8. Что такое «дочерность»? Перечислите основания возникновения отношений дочерности? Охарактеризуйте «иные» основания возникновения таких отношений, как они названы в ст. 67.2 гк рф. (Чебан)

Если вы откроете статью о дочерности (дочерность – наиболее распространенный тип холдингов), то увидите, что основное общество – это то, которое может определять решения дочернего – и там написано в силу чего: (1) определяющего участия в уставном капитале; (2) наличие договора; и (3) иным образом определять решения (по ст. 67.3 ГК).

Про сам контроль и дочерность

Конечно, правильно говорить экономический контроль, потому что он включает всё, а когда мы говорим о корпоративном контроле, то возникает вопрос, контроль ли это к корпорации. И некоторые считают, что экономический контроль – общее понятие, а корпоративный контроль – тогда, когда есть преобладающее участие в уставном капитале другого общества. То есть как именовать контроль (экономический или корпоративный) – это в большей степени доктринальный подход. Для себя просто надо определиться, как мы будем для себя это понимать. А в целом законодатель использует понятие «контроль», «контролирующее лицо», не давая ему определение

Иные основания:

Фактическая возможность определять такие решения не связана напрямую с размером участия одного общества в уставном капитале другого или наличием договора между ними, а обусловлена, например, корпоративной структурой группы компаний, порядком заключения сделок, установленным внутри такой группы, степенью участия в управлении обществом со стороны иных участников общества и т.д. Поэтому отсутствие формального признака контроля (50% и более участия в уставном капитале дочернего общества) не препятствует установлению наличия иной фактической возможности определять решения, принимаемые дочерним обществом. Удовлетворение таким дополнительным критериям подлежит оценке с учетом доказательств, представленных сторонами. (Обзор судебной практики Президиума ВС РФ 2019)

Лекции

СЛАЙД:

Основания для экономического контроля и дочерности (ст. 67.3):

– преобладающее участие одного общества в уставном капитале другого

– наличие договора

– «иным образом определять решения», в том числе:

- косвенный контроль (через третьих лиц)

- право определять персональный состав органов управления через аффилированных лиц

- предоставление участникам (акционерам) прав по корпоративному договору¹

- другие обстоятельства, перечень которых является открытым (ст. 67.3 ГК РФ), в том числе фактический контроль

Законодатель определяет дочерность не в процентном участии в уставном капитале, а через способности определять решение, в том числе обладать преобладающей долей участия.

Преобладающая доля участия законом не определена в проценте. Это та, которая дает возможность определять решения в конкретном обществе, в силу распределения его пакета акций, в силу его дисперсного владения. Иногда достаточно 30% чтобы иметь контроль, если остальное распределено, дисперсно, если остальные участники или акционеры не консолидированы. Или, например, к этому пакету есть другие основания, которые закон видит открытыми, и он не исключает возможность наличия как одновременно преобладающего пакета участия, так и договора и иных обстоятельств. А где-то и 75 % может быть недостаточно, если ряд вопросов, например, решается единогласно, или есть корпоративный договор установил иной объем прав.

Наличие договора – это договоры, которые создают отношение экономического контроля, когда есть возможность распоряжаться пакетами акций. Например, доверительного управления акциями, когда доверительному управляющему переходит право голосования акциями; это мб договор залога, когда залогодержатель по общему правилу становится лицом, которое может осуществлять корпоративные права; это может быть договор франчайзинга, когда полное подчинение возникло в результате того, что предоставляется на основании договора коммерческой концессии и технологии, и подходы к обучению персонала, и рынок, и интеллектуальная собственность и когда в результате этого возникает полный контроль. Это может быть другой договор, в силу которого основное общество дает указания дочернему. Такая возможность предусмотрена в законе об АО, и законе об ООО. Наличие такого договора дает возможность привлекать к ответственности лицо, которое выдает обязательные указания, именно поэтому такие договоры не заключаются часто.

Договор, который дает основания дочерности – не широкий спектр договоров, потому что не надо считать, что каждый договор, где кредитор может что-то требовать, а должник исполнять, это сразу договор подчинения и дочерности. Нет. Это такие договоры, из которых системно следует право одного лица определять решения другого лица.

10. Cогласны ли вы с высказыванием Президента Российского Союза Промышленников и предпринимателей А. Шохина по вопросу последствий ограничения голосования квазиказначейскими акциями: «Введение этих ограничений [на голосование квазиказначейскими акциями] при реализации прав по акциям сузит и без того небольшой выбор качественных инвестиционных инструментов, а институциональные и частные инвесторы могут столкнуться с проблемами инвестирования средств на российском фондовом рынке»? Какое решение указанных противоречий на ваш взгляд является наиболее удачным и соответствующим времени? (Чебан))

Квазиказначейские акции – акции основного общества, которые принадлежат его дочке

Казначейские – акции компании, которые принадлежат самой компании

Из учебника И.С. Шиткиной

РБК (там же эта цитата Шохина)

Зачем нужна эта схема Акции компании, принадлежащие самой компании (казначейские акции), не дают права голоса и не учитываются при подсчете голосов (п. 3 ст. 72 закона «Об АО»), иначе получилось бы, что компания покупает их фактически на средства всех акционеров, а как голосовать, определяет менеджмент или контролирующий акционер, говорит директор по корпоративному управлению Prosperity Capital, эксперт рабочей группы МФЦ Денис Спирин. Но этот запрет легко обойти — акции компании покупает ее «дочка» (квазиказначейские акции), а менеджмент или контролирующий акционер уже решает, как будет голосовать дочерняя структура на собраниях акционеров общества, поясняет он. Получается, что менеджмент компании управляет сам собой в качестве акционера, не владея акциями и не принимая на себя экономические риски, которые принимает нормальный акционер, отмечает партнер корпоративной практики «Гольцблат BLP» Матвей Каплоухий. При таком голосовании «дочка», скорее всего, будет лоббировать интересы материнской компании, что может искажать волю остальных акционеров, согласен партнер юридического бюро «Падва и Эпштейн» Павел Герасимов.

Эта уловка — квазиказначейские акции — во всем мире известна давно, отношение к ней варьируется от сдержанно-критического до резко негативного, говорит представитель Минэкономразвития. «Если дивиденды по таким акциям в ряде случаев и допускаются, то уж голосование такими акциями точно нет», — категоричен он. Зачастую эти акции используют для одобрения убыточных сделок с заинтересованностью, «правильных» членов совета директоров и других решений, которые настоящие миноритарные акционеры не стали  бы поддерживать, указывает Денис Спирин. «Голосование квазиказначейских акций — это явный инструмент для злоупотреблений, оно запрещено почти во всех странах ОЭСР», — отмечает он. Против инициативы Минэкономразвития выступил крупный бизнес. Нововведение «значительно ограничивает право акционера участвовать в управлении делами общества, в том числе голосовать при принятии решений его органами», предупреждает президент РСПП Александр Шохин (копия его письма на имя замглавы Минэкономразвития Олега Фомичева есть у РБК). «Введение этих ограничений при реализации прав по акциям сузит и без того небольшой выбор качественных инвестиционных инструментов, а институциональные и частные инвесторы могут столкнуться с проблемами инвестирования средств на российском фондовом рынке», — указывает он. Шохин просит провести дополнительное обсуждение этого пункта.

«Вслед за Принципами корпоративного управления ОЭСР и наш Кодекс корпоративного управления рекомендует избегать таких схем. Поэтому по поводу «качества» этого инвестиционного инструмента (и вообще, можно ли квазиказначейские акции таковым считать) у нас, мягко говоря, серьезные сомнения», — не согласен представитель Минэкономразвития. По его словам, этот вопрос прорабатывался с Минфином, Минюстом, Центробанком, рабочей группой МФЦ и РСПП, и «участвовавшие в дискуссиях компании соглашались с тем, что это в принципе ненормальная и даже устаревшая практика». «Технически проблема заключалась в том, чтобы дать компаниям разумный переходный период, чтобы привести структуру своего капитала в соответствие с новыми требованиями закона. Был предложен компромисс — отсрочка в два года со дня вступления в силу обозначенных норм, и он возражений не вызвал», — уточняет он.

ФЗ об АО ст. 72.3

Пункт 2.

Общество, если это предусмотрено его уставом, вправе приобретать размещенные им акции по решению общего собрания акционеров или по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества, если в соответствии с уставом общества совету директоров (наблюдательному совету) общества принадлежит право принятия такого решения.

Пункт 3.

Акции, приобретенные обществом в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, не предоставляют права голоса, они не учитываются при подсчете голосов, по ним не начисляются дивиденды. Такие акции должны быть реализованы по цене не ниже их рыночной стоимости не позднее одного года с даты их приобретения. В противном случае общее собрание акционеров должно принять решение об уменьшении уставного капитала общества путем погашения указанных акций.

11. Охарактеризуйте структуру холдинга. Юридические лица каких организационно-правовых форм могут входить в состав холдинга? Может ли товарищество быть дочерним? Почему? Может ли хозяйственное партнерство быть головной организацией холдинга? (Мосякина)

1. Холдинги являются наиболее распространенной в рыночных отношениях формой объединения коммерческих организаций вертикального типа, основанного на отношениях экономического контроля. Наличие экономического контроля одного участника над другими является основополагающим признаком холдингового объединения, ключевым элементом в его организации. Экономический контроль над организацией вслед за М.И. Кулагиным мы понимаем как синоним господства над ней, заключающийся в праве оказывать подавляющее влияние на принятие решений этой организацией.

Структура холдинга представляет собой совокупность основного общества (товарищества) и подконтрольных – дочерних хозяйственных обществ.

2. Основным может быть как хозяйственное общество: акционерное, с ограниченной ответственностью, так и товарищество: полное или коммандитное (на вере); дочерним может быть только хозяйственное общество (ст. 67.3 ГК РФ).

Заметим, что возможно создание холдингов с иным составом участников, например, головной организацией холдинга может быть государственная корпорация или даже государственное (муниципальное) предприятиеможет иметь контрольное участие в других хозяйственных обществах. Однако наиболее распространенным видом холдинга является совокупность основного и подконтрольных ему дочерних хозяйственных обществ. Именно поэтому мы рассматриваем далее подробно отношения дочерности.

На схеме приведена типичная модель холдинга, в которой дочерние общества также имеют подконтрольные хозяйственные общества, образуя субхолдинги или промежуточные холдинги.

3. Запрет на возможность хозяйственному товариществу быть дочерним вытекает из позиции законодателя, направленной на защиту интересов участников товарищества. Согласно законодательству коммерческая организация или индивидуальный предприниматель может быть участником только одного товарищества, поскольку участник товарищества, как правило, должен принимать личное участие в его деятельности, а самое главное - полный товарищ несет неограниченную имущественную ответственность по долгам товарищества (ст. 75 ГК РФ).

Перечисленные особенности, характеризующие правовой статус хозяйственного товарищества, делали бы обременительным для товарищей использование формы полного товарищества в качестве дочерней структуры.

Следует подчеркнуть, что холдинги могут быть образованы с участием юридических лиц других организационно-правовых форм, а не только хозяйственных обществ. Так, в качестве холдинговых следует признать отношения унитарного предприятия с хозяйственным обществом, в котором оно имеет преобладающее участие. Возможность для унитарных предприятий участвовать в корпоративных юридических лицах, за исключением кредитных организаций, предусмотрена п. 1 ст. 6 Закона об унитарных предприятиях. Решение об участии унитарного предприятия в коммерческой или некоммерческой организации, о распоряжении вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества или товарищества, а также принадлежащими унитарному предприятию акциями может быть принято унитарным предприятием только с согласия собственника.

4. Таким образом, если у унитарного предприятия имеется контрольный пакет акций (преобладающая доля участия) в уставном капитале хозяйственного общества, мы можем говорить о наличии холдинговых отношений или отношений экономического контроля между унитарным предприятием и хозяйственным обществом.

Подконтрольное унитарному предприятию хозяйственное общество не является дочерним в понимании ст. 67.3 ГК РФ, поскольку исходя из закона дочерние общества могут быть только у хозяйственных обществ (товариществ). Это замечание имеет принципиальное значение, поскольку корпоративное законодательство предусматривает различные правовые последствия установления собственно отношений дочерности и отношений экономического контроля, возникающего с участием в холдинге юридических лиц других организационно-правовых форм.

В качестве дочерней структуры может выступать хозяйственное партнерство. При этом хозяйственное партнерство не может быть головной организацией холдинга, поскольку существует законодательный запрет на учреждение (участие) партнерства в других юридических лицах, за исключением союзов и ассоциаций (п. 7 ст. 2 Закона о хозяйственных партнерствах). Можно предположить, что законодатель не связывает с организационно-правовой формой хозяйственного партнерства возможность ответственности по обязательствам дочерних обществ.

Следует отметить, что в современной российской экономике из-за наличия достаточно сильного государственного сектора значительное распространение получили холдинги с государственным участием. Холдинги с государственным участием создаются как на базе акционерных обществ с контрольным государственным участием (например, АО "РЖД", ПАО АК "Алроса", ПАО "Транснефть", ПАО "Аэрофлот", ПАО "Газпром", ПАО "НК "Роснефть", ПАО "Россети", ПАО "Рус-Гидро", ПАО "Объединенная авиастроительная корпорация", ПАО «Сбербанк»), так и на базе государственных корпораций или государственных компаний, образованных в соответствии со ст. ст. 7.1 и 7.2 Закона о некоммерческих организациях и специальными федеральными законами. Государственные корпорации, будучи некоммерческими организациями, не могут заниматься предпринимательской деятельностью, однако многие из государственных корпораций (компаний) в результате передачи в их уставный фонд контрольных пакетов акций хозяйственных обществ используются в предпринимательской деятельности как головные организации государственных холдингов. Например, государственные корпорации "Росатом", "Ростех" обладают широкой сетью подконтрольных хозяйственных обществ (субхолдингов), которые в свою очередь имеют преобладающее участие в других хозяйственных обществах, образуя тем самым мощную интегрированную структуру, головной организацией которых является государственная корпорация. При этом подконтрольные государственной корпорации хозяйственные общества занимаются предпринимательской деятельностью без ограничения.

12. Охарактеризуйте такое основание отношений дочерности, как преобладающая доля участия в уставном капитале. Можно ли считать 30% обыкновенных акций АО контрольным пакетом? Что такое «блокирующий пакет акций»? (Собчук)

Наиболее распространенным основанием возникновения дочерности, лежащим в основе формирования имущественного холдинга, является наличие преобладающей доли участия в уставном капитале хозяйственного общества.

Законодатель понимает преобладающее участие ситуативно, оценочно, исходя из совокупности обстоятельств - как способность одного лица определять решения другого, а не как преобладающее участие арифметически - в виде определенного процента владения уставным капиталом.

Наличие преобладающего участия в уставном капитале для признания отношений дочерности не обязательно должно превышать 50% голосующих акций (доли в уставном капитале) общества. Так, при многочисленности акционеров и дисперсном владении акциями в отдельных обществах требуется значительно меньшее число голосов, чтобы добиться подавляющего влияния на принятие решения. Таким образом, преобладающее участие одного хозяйственного общества в уставном капитале другого не имеет какой-либо процентной границы.

Как правило (при отсутствии иных влияющих на этот вывод обстоятельств), при концентрации в руках одного участника (акционера) доли в уставном капитале 50% и более российские суды констатируют факт дочерности. Пакет акций в размере 50% и более голосующих акций общества именуют контрольным, а долю участия - преобладающей

Таким образом, преобладающей долей в уставном капитале хозяйственного общества признается такая доля участия, которая позволяет владельцу доли определять решения этого общества. Размер этой доли не определен в законе, а зависит от фактических обстоятельств и является предметом судебного усмотрения.

Понятие «преобладающая доля участия в уставном капитале» применительно к акционерному обществу идентично понятию «контрольный пакет акций».

Если говорить о процентном выражении, то de jure контрольной считается доля 50 % + 1 акция. В данном случае нет возможности для конфликта интересов, так как таким пакетом может обладать лишь один акционер.

De facto же контроль над компанией может давать и доля в 20–30 % (как, например, во многих американских компаниях), при условии большого количества более мелких держателей остальных акций

В данном случае, остальные акционеры хоть и владеют, в сумме, большим количеством ценных бумаг, но не являются единой действующей силой и потому малоэффективны в деле управления и контроля над акционерным обществом.

Законом не закреплено определение о том, что такое блокирующий пакет акций и сколько это процентов в качестве доли участия в данном бизнесе. Однако есть понятие об основном способе принятия коллегиальных решений на общем собрании акционеров в АО, из которого можно сделать вывод о том, что представляет собой блокирующий пакет.

Квалифицированным большинством определяют большинство в 3/4 голосов владельцев голосующих акций, принимающих участие на общем собрании. Но решение, принятое большинством голосов, может быть отклонено одним акционером, если его пакет ценных бумаг составит 25% + 1 акция. Это и есть блокирующий пакет акций в АО.

При этом обозначенная доля — условное выражение, так как квалифицированное большинство определяют от числа голосующих акций, принимающих участие в общем собрании, что может не соответствовать общему числу таких ценных бумаг компании (п. 2, 4 ст. 49, ст. 58 ФЗ от 26.12.1995 № 208-ФЗ).