Учебный год 2023-2024 / Преимущественное право покупки долей (акций)_Чупрунов (рекомендует Ягель)

111

Однако это всего лишь один из недостатков, которыми обладает транслативный подход.

Второй недостаток состоит в том, что если договор уже начал исполняться, но не был надлежащим образом исполнен, то «личная суброгация» в ряде случаев не будет работать адекватным образом. Так, если представить, что вместе с «выкупом доли» на правообладателя «переводятся» все оставшиеся у контрагента права и обязанности из договора с грантором, то такие права и обязанности должны переводиться в полном своем объеме. В частности, к правообладателю должны будут перейти (а) право контрагента требовать с грантора неустойку за просрочку в передаче доли и (б) обязанность контрагента уплатить грантору неустойку за просрочку в уплате покупной цены и т.д. При этом ни те, ни другие вообще-то никак не связаны с правовой позицией, которую приобретает правообладатель, реализуя преимущественное право. Цель реализации преимущественного права состоит в том, чтобы заключить такой же договор, как был заключен между грантором и контрагентом, а не приобрести занимаемую контрагентом договорную позицию.

Соответственно, достаточно нелепо, например, заставлять правообладателя платить грантору за просрочки со стороны контрагента294. Таким образом, транслативная теория, особенно при ее буквальном восприятии, за счет полного «перевода прав и обязанностей» приводит к явно искаженным результатам.

Третий недостаток транслативного подхода связан с тем, что он плохо работает в тех ситуациях, когда после подписания между грантором и контрагентом договора какие-то права и (или) обязанности из него прекращаются иным образом, нежели посредством исполнения. Так, при полной «личной суброгации» правообладатель, очевидно, будет связан любым отказом контрагента от прав требования к грантору. Например, если переданная доля не соответствовала какимто положениям договора, но контрагент отказался от требований к грантору в этом отношении, то, получается, правообладатель также их не приобретет в ходе

294 В немецком праве все сроки, согласованные в договоре между грантором и контрагентом, просто адаптируются после реализации преимущественного права, т.е. правообладатель не впадает в автоматическую просрочку, если к моменту, когда он воспользовался своим правом, соответствующие сроки уже истекли. См., напр.: Schreiber K. Op. cit. S. 117. В этом смысле конститутивный подход вновь оказывается более удачным решением, нежели транслативный. См. об этом подробнее в разделе 2.2.1(i)(b)(Ж).

112 «перевода прав и обязанностей» и, соответственно, будет лишен иска к грантору.

Кроме того, контрагент и грантор могут попробовать прекратить договор между собой до момента удовлетворения иска со стороны правообладателя (судебной практике известно немало подобных случаев). Такой договор может даже содержать отменительное условие, в соответствии с которым он прекращает свое действие автоматически в случае реализации преимущественного права. В каждой из подобных ситуаций транслативный подход начинает по понятным причинам «пробуксовывать», поскольку совершенно непонятным оказывается то, какие именно права и обязанности можно перевести на правообладателя295. Чрезвычайно характерным с этой точки зрения является, например, отказ судьи Е.Н. Золотовой в передаче на рассмотрение коллегии ВС РФ конкретного дела в связи с тем, что иск о «переводе прав и обязанностей» из договора между грантором и контрагентом после его расторжения является «беспредметным», а потому не подлежит удовлетворению296.

Четвертый недостаток транслативной теории связан со следующим. Вновь обратим внимание на такую ситуацию, при которой договор между грантором и контрагентом еще не исполнялся. На первый взгляд в подобном случае не должно возникать никаких сложностей с тем, чтобы правообладатель реализовал свое секундарное право и «запустил» одновременную цессию и перевод долга из указанного договора. Однако, если это действительно так, возникает вопрос о том,

какова правовая позиция контрагента после того, как правообладатель «забрал» принадлежавшие ему права требования к продавцу. Аналогичный вопрос, впрочем, возникает и применительно к ситуации, когда договор между грантором и контрагентом уже исполнен: какие правовые возможности имеются у контрагента в случае, если правообладатель сможет забрать у него долю?

295См., напр.: постановление АС Московского округа от 08.06.2017 № Ф05 -7088/2017 (окружной суд поддержал выводы нижестоящих инстанцийо том, что «права и обязанности по расторгнутому договору прекращены, в связи с чем их невозможно передать в порядке [перевода прав и обязанностей]»).

296Определение ВС РФ от 18.09.2018 № 305-ЭС18-12927. Подобныйподход кажетсятем более несправедливым, что

расторжение договора произошло менее чем за две недели до вынесения решения судом первой инстанции, т.е. очевидным является стремление грантора и контрагента любыми средствами избежать удовлетворения ис ка и приобретения доли правообладателем.

Аналогичные формулировки использованы судьей Е.Н. Золотовой и в ином отказном определении по схожему делу

– см.: определение ВС РФ от 01.02.2019 № 308-ЭС18-24913.

113

Поставленные вопросы совершенно не исследованы в российской доктрине. Единственное мнение, встретившееся нам на данный счет, принадлежит С.А. Бабкину, который, однако, крайне буквально подходит к толкованию норм закона о «переводе прав и обязанностей». Автор, анализируя вопрос о том, отвечает ли грантор перед контрагентом по договору в случае «перевода прав и обязанностей», приходит к выводу о том, что, хотя иное решение и было бы более справедливым, у контрагента отсутствует иск к грантору по ст. 460 или 461 ГК297. В обоснование такой точки зрения С.А. Бабкин ссылается на то, что после применения п. 3 ст. 250 ГК правообладатель становится стороной договора с грантором вместо контрагента, а тот «просто выбывает из правоотношений купли-продажи». При этом комментатор предлагает контрагенту в такой ситуации защищать свои интересы посредством предъявления исков к грантору из неосновательного обогащения (ст. 1102 и п. 2 ст. 1107 ГК), но не видит оснований для применения каких-либо иных средств защиты298.

Такой подход является очевидно неадекватным.

Во-первых, он оставляет контрагента совершенно незащищенным с точки зрения объема возмещаемых убытков. Если бы у контрагента был договорный иск, он смог бы получить компенсацию позитивного интереса в связи с тем, что грантор нарушил свое обязательство и не смог передать ему титул на долю. Если же у контрагента есть лишь внедоговорный иск, то он сможет взыскать с грантора:

-если предъявляется кондикционный иск, то, по-видимому, только уплаченную цену (при этом если покупатель смог выговорить себе «скидку» при приобретении доли, то он потенциально не сможет взыскать размер такой «скидки»

вдополнение к цене); или

-если предъявляется деликтный иск, то негативный интерес, т.е., повидимому, уплаченную цену вместе с расходами в связи с заключением договора.

И та и другая опция потенциально значительно ухудшают положение

297 См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, частей второй и третьей / под. общ. ред. В.А. Белова. М., 2010 (ответ на вопрос 26; автор – С.А. Бабкин) (СПС «Гарант»). Примечательно, что даже соображения о

несправедливости предлагаемого решения не подталкивают исследователя к тому, чтобы отказатьсяот него. 298 Там же.

114

контрагента.

Во-вторых, игнорируется тот факт, что между грантором и контрагентом были вообще-то согласованы условия договорных обязательств, включая цену (которая могла отличаться от рыночной), особые последствия изъятия доли и т.д.

Такие условия могли, помимо прочего, включать дополнительное обеспечение, предоставляемое в пользу контрагента, например поручительство со стороны связанного с грантором лица. Если контрагент полностью выбывает из договора, то он в любом случае утрачивает соответствующее обеспечение (несмотря на то, что оно скорее всего было учтено в цене за долю, которая могла уже быть уплачена грантору).

Таким образом, если мы слишком буквально понимаем условную формулировку закона о «переводе прав и обязанностей», мы лишаем контрагента договорных средств защиты, существенно ухудшая его правовую позицию. При этом важно отметить, что это происходит вне зависимости от того, произошло ли уже исполнение по договору между контрагентом и грантором, т.е. может случиться так, что контрагент внес предоплату за долю, которую он так никогда и не получил, но лишился договорного иска о ее возврате.

Наконец, пятый явный недостаток транслативной теории связан с тем, что она совершенно неспособна объяснить механизм действия преимущественного права в тех ситуациях, когда правообладатель имеет возможность заключить договор с грантором на иных условиях, нежели те, что были согласованы между грантором и контрагентом. Например, если преимущественное право покупки доли в ООО реализуется по заранее определенной цене (абз. 2 п. 4 ст. 21 Закона об ООО), то очевидно, что на правообладателя не переводятся в неизменном виде все те же права и обязанности, что имелись у контрагента299. В такой ситуации в принципе не до конца ясно, насколько те условия, которые контрагент себе выговорил за цену,

установленную в договоре с грантором, должны распространяться на приобретение правообладателем доли, поскольку такое приобретение происходит по иной

299 См. схожую аргументацию: Rüegg J. Op. cit. Rn. 899, 903.

115 (потенциально более низкой) цене300. Однако, даже если оставить этот вопрос в

стороне, при реализации преимущественного права покупки доли по заранее определенной цене мы не увидим идентичности в условиях приобретения доли (а) контрагентом и (б) правообладателем. Однако наиболее ярким подобное отсутствие идентичности будет в ситуации, когда в АО закреплена возможность реализации преимущественного права по заранее определенной цене при отчуждении доли по иной возмездной сделке, нежели купля-продажа (абз. 1 п. 3 ст. 7 Закона об АО). Представим, что грантор заключает с контрагентом договор, по которому акции меняются на облигации. Если в таком случае правообладатель реализует преимущественное право, то, без каких-либо сомнений, невозможно будет говорить о каком-либо «переводе прав и обязанностей». В результате такой реализации преимущественного права между правообладателем и грантором появится договор купли-продажи по заранее определенной цене, но никак не договор мены. Таким образом, транслативная теория оказывается неспособной описать механизм реализации преимущественного права в тех ситуациях, когда правообладатель и грантор заранее согласовали какие-то из условий, на которых приобретается доля. Более того, любые отступления от принципа идентичности (совпадения условий договора с контрагентом и договора с правообладателем) крайне затруднительно объяснить с позиций транслативной теории.

Совокупность приведенных недостатков требует необходимости реформирования доминирующего в отечественной литературе взгляда на преимущественное право покупки доли как на механизм, обеспечивающий «замену лица на стороне покупателя».

(ii) Конститутивная теория

Если мы не согласны с тем, что эффект от реализации преимущественного права в активной фазе состоит в «личной суброгации», то в чем же тогда состоит

его эффект?

Как с догматической, так и с политико-правовой точки зрения более

116

преимущественного права покупки доли. Правообладатель в силу имеющихся у него в рамках активной фазы секундарных (преобразовательных) возможностей

создает новый договор между грантором и собой на таких же самых условиях, на которых заключен договор между грантором и контрагентом. С этой точки зрения реализация преимущественного права позволяет добиться того, что правообладатель действительно оказывается в таком же положении, что и контрагент. Однако не за счет того, что он заменяет контрагента «на стороне покупателя» и тот выбывает из договорных отношений вообще, – отнюдь нет. Правообладатель, реализуя секундарное право, приобретает ровно такую же

договорную позицию, как та, в которой находится контрагент. Иными словами, в активной фазе параллельно существуют два соглашения в отношении доли с идентичным содержанием (если только правообладатель и грантор заранее не согласовали отдельные условия в отношении «своего» соглашения, например заранее определенную цену доли301). Подобный подход к конструированию преимущественного права в активной фазе можно условно назвать

«конститутивной теорией» в том смысле, что, реализуя преимущественное право, правообладатель создает новый договор, а не запускает транслативное преемство в правах и обязанностях из уже существующего.

Любопытно, что К.И. Скловский, являющийся в отечественной науке одним из немногих последовательных сторонников квалификации преимущественного права в качестве секундарного, предлагает видеть в иске, заявляемом правообладателем, «специально установленную на случай действия преимущественного права покупки форму акцепта»302. Однако, правильно охарактеризовав эффект от реализации преимущественного права в качестве подобия акцепта, ученый неверно определяет, что же именно в данном случае акцептуется. Вместо того чтобы увидеть в действиях правообладателя своеобразный «акцепт», порождающий новый договор с грантором, К.И. Скловский настаивает на том, что такие действия не создают для грантора «никаких

301Абзац 2 п. 4 ст. 21 Закона об ООО, абз. 1 п. 3 ст. 7 Закона об АО.

302См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.

117

обязанностей, кроме тех, которые уже возникли ранее»303. Таким образом, даже практически верная квалификация эффекта от реализации секундарного права, имеющегося у правообладателя в активной фазе, все равно не подталкивает данного ученого к отказу от транслативной теории.

Между тем именно конститутивная теория нашла отражение в немецком и швейцарском законодательстве и, как следствие, стала единственным вариантом объяснения эффекта преимущественного права в доктрине. Как было показано выше (раздел 1.3.5), в указанных правопорядках реализация преимущественного права покупки влечет создание нового договора, а не преемство в правах и обязанностях из уже существующего договора304. Подобные взгляды в полной мере согласуются, например, и с формулировками ГГУ в отношении Vorkaufsrecht: законодатель прямо указывает на то, что, реализуя преимущественное право, правообладатель создает новый договор с грантором (абз. 2 § 464 ГГУ). Весьма характерно, что, например, Э. Зеккель еще в начале XX в. квалифицировал преимущественное право в качестве такой категории секундарных прав, как

«правообразующие»305.

Против конститутивной теории может быть выдвинуто несколько возражений.

Во-первых, в первом приближении может показаться, что данная теория искусственно и без необходимости умножает сущности. Зачем создавать договор-

близнец, если достаточно перевести права и обязанности по договору? Ответ на этот вопрос достаточно прост: конститутивная теория действительно умножает сущности, но связано это с тем, что такое умножение является строго

303См.: Там же.

304См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch

2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 464. Rn. 12.

Ср. с очевидно неточным описанием конструкции Vorkaufsrecht в работе С.А. Синицына: Синицын С.А. Указ. соч. («…во власти управомоченного лица по Vorkaufsrecht вмешаться в сделку, заключенную собственником недвижимости с третьим лицом, и, разрушив до основания ее правовые последствия, перевести на себя права покупателя земельного участка»).

305 См.: Зеккель Э. Указ. соч. («В то же время по крайней мере некоторые секундарные права затрагивают и правовую сферу третьих лиц. Так обстоит дело, например, с правом преимущественной покупки, реализации которого не препятствует факт заключения договора с третьим лицом. В последнем случае правовое положение третьего лица характеризуется такойже юридической связанностью, т.е. необходимостью претерпеватьюридические последствия реализации секундарного права уже в своей правовой сфере»).

118

необходимым. Как было показано выше, в противном случае мы лишаем контрагента договорных способов защиты и вынуждены пытаться поставить его в прежнее положение за счет инструментов внедоговорного права (вопреки их назначению и без какого-либо эффективного результата).

Во-вторых, возникает неизбежный и логичный вопрос о том, как соотносятся между собой указанные два договора: (а) изначальный договор между грантором и контрагентом и (б) вновь созданный в результате реализации преимущественного права договор между грантором и правообладателем? Хотя указанные договоры по общему правилу тождественны по своим условиям, в то же время правовая позиция правообладателя не вполне идентична положению контрагента. Преимущественное право нельзя свести к акцепту правообладателем ранее данной грантором оферты – по этой причине неубедительны немецкие теории, приравнивающее преимущественное право к разновидности права из опциона (о чем речь пойдет ниже). Реализация преимущественного права не просто (а) создает новый договор (что происходит в результате акцепта безотзывной оферты в рамках любого опциона), но и (б) дает правообладателю возможность истребовать долю у контрагента, невзирая на то, что к тому уже перешел титул, притом на основании договора, заключенного ранее по времени. Вторая из указанных возможностей представляет собой право кредитора отобрать то, что ему причитается по договору от должника, у третьего лица, которому должник соответствующее имущество передал.

В этой связи стоит отметить, что С.В. Третьяков полагает, что реализация преимущественного права сказывается и на правовой позиции контрагента: она также характеризуется состоянием юридической связанности, т.е. «необходимостью претерпевать юридические последствия реализации секундарного права уже в своей правовой сфере»306. С этим утверждением, без сомнения, можно согласиться. Тогда, когда доля уже была передана контрагенту, реализация преимущественного права действительно создает особое право

306 См.: Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине. См. также предшествующую сн.

119

требования правообладателя к контрагенту об отобрании доли. В этом смысле на стороне контрагента существует юридическая связанность волеизъявлением правообладателя, порождающим указанное право требования. Когда доля контрагенту еще не передана, реализация преимущественного права порождает на стороне правообладателя такое договорное право требования к грантору о передаче доли, которое подлежит удовлетворению в приоритетном порядке перед аналогичным правом требования к грантору, принадлежащим контрагенту. Если представить, что правообладатель и контрагент одновременно заявят иски к грантору об истребовании доли, удовлетворяться должен только первый из указанных исков. Таким образом, описанным секундарным возможностям правообладателя, доступным ему в рамках активной фазы, действительно корреспондирует состояние связанности не только грантора, но и контрагента307.

Описанные правовые возможности, появляющиеся у правообладателя в результате реализации преимущественного права, являются совершенно уникальными и не похожими на иные права, традиционно выделяемые в цивилистической доктрине. Именно в данных возможностях и воплощаются те элементы конструкции преимущественного права покупки, которые позволяют говорить о его sui generis природе и обосновывают необходимость его самостоятельного и своеобразного положения среди других секундарных прав. Благодаря наличию описанных возможностей (а) отобрать долю у контрагента или

(б) истребовать ее у контрагента, в данном случае не происходит коллизии однопорядковых прав: хотя и у правообладателя, и у контрагента одинаковые договорные права на получение доли (и права контрагента даже возникли раньше), первые всегда «побеждают» в силу особой природы преимущественного права.

Более того, реализация преимущественного права может блокировать право контрагента требовать от грантора исполнения в натуре (но см. раздел 1.6.3)308.

Даже если грантор продал контрагенту 5% из имеющихся у него 10% акций,

307См. схожие рассуждения: Rüegg J. Op. cit. Rn. 1014.

308Но ср. с решением, существующим в немецком праве, где ввиду непротивопоставимости «обязательственного» преимущественного права третьим лицам положение правообладателя не дает ему преимуществ перед контрагентом

– исследователи даже проводят в данном случае аналогию с обычной двойной продажей (см.: Schilhabl N.W. Op. cit. S. 225).

120

правообладатель, создав новый договор между собой и грантором и получив исполнение по нему, исключает тем самым возможность исполнения в натуре аналогичного обязательства со стороны грантора в пользу контрагента. Контрагент сохраняет лишь возможность предъявления требований к грантору, в том числе о взыскании убытков.

Справедливости ради, заслуги конститутивной теории в выделении указанных специфических черт преимущественного права нет. Как было описано выше, многие авторы пытаются концептуализировать суть описанных возможностей правообладателя и в рамках транслативной теории, описывая их через выкуп доли у контрагента. Однако конститутивная теория помогает преодолеть все рассмотренные ранее недостатки конструкции выкупа, поскольку утверждает, что единственное право требования, которое есть у правообладателя в адрес контрагента, – это требование об отобрании доли (детальный анализ которого мы осуществим в Главе 2). В остальном же все права требования правообладателя вытекают из договора купли-продажи с грантором, который в соответствии с конститутивной теорией возникает в результате реализации правообладателем секундарного права в рамках активной фазы.

Таким образом, рассматриваемая теория способна успешно ответить на приведенные выше возражения.

В чем состоят преимущества конститутивного подхода в сравнении с транслативным?

Во-первых, принятие конститутивной теории обеспечивает системность в конструировании преимущественного права. Как было показано выше, транслативная теория неспособна объяснить, почему до исполнения договора между грантором и контрагентом у правообладателя имеются одни правовые возможности (секундарное право, влекущее «личную суброгацию»), а после этого

– другие (некое право «выкупа»). Соответственно, авторы, придерживающиеся традиционных взглядов на эффект от реализации преимущественного права, вынуждены «переизобретать» конструкцию в зависимости от достаточно случайных внешних обстоятельств – того, (а) исполнен договор или нет, (б) имели