§ 3. Организация управления в холдинге посредством управляющей организации, действующей как единоличный исполнительный орган дочерних обществ

Организация управления в холдинговом объединении с использованием института управляющей организации *(742), действующей как единоличный исполнительный орган дочерних обществ (абз. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО, ст. 42 Закона об ООО), является весьма распространенной моделью управления холдингом, в котором основное общество имеет целью оперативное управление текущей хозяйственной деятельностью дочерних. Для этих целей оно может само выполнять функции единоличного исполнительного органа дочерних обществ или создать подконтрольную управляющую организацию, которая будет определена решениями общих собраний дочерних обществ в качестве их единоличного исполнительного органа. Заметим, что деятельность в качестве единоличного исполнительного органа не является исключительной и не требует лицензирования.

Схема 12

"Схема 12. Организация управления в холдинге посредством управляющей организации, выполняющей функции единоличного исполнительного органа дочерних обществ"

Случай, когда основное общество выполняет функции единоличных исполнительных органов дочерних, называемый некоторыми авторами "двойным материнством" *(743), означает, по сути, сосредоточение в руках основного общества функций как стратегического руководства через общее собрание акционеров и совет директоров, так и текущего управления. Здесь образуется предпринимательское объединение, некий "квазихолдинг", в котором административная граница между юридическими лицами - участниками весьма условна.

В практике российских холдингов более распространенной моделью управления является вторая схема, когда основное общество управляет дочерними через специально созданную управляющую организацию. Такой способ управления получил воплощение в том числе в "Евразхолдинге", "Суал-холдинге", "Магнитогорском металлургическом комбинате", "Русале", в российских энергетических компаниях (например, "Северная энергетическая управляющая компания"), в большинстве холдингов нефтегазовой отрасли - "ЛУКойл", "Тюменская нефтяная компания", "Сибур" и пр. Такая организация управления особенно характерна для крупных холдингов, имеющих большое число дочерних обществ, часто территориально удаленных и имеющих различный профиль деятельности. При этом управляющая организация может быть организована как на уровне головной организации холдинга, так и в структуре субхолдинга или промежуточного холдинга для руководства текущей деятельностью отдельного блока участников объединения.

Привлечение управляющей организации в качестве исполнительного органа дочерних обществ обеспечивает холдингу ряд преимуществ. В их числе - возможность обеспечить текущий контроль и оперативное управление деятельностью дочерних обществ через механизмы непосредственного административного воздействия. В этом случае весьма реально выглядит задача выработки общих подходов к руководству деятельностью дочерних обществ, создания единого правового пространства в холдинге. При этом централизация управления дочерними обществами возможна независимо от намерений других миноритарных акционеров дочерних обществ, поскольку для передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации достаточно большинства голосов от общего количества голосов, присутствующих на общем собрании акционеров.

Безусловным достоинством привлечения управляющей организации является повышение эффективности деятельности дочерних обществ вследствие профессионализации текущего управления. В управляющей организации могут быть сконцентрированы наиболее квалифицированные кадры, распространяющие свои функции на несколько участников холдинга. Здесь также налицо возможность экономии управленческих расходов в холдинговом объединении.

В случае привлечения управляющей организации к имущественной ответственности реальной становится перспектива компенсации управляемому обществу убытков, причиненных виновными действиями исполнительных органов в порядке, установленном ст. 71 Закона об АО, ст. 44 Закона об ООО. Заметим, что взыскание убытков в соответствии с указанными нормами возможно и с генерального директора (директора) как физического лица. Однако, во-первых, неясным в силу неопределенности норм корпоративного и трудового законодательства является размер возможной компенсации с генерального директора причиненных им в связи с исполнением функций единоличного исполнительного органа убытков, а во-вторых, возникает проблема реальной исполнимости этих норм. Так, согласно п. 2 ст. 71 Закона об АО, п. 2 ст. 44 Закона об ООО, в частности, генеральный директор (директор) несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. Трудовой кодекс РФ в ст. 277 гл. 43, регулирующий особенности труда руководителей, также определяет, что руководитель организации несет ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации, а в случаях, предусмотренных федеральными законами, за убытки, причиненные его виновными действиями, рассчитываемыми в соответствии с нормами гражданского законодательства. Несовершенная законодательная техника при конструировании приведенных норм корпоративного и трудового законодательства, создает ситуацию, что они как бы исключают друг друга.

Учитывая приоритет распространения на руководителей и членов коллегиального органа управления акционерного общества норм акционерного законодательства (п. 3 ст. 69 Закона об АО) *(744), факт более позднего принятия Трудового кодекса РФ, а также общий смысл законодательства, представляется правильным понимать установление ответственности единоличного и членов коллегиального исполнительного органов хозяйственных обществ за убытки, рассчитываемые в соответствии с нормами гражданского законодательства.

Конечно, реальная исполнимость решения о взыскании с физического лица убытков в полном объеме остается под вопросом. При этом в качестве одного из преимуществ заключения договора с управляющей организацией можно назвать возможность установления помимо предусмотренной в законодательстве компенсации убытков также неустойки за ненадлежащее исполнение функций по управлению. Безусловно, такие условия в договоре о предоставлении услуг управления в системе холдинга могут быть только инициативой основного общества, намеренного иметь в управляющей организации жестко подконтрольный менеджмент.

В качестве одного из преимуществ рассматриваемой системы организации холдинга также называют более сильное влияние основного общества на единоличные исполнительные органы и топ-менеджмент дочернего. Достаточно сказать, что лица, осуществляющие руководство дочерними обществами, состоят в трудовых отношениях с управляющей организацией, а не с самим дочерним обществом.

Достоинством рассматриваемой модели управления холдингом является также возможность дочерних обществ отнести расходы по управлению для оплаты услуг управляющей организации к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль. Управляющая организация в отдельных холдингах даже используется как один из механизмов финансирования. Выплата вознаграждения управляющей организации является в этом случае оптимальным с точки зрения налогообложения способом изъятия у дочерних обществ средств и централизации их в основном обществе для инвестирования в новые проекты или распределения среди акционеров *(745).

Привлечение управляющей организации для некоторых холдингов в стадии их становления было, по сути, одним из способов консолидации на первом этапе собственности и власти.

Яркий пример реализации такой стратегии - компания "Евразхолдинг". В настоящее время "Евразхолдинг" осуществляет оперативное руководство Нижнетагильским, Западно-Сибирским и Кузнецким металлургическими комбинатами, Новосибирским металлургическим заводом им. Кузьмина, объединением "Кузнецкуголь", а также целым рядом других горно-рудных и угольных предприятий *(746). Большая часть активов холдинга была приобретена им в результате осуществления полномочий управляющей организации. Так, управляя Кузнецким металлургическим комбинатом с декабря 1999 г. в период банкротства, "Евразхолдинг" приобрел его имущество в ходе конкурсного производства, создав на этой базе Новокузнецкий металлургический комбинат. Владельцем 68% акций Западно-Сибирского металлургического комбината "Евразхолдинг" стал летом 2001 г., после размещения дополнительной эмиссии по закрытой подписке среди конкурсных кредиторов. До начала внешнего управления контрольным пакетом акций распоряжался менеджмент завода. Доля участия холдинга в Нижнетагильском металлургическом комбинате также была увеличена после передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации *(747).

Обозначенные преимущества управления дочерними обществами через структуру управляющей организации в последние три-четыре года превратили этот механизм управления в весьма распространенный не только в крупном, но и в среднем и даже малом бизнесе *(748). Интерес в практической сфере стал причиной рассмотрения этой проблемы в правовой и управленческой литературе *(749). Отметим при этом, что специальное системное исследование значения роли, функций, механизма формализации полномочий управляющей организации в системе холдинга пока еще остается перспективной задачей специалистов.

При рассмотрении проблемы договорного холдинга отмечалось, что договор между управляющей организацией как единоличным исполнительным органом и управляемым обществом к числу договоров, порождающих холдинговые отношения, не относится *(750). Отношения между управляющей и управляемой организацией не могут квалифицироваться как отношения основного и дочернего хозяйственного общества, соответственно ответственность за убытки, причиненные управляемому обществу, должна наступать в соответствии с правилами, установленными п. 2 ст. 71 Закона об АО, п. 2 ст. 44 Закона об ООО, а не по нормам п. 3 ст. 6 указанных законов, регулирующих вопросы ответственности основного общества по долгам дочерних. Такой точки зрения придерживаются также С.Д. Могилевский *(751), А. Дягилев *(752) и другие *(753). Помимо уже приведенных ранее аргументов, направленных на отрицание холдингового характера договора между управляющей организацией и управляемым обществом, процитируем здесь позицию по обозначенному вопросу С.Д. Могилевского, с которой мы солидарны. Ученый пишет: "...во всех случаях признания общества дочерним определяющим критерием такого признания выступает возможность основного общества определять решения, принимаемые дочерним обществом. Следовательно, речь идет о двух самостоятельных субъектах гражданского права, одно из которых (основное общество) своей волей воздействует на волю другого лица (дочернего общества). Однако при заключении договора с управляющей организацией воля управляющей организации является волей самого управляемого общества. Управляющая организация в рамках переданных ей полномочий, выполняя функции исполнительного органа, самостоятельно приобретает права и принимает обязанности для управляемого общества, при этом, не определяя решения, принимаемые управляемым обществом, непосредственно принимает решения от его имени. Кроме этого, управляющая организация, реализуя полномочия единоличного исполнительного органа управляемой организации и действуя от ее имени, не является в этом случае самостоятельным субъектом гражданских отношений" *(754).

Рассмотрим правовую природу, квалификацию и существенные условия договора между управляющей организацией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа и управляемым хозяйственным обществом. В литературе по этому поводу высказывались различные точки зрения, в том числе, что этот договор наиболее близок к агентскому договору, в котором агент действует от имени и за счет принципала *(755). Д. Степанов, являясь сторонником этой точки зрения, считает, что именно агентский договор позволяет указывать общие полномочия агента, а не их конкретный перечень, а предмет агентского договора составляет совершение как юридических, так и фактических действий *(756). Точка зрения цитируемого автора базируется на ошибочной, с нашей точки зрения, позиции признания органа юридического лица представителем *(757).

Действия органа юридического лица тождественны действиям этого юридического лица. Рассматривая ситуацию, когда акционерное общество по решению своего общего собрания передает другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю полномочия своего исполнительного органа, Е.А. Суханов делает вывод о том, что в подобном случае "управляющий действует в роли органа юридического лица, выступающего исключительно от его, а не от собственного имени..." *(758). С квалификацией договора с управляющей организацией как агентского не согласна также Н.В. Козлова, приводящая пять отличий этого договора от классического агентского *(759).

Очевидно, что договор между управляющей организацией и управляющим обществом не является договором доверительного управления имуществом, поскольку речь здесь идет не об управлении имуществом, а об управлении субъектом права - организацией. Управляющая организация имеет в пределах полномочий, установленных уставом общества, право на распоряжение имуществом управляемого общества, действует она при этом только от его имени. В.В. Чубаров пишет: "Доверительное управление необходимо отличать от управления обществом, товариществом, унитарным предприятием его директором, а также иными уставными органами. Директор (правление общества и т.п.) хотя и имеет право распоряжения (в той или иной степени) имуществом таких организаций, но действует при этом от его имени, никогда не принимает имущества, которым распоряжается, на свой отдельный баланс, а если и несет гражданско-правовую ответственность перед обществом (товариществом, предприятием), то только в случаях, предусмотренных законом или договором (п. 3 ст. 53 ГК)" *(760).

В.А. Дозорцев подчеркивает, что доверительное управление имуществом следует отличать от управления организациями, когда управление имуществом осуществляется лишь косвенно, через уставные органы управления организацией *(761).

Многие авторы квалифицируют договор между управляющей организацией, выполняющей функции единоличного исполнительного органа управляемой организации как договор возмездного оказания услуг *(762). Так, А. Дягилев пишет: "По своей правовой природе договор на управление сходен с договором на оказание услуг. Хотя может возникнуть мнение, что данный договор содержит элементы наделения управляющей организации достаточно обширными властными полномочиями в отношении управляемой, например, в отношении приема и увольнения сотрудников, принятия решения о заключении сделок, принятия решения по вопросам текущей деятельности управляемой организации, издания локальных нормативных актов и т.п. Ведь сама суть управления основана на властном подчинении одной стороны другой. Однако предоставление таких полномочий от имени управляемого субъекта является актом его волеизъявления" *(763). Как разновидность договора возмездного оказания услуг договор с управляющей организацией квалифицирует П.В. Степанов *(764).

С этой точкой зрения не соглашается Н.В. Козлова, которая, в частности, полагает, что согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг оказываются услуги только фактического, но не юридического характера. Между тем управляющий, который действует от имени, по поручению и за счет управляемой организации, с позиции цитируемого автора оказывает ей тем самым юридические услуги. Н.В. Козлова придерживается позиции, что договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации является смешанным договором, содержащим элементы различных договоров, возможным к заключению в силу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) *(765). Подобную точку зрения разделяет также М.Ю. Тихомиров *(766).

Определяя правовую природу договора между управляющей организацией и хозяйственным обществом, О.В. Осипенко пишет: "В специальной литературе устоялось мнение о том, что такой договор основан на принципе свободы договора (ст. 421 ГК РФ), точнее, комбинации "полной" свободы ("условия договора определяются по усмотрению сторон") и идеи смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). При этом ключевыми элементами комбинируемых гражданско-правовых конструкций являются агентирование и возмездное оказание услуг (гл. 39 ГК РФ)" *(767).

Представляется обоснованным квалифицировать договор с управляющей организацией как смешанный договор с преобладанием условий договора возмездного оказания услуг. Предметом такого договора является осуществление деятельности по управлению хозяйственным обществом в качестве единоличного исполнительного органа. Интересно заметить, что в случае передачи полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества, не участвующего в холдинговом образовании, рассматриваемый договор чаще всего так и называют "договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа", а в случае передачи полномочий единоличного исполнительного органа дочернего общества по инициативе основного в системе холдинга такой договор именуют "договором об оказании услуг по управлению" или просто "договором об управлении", чем подчеркивается сущность этого договора в холдинге как инструмента основного общества в руководстве дочерними.

Отсутствие нормативного регулирования договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, отсутствие единой научной доктрины на этот предмет создают большие сложности для правоприменительной практики, которая активно востребует указанный договор. В этой ситуации представляется актуальным предложение о нормативном регулировании этого вида договора во второй части ГК РФ.

С точки зрения квалифицирующих признаков договора об управлении, большинство специалистов едины в том, что он по своей природе является консенсуальным, взаимным (двусторонне обязывающим), возмездным, срочным и фидуциарным договором на оказание юридико-фактических услуг *(768).

Рассмотрим существенные условия договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Если исходить из лежащего в его основе договора возмездного оказания услуг, то действующее законодательство не определяет иных условий, кроме его предмета. При этом существенными условиями договора по усмотрению сторон *(769) могут быть цели и задачи, стоящие перед управляющей организацией; ее права и обязанности, а также права и обязанности управляемого общества, базирующиеся на распределении функций между управляющей и управляемой организациями, порядок осуществления управляющей организацией функций исполнительного органа, включая предоставление доверенностей; отчетность управляющей организации перед органами управления управляемого общества - советом директоров и общим собранием акционеров (участников), а также отчетность, предоставляемая должностными лицами управляемого общества управляющей организации; стоимость и порядок оплаты услуг; срок действия договора; основания для досрочного прекращения договора и компенсации управляющей организации убытков вследствие его досрочного расторжения при отсутствии в действиях (бездействии) управляющей организации вины; ответственность сторон за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств.

Рассмотрим наиболее важные из перечисленных условий. Для эффективного управления дочерними обществами важнейшим обстоятельством является правильное распределение функций и, соответственно, штата между основным и дочерними обществами. И здесь применимы подходы, рассмотренные в § 2 гл. V в части организационного проектирования в холдинге. Минимальным набором полномочий управляющей организации как "полномочного представителя" основного общества в дочернем могут быть функции единоличного исполнительного органа по стратегическому, кадровому планированию, финансовому контролю, инвестиционному развитию. Определение полномочий управляющей организации является базой для проектирования организационных структур и штатов управляющей организации и дочерних обществ. Так, при варианте максимально возможной централизации функций у управляющей организации в дочернем обществе отпадает необходимость в управленческом персонале. В этом случае в управляемом обществе необходим исключительно производственный персонал для обслуживания функций бизнес-единицы. Заметим, что в современной предпринимательской практике наиболее распространен вариант совмещения управляющей организацией собственно управленческих функций с выполнением ею в отношении дочерних хозяйственных обществ ряда сервисных функций.

В правовой литературе был поставлен вопрос об объеме полномочий единоличного исполнительного органа, который может передаваться управляющей организации. Единообразия в ответе на данный вопрос не наблюдается. Так, Д. Степанов высказывает точку зрения, в соответствии с которой в договоре о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему его отдельные полномочия могут быть несколько ограничены по сравнению с указанными в законе и учредительных документах общества *(770). В.П. Мозолин и А.П. Юденков также полагают, что управляющей организации (управляющему) может быть передана часть полномочий исполнительного органа, что повлечет за собой "сосуществование исполнительного органа, образованного в соответствии с уставом общества и управляющей организации (управляющего)" *(771). Н.В. Козлова теоретически не исключает возможность передачи управляющей организации части полномочий органа юридического лица, если это предусмотрено его учредительными документами, хотя и не приветствует такой дуализм *(772).

Вопросы компетенции единоличного исполнительного органа передаются управляющей организации в полном объеме. Из совокупности норм корпоративного законодательства следует, что законодатель не предусматривает специального выделения какой-либо части вопросов, которые передавать возможно, и других вопросов, которые передавать нельзя. Управляющей организации передается весь объем полномочий, который определен действующим законодательством и уставом хозяйственного общества для единоличного исполнительного органа *(773). Подобной точки зрения придерживаются так же С.Д. Могилевский *(774), О.В. Осипенко *(775).

Каким образом управляющая организация может реализовать предоставленные ей полномочия? Понятно, что на основании договора о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации, устава управляющей организации, документов о своем избрании (назначении) без какой-либо доверенности от имени управляемого общества будет действовать руководитель управляющей организации. Здесь нельзя согласиться с мнением Н.В. Козловой, полагающей, что руководителю управляющей организации выдается доверенность на право совершать сделки и иные юридически значимые действия от имени управляемого общества *(776), тем более что это несколько противоречит разработанной самим же автором концепции управляющей организации как корпоративного представителя. Представляется вполне обоснованной точка зрения В.А. Белова о том, что считать управляющих простыми представителями юридических лиц неправильно по целому ряду причин. Указанный автор пишет: "...дело здесь не столько в том, что при таком подходе теряется смысл нормативного выделения управляющего, сколько в той парадоксальной ситуации, в которой окажется управляемое юридическое лицо: у него не будет постоянно действующего исполнительного органа, но при этом будет представитель! Получается, что такая организация, по сути, расписывается в собственной недееспособности" *(777).

Как правило, в штате управляющей организации содержится несколько единиц управляющих или исполнительных директоров, которые осуществляют свои полномочия на основании доверенности, выданной руководителем управляющей организации. В трудовых договорах с этими лицами может быть предусмотрено исполнение обязанностей управляющего (исполнительного директора) в одном конкретном хозяйственном обществе холдинга или без указания такового. В последнем случае происходит ротация управляющих (исполнительных директоров) в структуре холдинга. В практике отдельных холдингов в соответствии с договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа и уставом дочернего общества совет директоров в рамках дополнительной компетенции (п. 18 ст. 65 Закона об АО) может иметь полномочия по одобрению кандидатуры представителя управляющей организации.

Очевидно, что цена услуг по управлению будет зависеть от различных обстоятельств: масштаба хозяйственной деятельности управляемого общества, численности персонала, наличия имущества, объемов производства и продаж продукции (работ, услуг), профиля деятельности, специфики рынков и других условий, сопровождающих ведение бизнеса конкретным хозяйствующим субъектом. В договоре может отсутствовать фиксированная цена, а предусматриваться порядок ее определения исходя из результатов руководства текущей производственно-хозяйственной деятельностью общества. Такой подход представляется нам более разумным. Для этого в договоре должны оговариваться основания определения цены услуг управляющей организации или, по сути, критерии оценки эффективности ее деятельности. Такими критериями, например, могут быть достижение запланированного размера прибыли от деятельности управляемой организации, обеспечение определенного уровня рентабельности продукции (работ, услуг), увеличение объемов продаж, расширение рынков сбыта и др. Недостижение управляющей организацией предусмотренных в договоре показателей эффективности управленческой деятельности может быть основанием для его досрочного расторжения. Следует заметить, что в системе холдинга условия договора с управляющей организацией, по сути, формирует основное общество. Дочернее общество практически не может влиять на этот процесс.

Срок договора оказания услуг не должен превышать установленный уставом срок полномочий единоличного исполнительного органа. Если в договоре срок не указан, правильным будет считать, что он заключен на срок полномочий исполнительного органа, определенный в уставе.

На практике очень часто возникают вопросы, связанные с реализацией полномочий управляющей организации в качестве единоличного исполнительного органа, в том числе с оформлением сделок от имени управляемой организации. Особенность этих сделок заключается в том, что в качестве стороны выступает управляющая организация, но с намерением создать правовые последствия у другого лица - управляемого общества, т.е. сделка совершается от чужого имени и за чужой счет. Это обстоятельство должно быть указано в преамбуле любого договора и подтверждаться проставлением печати управляемого общества на договорах и доверенностях *(778) (в случаях, предусмотренных законодательством - абз. 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ, а в силу распространенности практики использования печати в России и в других случаях).

Интересным для рассмотрения, особенно для холдингов, где управляющие организации являются единоличными исполнительными органами сразу нескольких хозяйственных обществ, представляется вопрос - будет ли передоверием и соответственно требует ли в силу п. 3 ст. 187 ГК РФ нотариального удостоверения доверенность, выданная исполнительным директором управляющей организации, который уже сам действует на основании доверенности? Среди специалистов нет единой точки зрения на этот вопрос. Так, Д. Степанов считает, что в этом случае будет иметь место передоверие "не в отношении управляемой организации, а в отношении управляющей организации" *(779). В.А. Белов пишет: "Предметом передоверия являются полномочия, инкорпорированные в первоначальной доверенности и переданные представляемым представителю. Результатом передоверия является замена представителя, причем происходящая без появления нового доверителя. Имеет ли место подобное явление в рассматриваемой ситуации?" Рассматривая схему взаимоотношений управляющего и управляемого общества, исходя из сущности деятельности управляющей организации именно как органа юридического лица - управляемого общества, автор приходит к выводу, что доверенность выдается управляющей организацией в лице своего представителя от имени управляемого общества, чьим органом управления она является, а поэтому не относится к числу доверенностей, выданных в порядке передоверия *(780).

Заканчивая рассмотрение проблемы о правовой природе и существенных условиях договора передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, еще раз подчеркнем такую его особенность, как сочетание обязательственных и корпоративных отношений, поскольку управляющая организация выступает как бы в двух статусах, с одной стороны, как сторона по гражданско-правовому договору, а с другой - как участник внутрикорпоративных отношений. Н.В. Козлова по этому поводу пишет: "Думается, что между юридическим лицом и гражданином либо организацией, выполняющим функции единоличного исполнительного органа: существуют гражданско-правовые корпоративные отношения. Элементом содержания указанных отношений являются права корпоративной власти и обязанности корпоративного подчинения, которые они как самостоятельные и независимые субъекты гражданского права добровольно передают по отношению друг к другу в соответствии с законом, учредительными документами юридического лица и заключенными между ними договорами" *(781).

С.Д. Могилевский задается вопросом - становится ли управляющая организация при передаче ей полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества органом управляемой организации? - и делает правильный вывод, что здесь мы "имеем дело с уникальной ситуацией, когда управляющая организация не является органом юридического лица, а лишь играет эту роль, реализуя полномочия, полученные от органа этого юридического лица" *(782). Подобной же позиции придерживается и Е.А. Суханов, полагающий, что управляющая (управляющий) "действует в роли органа юридического лица" *(783).

Важным для рассмотрения вопросом является процедура принятия решения о передаче полномочий управляющей организации. Кодекс корпоративного управления предлагает уставом или внутренними документами предусмотреть требование о конкурсной процедуре отбора управляющей организации *(784). Условиями участия в конкурсе могут быть, например, подтвержденный соответствующими документами и рекомендациями профессионализм работников управляющей организации, отказ претендента от осуществления аналогичных функций в конкурирующих хозяйствующих субъектах, подтверждение достаточности средств для компенсации возможных убытков обществу и (или) третьим лицам, причиненных действиями управляющей организации. Требования к претендентам должны быть установлены во внутренних документах общества.

При оформлении передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации следует помнить требования антимонопольного законодательства: согласно п. 1 ст. 18 Закона о конкуренции приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих осуществлять функции исполнительного органа, требует предварительного согласия антимонопольных органов. Это требование распространяется на хозяйствующих субъектов, суммарная балансовая стоимость активов которых превышает 30 млн. МРОТ или если один из них занесен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%.

Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа акционерного общества управляющей организации может быть принято общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (п. 1 ст. 69 Закона об АО). В ООО этот вопрос также относится к компетенции общего собрания (пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Следует заметить, что Закон об АО в отличие Закона об ООО не требует закрепления в уставе права общества передавать функции единоличного исполнительного органа управляющей организации.

В обществе с ограниченной ответственностью условия договора с управляющей организацией утверждает общее собрание участников (пп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО). Очевидно, что, воспользовавшись нормой пп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО, утверждение условий договора с управляющей организацией акционерного общества надо закрепить в уставе в качестве дополнительного полномочия совета директоров, в нашем случае - дочернего, формально нанимающего управляющую организацию. От имени общества с ограниченной ответственностью договор с управляющей организацией должен подписать (не заключить, т.е. определить его существенные условия, а именно подписать) председательствующий на собрании или по решению собрания иное лицо; от имени акционерного общества - председатель совета директоров или иное лицо, уполномоченное советом.