2. Последствия смены подхода к некоммерческим организациям

для системы гражданского законодательства

Изменение подхода к природе НКО - с формального, по существу функционального (целевого), на экономический, ориентированный, скорее, на учет фактической деятельности конкретной организации, - закономерно найдет отражение не только в законодательстве, посвященном юридическим лицам, но также и во всей систематике гражданского законодательства, поскольку изначально в новейшем гражданском праве России прочие институты гражданского законодательства, связанные с субъектами права - юридическими лицами, конструировались исходя из целевого критерия деятельности НКО. Особенно подобная ориентированность на функциональный подход к НКО проявляется во второй части ГК РФ, где те или иные правовые конструкции описываются исходя из того, к какому типу организаций относится соответствующий субъект права - юридическое лицо.

Так, для определенных видов деятельности или для указанных в ГК РФ договорных обязательств предусматривается необходимость наличия статуса коммерческой организации. В качестве примеров подобного подхода можно привести следующие случаи: необходимость обладания статусом коммерческой организации для управляющего акционерным обществом (п. 3 ст. 103), для осуществления перевозок транспортом общего пользования (п. 1 ст. 789), для осуществления деятельности финансового агента при финансировании под уступку денежного требования (ст. 825), для обществ взаимного страхования (п. 5 ст. 968, однако указанная норма противоречит п. 2 той же статьи), для доверительных управляющих (абз. 1 п. 1 ст. 1015), для сторон в договоре коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027), для сторон договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1041). Похожий подход наблюдается при определении требований, предъявляемых к участникам некоторых юридических лиц, в частности, только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели могут участвовать в полных товариществах на правах участников и в коммандитных товариществах на правах полных товарищей (п. 4 ст. 66), в ассоциациях коммерческих организаций (п. 1 ст. 121). Таким же образом конструируются требования к отдельным участникам оборота, где, напротив, допускаются лишь НКО, например, пожертвования для юридических лиц могут совершаться только в пользу НКО (п. 1 ст. 582), получателями постоянной ренты наряду с гражданами могут выступать лишь НКО (п. 1 ст. 589), общества взаимного страхования должны быть созданы в форме НКО (п. 2 ст. 968, однако, как было указано выше, между п. 2 и 5 ст. 968 существует нелепое противоречие), наконец, организации, осуществляющие коллективное управление авторскими правами, должны быть НКО, основанными на членстве (п. 1 ст. 1242).

Кроме того, наличие статуса коммерческой организации может давать некоторые преимущества участнику оборота в сравнении с прочими субъектами права, например, в силу ст. 1178 ГК РФ коммерческая организация, которая является наследником по завещанию, при разделе наследства наделяется законом преимущественным правом на получение в счет своей наследственной доли входящего в состав наследства предприятия с соблюдением правил ст. 1170 ГК РФ.

Для коммерческих юридических лиц предусматриваются и некоторые ограничения, проистекающие именно из их статуса организаций, ориентированных на максимизацию прибыли, в частности запрещение дарения между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК РФ), запрет коммерческим организациям передавать имущество в безвозмездное пользование своим учредителям, участникам, руководителям, членам органов управления или контроля (п. 2 ст. 690 ГК РФ).

Однако даже если во многих из указанных выше случаях коммерческая организация называется не в качестве единственно допустимого субъекта соответствующих отношений, поскольку наряду с указанными организациями разрешается участие в таких отношениях также индивидуальных предпринимателей, то в ряде иных правовых институтов, нашедших отражение в ГК РФ, законодатель задействует более мягкий подход, фактически уравнивая коммерческие организации как организации, по определению осуществляющие предпринимательскую деятельность, со всеми прочими лицами, осуществляющими подобную деятельность, в том числе с НКО. В качестве примеров - в ГК РФ их наберется великое множество - подобного юридико-технического приема можно указать следующие случаи: профессиональным хранителем может быть как коммерческая организация, так и НКО, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности (п. 2 ст. 886 ГК РФ), коммерческие обозначения могут использоваться любыми юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в том числе НКО, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами (п. 1 ст. 1538 ГК РФ).

Особенно примечательно, что указанный прием применяется там, где различие в подходах - формально ли определять субъект через указание на тип организации или использовать более гибкие критерии, учитывающие характер осуществляемой деятельности, - имеет значение при определении тех или иных вопросов в области обязательственного права.

Так, специальные правила, посвященные особенностям одностороннего отказа от исполнения обязательства, предполагают учет не типа (коммерческая или некоммерческая) организации, а того, является ли соответствующая деятельность предпринимательской (согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом, при этом односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства). Аналогичный подход характерен для решения вопроса о досрочном исполнении обязательства (в силу ст. 315 ГК РФ по общему правилу должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо не вытекает из его существа, между тем досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства), для солидарных обязательств (согласно п. 2 ст. 322 ГК РФ обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное), для возможности удержания вещи по требованиям, связанным не только с оплатой вещи (согласно абз. 2 п. 1 ст. 359 ГК РФ удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели), особых правил для договоров присоединения (в силу п. 3 ст. 428 ГК РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных в п. 2 указанной статьи, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор).

Однако самая важная с практической точки зрения норма, фактически уравнивающая коммерческие организации и НКО, осуществляющие предпринимательскую деятельность, посвящена вопросам гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательств. В данном случае имеется в виду известное положение ГК РФ об ответственности, строящейся на началах распределения риска: согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Таким образом, в самом важном для оборота вопросе - вопросе нормирования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства - общее гражданское законодательство не делает какого-либо различия между юридическими лицами исходя из типа организации, а ориентируется на вопрос факта, т.е. на то, как может быть квалифицирована конкретная деятельность юридического лица в рамках отдельного обязательства. Понятно, что для коммерческой организации по общему правилу <74> любое обязательство будет относиться к обязательству, связанному с осуществлением предпринимательской деятельности, в то время как для НКО значительная часть обязательств не будет рассматриваться как обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, однако даже для таких обязательств возможно установление в судебном порядке прямо противоположного их понимания. Иными словами, для НКО известную практическую сложность будет представлять вопрос доказывания <75>, точнее, опровержения презумпции некоммерческого характера соответствующей деятельности, при этом de lege ferenda бремя доказывания подобного обстоятельства (такое-то обязательство НКО не связано с осуществлением НКО предпринимательской деятельности) должно быть возложено на саму НКО, что позволит уравнять - в практическом плане - НКО с коммерческими организациями по части ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

--------------------------------

<74> Уточнение "по общему правилу" здесь приводится не случайно, поскольку даже коммерческая организация может вступать в обязательственно-правовые отношения, не являющиеся сами по себе предпринимательскими, например в случае пожертвований, безвозмездных услуг, участия в других юридических лицах, относимых к НКО.

<75> Поскольку данный вопрос является проблемой толкования и правоприменения, то перенесение отдельных построений так называемой концепции ограниченного (функционального) иммунитета из международного частного права, где, по существу, обсуждаются аналогичные вопросы, в практику рассмотрения споров с участием НКО позволило бы снять рассматриваемую проблему.

Таким образом, рассмотренные выше частные гражданско-правовые институты позволяют понять, что даже с позиций действующего гражданского законодательства изменение одного подхода на другой (с функционального на экономический) к нормированию НКО не повлечет каких-либо системных изменений всего гражданского законодательства. Более того, приведенные выше примеры могут навести на мысль, что действующее гражданское законодательство, естественно, за рамками раздела, посвященного юридическим лицам, либо вообще индифферентно относится к тому, какой подход является превалирующим в вопросах нормирования НКО, либо склоняется, скорее, именно к экономическому подходу, поскольку предполагает не учет того, к какому типу организаций относится конкретное юридическое лицо, а указывает на необходимость квалификации соответствующей деятельности юридического лица, например деятельности в рамках исполнения обязательства, что типично именно для экономического подхода.

Однако в области договорного права можно обнаружить и другой пример, когда законодатель задействует прямо противоположный юридико-технический прием, а потому переключение регулятивного режима может иметь очень существенное значение. Речь идет о правилах, посвященных публичному договору, где в отличие от всех выше рассмотренных институтов проявляется, скорее, функциональный подход. Так, сама легальная дефиниция публичного договора содержит указание на особый субъект - коммерческую организацию: в соответствии с п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.), при этом коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. В силу п. 3 ст. 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается, а при необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ (возможность требовать в судебном порядке понуждения заключить договор и взыскания убытков). Однако понять, почему ГК РФ существенно сузил сферу применения норм, посвященных публичному договору, ограничив их применение лишь в отношении коммерческих организаций, особенно исходя из преследуемых в таком случае регулятивных целей (обеспечить доступность товаров, работ и услуг для потенциальных потребителей, гарантировать равное отношение ко всем контрагентам и пр.), крайне затруднительно. Очевидно, что правильнее в таком случае было бы использовать не критерий статуса (типа) организации, а то, какую деятельность (предпринимательскую или сугубо некоммерческую) осуществляет конкретное юридическое лицо. Соответственно вне зависимости от дальнейшего движения законодательства в области НКО крайне желательным для оборота является скорейшее изменение правил ст. 426 ГК РФ таким образом, чтобы заменить специальный субъект в отношениях по поводу заключения публичного договора с коммерческой организации на организацию, осуществляющую предпринимательскую деятельность, имея в виду, что в силу абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ под предпринимательской понимается самостоятельная, осуществляемая на свой страх и риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, в противном случае защищенность участников оборота в рассматриваемой области будет крайне слабой. Между тем вне зависимости от того, будут реализованы подобные предложения или нет, это никак не связано с возможным переключением регулятивного режима в отношении НКО, иными словами, институт публичного договора не претерпит каких-либо изменений как в позитивную, так и в негативную сторону от смены функционального подхода на экономический в вопросах нормирования НКО.

Итак, последовательный анализ отдельных институтов гражданского права, нашедших отражение в ГК РФ, показывает, что каких-либо системных последствий для всего гражданского законодательства переключение одного подхода на другой (функционального на экономический) иметь не будет, а вопрос, каким критерием следует руководствоваться при нормировании НКО, имеет определяющее значение для раздела гражданского законодательства, посвященного юридическим лицам. Последний момент, который нельзя не затронуть в данном случае, это соображение, в силу которого смена подходов к нормированию НКО или существенная либерализация их правовой регламентации может иметь негативный эффект системного порядка для всего гражданского законодательства, а шире - всего гражданского оборота, поскольку позволит распространиться в обороте фиктивным субъектам права, лишенным реальной имущественной основы для своей деятельности. Исходя из указанного опасения, как нередко отмечается в юридической литературе <76>, в обороте могут распространиться юридические лица, которые будут не в состоянии нести реальную имущественную ответственность по своим обязательствам, а потому всячески следует препятствовать участию в гражданском обороте НКО как организаций, не обладающих - по крайней мере исходя из их законодательно конструируемой модели - достаточной имущественной базой для своей хозяйственной деятельности и участия в обороте.

--------------------------------

<76> В частности, в новейшей российской юридической литературе подобное опасение было высказано Е.А. Сухановым и Г.Е. Авиловым, указывающими, что "субъект права, не являющийся собственником, не должен быть и участником имущественного (гражданского) оборота, основанного на товарно-денежном обмене между частными собственниками-товаровладельцами" (Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Юридические лица в современном российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. N 1. С. 18 и сл.).

В связи с указанным опасением обычно любые дискуссии рано или поздно сводятся к обоснованию того, что полноценным юридическим лицом, имеющим право на занятие любой деятельностью и участие в хозяйственном обороте, следует считать не просто коммерческую организацию, выводя тем самым за скобки широкой хозяйственной практики НКО, но, более того, коммерческую организацию, обладающую неким минимумом имущества, принадлежащего ей на законном основании. Иными словами, нормальный участник хозяйственного оборота - юридическое лицо должен отвечать критерию наличия у него обособленного имущества, в противном случае неимущее юридическое лицо должно всячески ограничиваться в своих возможностях, а с позиции правовой политики - всемерно изгоняться из оборота.

Традиционно симпатии к коммерческим организациям юристов, определяющих векторы движения правовой политики, объясняются наличием у коммерческих организаций основного капитала (уставного капитала, фонда), гарантирующего интересы кредиторов, который не может быть ниже минимально допустимого размера и подлежит поддержанию в течение всего срока существования юридического лица (например, через соответствие основного капитала стоимости чистых активов организации). Соответственно если НКО в принципе лишена подобного капитала, то участники оборота, контрагенты такой НКО, лишаются тех статутных гарантий, которые предоставляются посредством основного капитала коммерческой организации. Однако как беспристрастный взгляд на российскую действительность, где уставный капитал никогда, в общем, не гарантировал интересы кредиторов, так и сравнительно-правовое исследование подобной проблемы позволяют прийти к выводу, что даже если и не стоит радикально менять что-либо в области коммерческих организаций и резко отказываться от основного капитала, то в любом случае очевидно, что функцию, ради которой создавался институт такого капитала, он выполняет крайне неэффективно, а потому вряд ли можно считать серьезным доводом в пользу коммерческих организаций как полноценных участников оборота наличие у них основного капитала. Показательно, что если ранее концепция основного капитала корпораций критиковалась американскими юристами, а затем как правовой институт основной капитал вовсе был отвергнут на уровне закона именно в США, то в последнее время подобная критика все сильнее слышится от европейских юристов, в том числе из стран континентального гражданского права <77>, в связи с чем в настоящее время ведутся работы по изменению права всех стран - участниц ЕС в области капитала компаний <78>. Однако, не затрагивая столь сложную и многоаспектную тему, как капитал компаний, здесь можно лишь ограничиться тем, что капитал коммерческой организации, не выполняя должным образом возлагаемые на него функции, вряд ли может считаться тем правовым инструментом, который дает коммерческим организациям какие-либо законодательные преимущества над НКО. Напротив, если придерживаться точки зрения, что только те юридические лица могут считаться полноправными участниками оборота, которые обладают необходимым имуществом, то данное положение может быть с одинаковым успехом применено к любому юридическому лицу вне зависимости от его типа, для этого не обязательно обладать каким-либо основным капиталом. Соответственно и в данном вопросе либерализация правовой регламентации НКО не приводит к каким-либо негативным системным изменениям, поскольку если у конкретной НКО есть достаточное имущество (порой больше, чем у многих коммерческих организаций), то она может оказаться более серьезным участником оборота, нежели иная коммерческая организация.

--------------------------------

<77> Cf., Keustermans Jeff. Countertrends in Financial Provisions for the Protection of Corporate Creditors: The Model Business Corporation Act and the E.E.C. Corporate Directives, 14 Denv. J. Int'l L. & Pol'y 275 (1986); Armour John. Share Capital and Creditor Protection Efficient Rules for a Modern Company Law, 63 Mod. L. Rev. 355 (2000); Enriques Luca and Macey Jonathan R. Creditors Versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules, 86 Cornell Law Rev. 1165 (2001); Rickford Jonathan (ed.). Reforming Capital. Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance, 15 Eur. Bus. Law Rev. 919 (2004); Kobler Friedrich. A Comparative Approach to Capital Maintenance: Germany, 15 Eur. Bus. Law Rev. 1031 (2004); Simon Joelle. A Comparative Approach to Capital Maintenance: France, 15 Eur. Bus. Law Rev. 1037 (2004); Merkt Hanno. Creditor Protection and Capital Maintenance from a German Perspective, 15 Eur. Bus. Law Rev. 1045 (2004); Miola Massimo. Legal Capital and Limited Liability Companies: The European Perspective, 2005 ECFR 413 (2005); Ferran Eilhs. The Place for Creditor Protection on the Agenda for Modernisation of Company Law in the European Union, ECGI Working Paper Series in Law N 51/2005 (October 2005), available at: http://ssrn.com/abstract=841884 [06.03.2007].

<78> See, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Council Directive 77/91/EEC, as regards the formation of public limited liability companies and the maintenance and alteration of their capital {SEC (2004) 1342}/*COM/2004/0730 final - COD 2004/0256, available at: http://europa.eu.int/eur_lex/lex/LexUriServ/site/en/com/2004/com2004_0730en01.pdf [06.03.2007].

Заключение

Итак, предпринятый анализ природы НКО позволил не только вскрыть экономический смысл существования в обороте подобных организаций, но и понять логику права, ratio legis правовой политики в рассматриваемой области. При внимательном рассмотрении экономической составляющей становится понятно, что любые спекуляции на тему возможной коммерциализации всех НКО или вытеснения из оборота коммерческих организаций со стороны псевдонекоммерческих организаций лишены каких-либо серьезных оснований. Исходя из экономических соображений, следует признать умозрительными также и опасения, что многие исконно некоммерческие проекты будут облекаться в форму организаций коммерческих.

Как видно из приведенного изложения, единственным квалифицирующим критерием НКО, обособляющим подобные организации в отдельный тип юридического лица, следует признать не критерий основной цели деятельности, а запрет на распределение прибыли среди участников НКО. Указанный запрет, будучи встроенным в правовую конструкцию НКО, изначально делает невозможным использовать форму НКО как правовую модель, ориентированную на максимизацию прибыли. В тех же случаях, когда обстоятельства, сопровождающие функционирование конкретной НКО, подвигают к коммерциализации подобной организации, следует не только не препятствовать такому движению, а, напротив, создавать предпосылки к переходу из формы НКО в форму коммерческой организации.

Закономерным выводом, к которому можно прийти в свете указанных выше моментов, является выбор экономического, или предпринимательского, подхода к природе НКО с постепенным отказом в правовой политике от функционального, или целевого, подхода к нормированию НКО и определению их правовой природы.

Наконец, последовательное рассмотрение позитивно-правовой составляющей позволяет понять, что выбор экономического подхода к регламентации НКО не только не имеет каких-либо негативных системных последствий для всего гражданского законодательства, а, напротив, органично вписывается в действующее позитивное право и во многих случаях удачно его дополняет.