Глава 3. Право защитника на собирание доказательств

3.1 Анализ права на собирание доказательств защитником.

В соответствие с п.2 ч.1 ст.53 УПК защитник имеет права не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи. Может он это делать путём получения предметов, документов, иных сведений, затем опроса лиц с их согласия, и, наконец, истребования справок, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций.⁵⁶

Данные положения довольно критично воспринимается различными учёными. Во-первых, УПК говорит, что собиранием доказательств в ходе уголовного судопроизводства занимается дознаватель, следователь, прокурор, суд и только путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим кодексом (ч.1 ст.86 УПК). Как видно, про защитника тут ни слова, и главное, ни один из предусмотренных УПК способов получения доказательств защитником следственным действием не является. Значит, документы, предметы, сведения, полученные защитником, не отвечают такому обязательному свойству доказательства, как допустимость, так как они не получены и не закреплены в процессуальном порядке и в процессуальной форме⁵⁷. Но на данное положение критики есть обоснованное возражение, суть его сводится к тому, что защитник по УПК является субъектом доказывания (п.2 ч.1 ст. 53 УПК), он имеет полномочия для собирания доказательств (ч.3 ст.86 УПК), и, наконец, полученные защитником сведения облечены в форму, предусмотренную ч. 2 ст. 74 УПК РФ (иные документы, заключение специалиста), а значит собранные им доказательства являются допустимыми⁵⁸.

Во-вторых, если в ходе проведения следственных действий следователь вправе реализовывать властные полномочия, к примеру, давать обязательные для исполнения распоряжения в отношении лиц, не находящихся у него в служебной зависимости, принимать решения, обязательные для исполнения гражданами и организациями независимо от их ведомственной принадлежности, то защитник при проведении опроса лиц, получении предметов, истребовании справок не может присваивать себе какие-либо властные полномочия.⁵⁹ Опрос может быть проведён только с согласия лиц. Защитник не может обязать явкой в адвокатский кабинет лиц, которых он намерен опросить. Он не вправе официально предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности и требовать соответствующую расписку о предупреждении. При истребовании справок, характеристик у органов государственной власти, различных организаций защитником, в силу УПК данные органы обязаны их предоставить, но если отказали предоставлять, то никаких реальных возможностей получить справку адвокатом, кроме как подать жалобу на их действие, нет, в отличие от следователя. К примеру, защитник не имеет права изымать либо требовать те предметы или документы у владельца - физического лица, как это вправе делать следователь в рамках обыска или выемки.

В-третьих, в п.2 ч.1 ст.53 УПК говорится, что защитник имеет право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, то есть получается, что защитник оценивает полученное доказательство с точки зрения: а поможет ли оно ему оказать юридическую помощь или нет. Когда как, исходя из статей 159, 271 УПК, следователь, суд оценивает доказательства с точки зрения их значимости для уголовного дела. Поэтому такое различие в основаниях оценки доказательств может привести к тому, что собранные доказательства защитником легко могут быть оценены как не имеющее значение для уголовного дела, поскольку таким основанием, как «необходимые для оказания юридической помощи», они не связаны.⁶⁰ Но думается, что такая критика тоже необоснованна, поскольку какой смысл в собирании доказательств, если они не относятся к уголовному делу? Получается, работа защитником проделана впустую, поскольку суд признал их не значимыми для дела, никакой юридической силы они не имеют, значит, юридическая помощь не была оказана на должном уровне. Поэтому защитник должен стремиться собирать такие доказательства, которые признают значимыми для дела, тем самым он окажет юридическую помощь клиенту.

В четвёртых, в ч.3 ст. 86 УПК ничего не сказано про порядок собирания и представления защитником доказательств, само право закреплено, а порядок реализации отсутствует. Поэтому некоторыми авторами делается вывод, что если порядок закрепления и проверки доказательств не определен, значит, защитник может использовать любые способы, любой порядок. Если никаких требований к этому порядку не предусмотрено, то их и невозможно нарушить.⁶¹ А это лазейка для проникновения непроверенных, сомнительных доказательств в процесс. Но на данные выводы есть обоснованные возражения. Ещё Советом Федеральной палаты адвокатов 22 апреля 2004 г. разработаны Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Данные методические рекомендации указывают, что поскольку действующим УПК процессуальные документы (постановление, протокол), которыми бы фиксировались действия и решения адвоката в ходе собирания доказательств, не предусмотрены, то такие документы по форме и содержанию должны соответствовать требованиям ст. 84 УПК, то есть требованиям об иных документов, допускаемых в качестве доказательств.

Думается, что этот спор разрешил Конституционный Суд, который определил, что само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.⁶²

Таким образом, нужно признать, что право «напрямую» собирать доказательства защитник так и не получил. Поскольку УПК не закрепил порядок собирания доказательств и требования к ним, у защитника нет никаких властных полномочий в отличие от следователя, к примеру, для истребования необходимых документов. Поэтому право защитника на собирание доказательств, по сути, опосредовано через деятельность субъектов, ведущих уголовное судопроизводство. То есть документы, предметы, добытые адвокатом, могут стать доказательствами только, если их таковыми признают субъекты собирания доказательств и если они получат необходимую процессуальную форму, к примеру, лицо, опрошенное защитником, должно быть допрошено по правилам допроса свидетеля, потерпевшего, документы, предметы приобщены к делу соответствующим постановлением (определением).