «Арбитражная практика»: www.arbitr-praktika.ru.

1 Hulley Enterprises Limited, Yukos Universal Limited и Veteran Petroleum Limited. 2 Hulley Enterprises Ltd v Russian Federation, Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, PCA Case No AA 226; IIC 415 (2009), 30 November 2009. Решение доступно по адресу: http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/Hulley_interim_award.pdf; Yukos Universal Ltd v Russian Federation, Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, PCA Case No AA 227; IIC 416 (2009), 30 November 2009. Решение доступно по адресу: http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/Yukos_interim_award.pdf; Veteran Petroleum Ltd v Russian Federation, Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, PCA Case No AA 228; IIC 417 (2009), 30 November 2009. Решение доступно по адресу: http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/Veteran_interim_award.pdf. Поскольку текст всех трех решений почти дословно совпадает, в данной статье ссылки на текст решений следует понимать как указание соответствующих пунктов решения Yukos Universal Ltd. 3 Распоряжение Правительства РФ от?30.07.2009 №?1055-р. 4 Ioannis Kardassopoulоs v. Georgia, ICSID case No. ARB/05/18, Decision on Jurisdiction. 5 Решение по делу Yukos: см. сноску 2, п.?305–308. 6 Решение по делу Kardassopoulos: см. сноску 4, п.?224–246. 7 Лукашук И.И. Современное право международных договоров. Т. I. Заключение международных договоров. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 469. 8 Согласно ст.?25 Венской конвенции о праве международных договоров: «1. Договор или часть договора применяются временно до вступления договора в силу, если: a) это предусматривается самим договором; или b) участвовавшие в переговорах государства договорились об этом каким-либо иным образом. 2. Если в договоре не предусматривается иное или участвовавшие в переговорах государства не договорились об ином, временное применение договора или части договора в отношении государства прекращается, если это государство уведомит другие государства, между которыми временно применяется договор, о своем намерении не становиться участником договора». Следует также отметить, что в практике государств встречается как термин «временное применение договора», так и «временное вступление договора в силу». Представители некоторых государств на конференции по подготовке Венской конвенции о праве международных договоров настаивали именно на втором термине, чтобы подчеркнуть «юридическую основу» такого явления (см. сноску 7, с. 468). 9 Это было отмечено и арбитражным судом, который указал: «[«фрагментарный подход» Ответчика] противоречит объекту и целям Договора и, более того, самой сути международного права» ([Repondent’s “piecemeal approach”] would run squarely against the object and purpose of the Treaty, and indeed against the grain of international law). Решение по делу ЮКОСа: см. сноску 2, п.?312. 10 Согласно ч.?6 ст.?1 ДЭХ «инвестиция» определяется как «все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно Инвестором». Согласно подп. (a) ч.?7 ст.?1 ДЭХ «инвестор другой Договаривающейся Стороны» означает: «(i) физическое лицо, имеющее гражданство или подданство этой Договаривающейся Стороны или постоянно проживающее в ней в соответствии с ее применимым законодательством; (ii) компанию или другую организацию, учрежденную в соответствии с законодательством, применимым в этой Договаривающейся Стороне». 11 В частности, Ответчик ссылался на работы Комиссии по международному праву, такие как Проект статей касательно дипломатической защиты и Проект статей касательно международной ответственности государств за ущерб, нанесенный на их территории лицам и собственности иностранцев. 12 Shell company (см. решение по делу Yukos: сноску 2, п.?407). 13 Plama v. Bulgaria (Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Decision on Jurisdiction of 8 February 2005, (2005) 20:1 ICSID Review 262. Также доступно по адресу: http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/Plama.pdf), Petrobart v. The Kyrgyz Republic (Petrobart Limited v. The Kyrgyz Republic, Arbitration No. 126/2003, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, Award of 29 March 2005. Доступно по адресу: http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/Petrobart.pdf), Saluka Investments BV (the Netherlands) v. The Czech Republic (Saluka Investments B.V. (The Netherlands) v. The Czech Republic, Partial Award of 17 March 2006, UNCITRAL. Доступно по адресу: http://www.pca-cpa.org/upload/files/SAL-CZ%20Partial%20Award%20170306.pdf) и Tokios Tokeles v. Ukraine (Tokios Tokeles v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Decision on Jurisdiction of 29 April 2004. Доступно по адресу: http://ita.law.uvic.ca/documents/Tokios-Jurisdiction.pdf). 15 Этим не ставятся под сомнение заключения арбитражного суда по делу ЮКОСа, согласно которым акции названной компании по формальным критериям в конечном итоге находятся в собственности ряда английских трастов. Приведенное мнение преследует цель исключительно обратить внимание на экономическую реальность, скрытую за различными юридическими формами. 16 Мингазова И.В. Право собственности в международном праве. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 84–85. 17 Статья 1(2)(б) Договора между правительством Украины и правительством Литовской Республики о содействии и взаимной защите инвестиций от?08.02.1994, как и ст.?1(7) ДЭХ, содержит широкое определение понятия "инвестор". Согласно данному положению в отношении Литовской Республики термин «инвестор» означает «любое учреждение, основанное на территории Литовской Республики в соответствии с ее законами и правилами». 18 Dissenting Opinion (Attached to the Decision on Jurisdiction) dated 29 April 2004. Доступно по адресу: http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC640_En&caseId=C220. 14 См. ссылку 13, п.?155, 161–162.

ПСИХОЛОГИЯ ПРОЦЕССА

Выбор тактических приемов в процессе с учетом поставленной цели

Ковалев Сергей Иванович 

Давкина Наталья Александровна 

Используя те или иные возможности, предоставленные АПК РФ, юрист может повысить шансы на беспристрастное рассмотрение спора, выиграть время на сбор доказательств или убедить оппонента заключить мировое соглашение.

Каждый случай участия в судебном процессе всегда обусловлен наличием определенных целей, в зависимости от характера которых юрист (как корпоративный, так и внешний) выбирает тактические приемы их реализации1.

Установление цели судебного процесса

Цель, т. e. конечный результат, к которому стремится ваш клиент, не всегда носит четко выраженный, явный характер.

Безусловно, в большинстве случаев участие юриста в судебном процессе предполагает достижение максимальной цели — победы представляемой стороны. Но иногда сам клиент стремится не выиграть дело, а всего лишь улучшить свое положение в качестве обязанной стороны, либо юрист обосновывает лишь такую позицию.

Последняя фраза требует пояснения. Цели в процессе изначально формулируются клиентом, но возникают ситуации, когда в ходе анализа представленных материалов юристу становится понятно, что достичь желаемого результата возможно не всегда. Чтобы избежать разногласий и недопонимания в подобных ситуациях, юрист и клиент должны тесно взаимодействовать между собой на этапе выработки цели, которая будет не только желаема, но и реализуема в рамках судебного процесса.

Такое взаимодействие предполагает следующий алгоритм действий юриста:

— выяснение цели, которой желает достичь клиент;

— оценка этой цели исходя из проведенного анализа сложившейся ситуации;

— информирование клиента о реальных возможностях достижения заданной цели;

— выработка итоговой цели совместно с клиентом;

— корректировка поставленной цели с учетом складывающейся в судебном процессе ситуации.

Классификация целей

Цели юриста в арбитражном процессе можно структурировать с учетом нескольких оснований для классификации. Так, в зависимости от категории спора целью может бытьвзыскание денежных средств, получение или возврат имущества, установление оспариваемого юридического факта. Целью истца является удовлетворение судом предъявленных к ответчику требований, а целью ответчика — отказ суда в их удовлетворении. Наконец, цели можно разделить по степени вероятности достижения: достижимые с высокой степенью вероятности и достижимые с низкой степенью вероятности.

Тактика ведения процесса

Безусловно, тактика, стратегия и цели, избираемые стороной в каждом отдельном случае, свои. Например, в зависимости от ситуации тактика может включать в себя как участие в одном судебном процессе, так и инициирование нескольких процессов, проводимых последовательно или параллельно.

Тем не менее, все приемы и методы, которые юрист будет использовать в рамках конкретно выбранной тактики ведения процесса, можно свести к более или менее закрытому перечню.