учебный год 2023 / Зорькин. Позитивизм-1

визма исследователи единодушно относят Дж . Остина, Ш. Амоса, К. Гербера, П. Лабанда, Г. Ф. Шершеневича. Но именно у этих правоведов ярко выражена фор- мально-догматическая трактовка права. Поэтому следовало бы сохранить название «юридический позитивизм» именно за этим направлением позитивистской теории права, которое, в отличие от социологического позитивизма, ориентируется на формально-догматиче- ское понятие права («путь к логике правовых конструкций», «аналитический позитивизм», «формалистический позитивизм» и т. д.). Иными словами, юридический позитивизм и социологический позитивизм являются двумя самостоятельными направлениями того течения бур-

Дж. Грея, Дж . Салмонда, частично, по крайней мере в области понятия права, Н. М. Коркунова и др.) должен рассматриваться как предшественник социологической юриспруденции новейшего времени, поскольку он исключал формалистическое понятие права, ограничение общей теории права так называемой догмой права и стремился выработать социологическое понятие права.

Широкое распространение получило утверждение о том, что юридический позитивизм происходит от понятия «позитивное», т. е. установленное право. Согласно этой версии, юридический позитивизм якобы не связан с философским позитивизмом и является теорией, отрицающей естественное право и спекулятивно-метафи- зическую философию права. Это мнение высказано давно, причем среди самих сторонников юридического позитивизма. Так, один из ведущих представителей этого направления в Германии К. Бергбом заявлял: «С «позитивизмом» и «позитивной» философией Ог. Конта этот термин, естественно, не имеет ничего общего. Ог. Конт не знал вообще учения о праве и государстве, тем более «позитивного» учения, но растворял эти науки вместе с другими науками в громадной по широте «социоло-

22

Вариацией данной трактовки является позиция американского исследователя юридического позитивизма С. Шумана. Во-первых, как и многие другие исследователи правовых учений, он противопоставляет юридический и философский позитивизм. Последний, по его мнению, используется для описания скорее особой философской позиции, нежели юриспруденции как таковой. Во-вторых, С. Шуман считает, что аналитическая юриспруденция (Дж. Остин и др.) не является разновидностью юридического позитивизма. «Аналитическая юриспруденция, — пишет С. Шуман, — не есть теория о природе права, в то время как юридический позитивизм является именно таковой... Аналитическая юриспруденция есть скорее путь, метод создания юриспруденции. Аналитическая юриспруденция не является объяснением того, что есть право. Напротив, юридический позитивизм есть как раз такое объяснение. Он не является методом, с помощью которого делается юриспруденция» 1Э.

Макс Лазерсон, посвятивший специальную работу краткому обзору теории права в России второй половины XIX — начала XX в., основную черту указанного направления видит в отрицании естественного права, а также в догматической и «дескриптивной» трактовке права. Все это, по его мнению, восходит к понятию «позитивности», «установленности» права (в смысле отрицания естественного права) и поэтому якобы, «не имеет ничего общего с позитивизмом философским»20.

К. Опалек и Е. Вроблевский также весьма скептически настроены в отношении того, чтобы связывать юридический позитивизм с теорией познания философского позитивизма. Философский позитивизм, по их мнению, является «направлением, так же мало определенным, как и юридический позитивизм. ...Можно провести меж-

23

позитивизма (в том числе Г. Ф. Шершеневич) считали подобные подходы к праву областью философии, этики, политики или социологии и исключали такие подходы из науки права, или юриспруденции «в строгом смысле слова» и, что особенно важно, устраняли подобные аспекты (социологический, психологический, этический

ит. п.) из самого понятия права.

Вотличие от «идеалистического» плюрализма (например, баденской школы неокантианства), позитивизм исходит из монистического понятия права. Позитивистской концепции о единстве предмета познания, который дан (а не задан) в опыте как «натуралистический», «естественнонаучный», «очевидный» эмпирический фактявление, чужд релятивистский и плюралистический подход к праву. Напротив, баденская школа неокантианства критикует позитивистов за элементы «натуралистичности» и «объективизма» в трактовке права как предмета познания и вырабатывает плюралистическое, многоаспектное понятие права. Вследствие этого многочисленные подходы к праву (ценностный, социологический, психологический и т. п.) оказываются в пределах понятия как права, так и науки права. Неокантианский плюрализм, очевидно, весьма отличается от того позитивистского «плюрализма», о котором пишет Лазерсон.

Что касается Н. И. Палиенко, которого Лазерсон относит к представителям типичного философского позитивизма, то на основе анализа его взглядов нельзя делать вывод о позитивизме в целом. Дело в том, что он в своих последних работах действительно отступает от юридического позитивизма и склоняется к неокантианскому, в духе Д. дель Веккио, противопоставлению бытия и долженствования и на основе этого подходит к плюралистическому понятию права. «Догматика права, — заявляет Н. И. Палиенко, — представляет собою лишь один из видов изучения права, изучение лишь определенной стороны правовых явлений* поскольку последние выражаются в нормах и рассматриваются лишь со стороны содержания правового долженствования, то есть того, что определено в нормах права»23.

23 П а л и е н к о Н. И. Задачи и пределы юридического изучения государства и новейшее формально-юридическое исследование проблем государственного права. Спб., 1912, с. 89. Ср.: V e c c h i o G. del. L'idee d'une science du droit uneversel compare. Paris, 1910.

25

Юридический позитивизм нt равнозначен формаль- но-догматическому методу как таковому, совокупности технико-догматических приемов обработки законодательного материала. Юридический позитивизм представляет собой определенную теорию права, в рамках которой дается концептуальное обоснование формаль- но-догматического метода и вырабатывается определенное понятие права (в результате чего данная теория приобретает и политический характер). Теория права в своих понятиях основывается на определенной философии и теории познания. Причем возникновение, становление той или иной философии и ориентирующихся на нее отраслевых теорий может происходить параллельно. Первоначально философско-методологические и мировоззренческие положения могут складываться в отраслевых науках стихийно, и лишь на более позднем этапе сформировавшаяся в развитом виде философия начинает более сознательно и на более высоком уровне проникать в ту или иную отраслевую теорию. В определенной степени это применимо и к становлению такой теории права, как юридический позитивизм.

Тот факт, что философия позитивизма и юридический позитивизм складывались и развивались параллельно, отнюдь не свидетельствует об отсутствии философских установок позитивизма в концепциях Д ж . Остина и других ранних представителей этого направления, как полагают К. Опалек и Е. Вроблевский. Речь должна идти лишь о степени развитости этой теории, о масштабах сознательной или стихийной опоры на философию позитивизма. В данном случае значение подобного соотношения философии и юриспруденции в генетическом аспекте усиливается вследствие особенностей позитивистской трактовки логического соотношения философии и частных наук: философия, с точки зрения позитивистов^ не имеет самостоятельного предмета исследования и "возникает лишь как сумма теоретических обобщений частных наук.

Г. Спенсера. Различают так называемый «первый» позитивизм, который представлен названными мыслителя-

26

В. И. Ленин, — состоит в коренном расхождении материализма со всем широким течением позитивизма, внутри которого находится и Ог. Конт и Г. Спенсер, и Ми-

точка зрения, отрицающая непосредственную связь аналитической юриспруденции Дж. Остина с философией позитивизма на том основании, что этот правовед ориентировался на английских агностиков — последователей Д. Юма, представляется неубедительной.

К. Бергбом, С. А. Ященко и другие совершают логическую ошибку: они отождествляют позитивизм с одной из его разновидностей и тем самым искажают суть дела. «Марксизм отвергает не то, чем отличается один позитивист от другого, а то, что есть у них общего, то, что делает философа позитивистом в отличие от материалиста»26. К. Бергбом, К. Гербер, П. Лабанд и многие другие немецкие правоведы опирались не на контистский, а на кантианский вариант позитивизма. Тем не менее с другими вариантами философского позитивизма и с социологическим позитивизмом в юриспруденции их объединяет общность философско-методоло-- гических основ, одна и та же, позитивистская теория познания.

Анализ гносеологических основ теории юридического позитивизма показывает, что она ближайшим и непосредственным образом относится к «позитивной философии», в рамках которой находятся и Дж. Остин, и К. Гербер, и Г. Ф. Шершеневич. Но, в отличие от социологического позитивизма, гносеологические принципы данной философии применяются здесь для обоснования формально-догматического метода: позитивистски

27

вителями юридического позитивизма к текстам источников права, преимущественно к нормативным суждениям законодателя.

Таким образом, юридический позитивизм «не имеет ничего общего» (слова К. Бергбома) с социологией Ог. Конта, но отнюдь не с позитивистской теорией познания. Напротив, последняя, по нашему мнению, является его непосредственной философско-методологической основой, на которой вырабатываются основные понятия теории юридического позитивизма, прежде всего понятие права.

Последовательно развитое теоретическое обоснование главных положений юридического позитивизма: отказ от познания сущностных и аксиологических аспектов права, формально-догматическое исследование пра-

Более того, юридический позитивизм как теоретиче-

ки основных юридических категорий, и прежде всего — понятия права. Например, в рамках трансцендентальнопсихологической (баденской) школы неокантианства, критиковавшей формально-догматическую ограниченность юридического позитивизма и пытающейся решить социологические и аксиологические проблемы права (например, теория права Б. А. Кистяковского), фор- мально-догматическая трактовка права (догма права) удерживалась лишь как один из многих аспектов плюралистического понятия права и всей теории права.

Поэтому рассматривать возникновение и развитие юридического позитивизма и философского позитивизма как параллельные, но причинно не связанные между собой явления, лишь как «одинаковые результаты однозначных условий» (К. Опалек и Е. Вроблевский) или

28

вообще отрицать то, что в основе юридического позитивизма лежит именно позитивистская гносеология,— значит или оставить в тени, или вовсе игнорировать принципиальную и необходимую связь той или иной теории права (в данном случае юридического позитивизма) с определенной философией, которая является общим методом такой теории. Это значит методологически разоружать себя в выяснении основных категорий данной теории, ибо теоретическое обоснование главных юридических категорий, прежде всего понятия права, немыслимо без опоры на ту или иную философию.

Юридический позитивизм, бесспорно, связан с понятием «позитивности», «установленности» права, отрицающим естественное право. Но констатация этой связи как таковой еще недостаточна для характеристики той теории права, каковой является юридический позитивизм. Сама теоретическая трактовка «позитивности», равно как и формально-догматического подхода, уходит корнями в определенную философию, выражена как ориентирующаяся на определенную философию и конкретизирующая эту философию применительно к учению о праве система теоретических категорий и понятий, иначе это будет не теория, а лишь конкретно-историче- ский политико-правовой взгляд. Как только встает вопрос о способе обоснования «позитивности» права, о самом понятии права, то прежде всего обнаруживается выход на ту или другую философию.

О «позитивности» права в смысле отрицания естественного права говорят представители не только юридического позитивизма, но и сторонники других направлений: феноменологической философии (Р. Циппелиус), ряд неогегельянцев (И. Колер)27 и другие. Однако деидеологизация юридической науки, отрицание самостоятельного предмета философии и общей теории права, формалистическое понятие права и т. п., — все это не может быть обосновано лишь ссылкой на «позитивность» права. Напротив, сама эта «позитивность» истол-

29

ско-теоретических) рамках и тем самым оказывается не просто конкретно-историческим политико-правовым взглядом или технико-прикладным, идеологически нейтральным способом обработки правового материала, а именно политико-правовой теорией, со всеми вытекающими отсюда последствиями, в том числе определенным способом обоснования (в данном случае косвенным оправданием) конкретно-исторических политических и правовых взглядов и учреждений.

Итак, анализ непосредственной связи юридического позитивизма с позитивистской философией является необходимым условием исследования понятийного аппарата, основных черт, познавательных и идеологических функций данной теории права. Это возможно сделать только в том случае, если понимать юридический позитивизм как формально-догматическую теорию права, основанную на философии позитивизма.

2. Основные черты юридического позитивизма

(Г. Ф. Ш е р ш е н е в и ч и др.)

1. Юридический позитивизм вырос на почве фор- мально-догматической юриспруденции как теоретическое ее обоснование. Догма права (и тесно связанная с ней юридическая техника) является одной из составных частей юриспруденции, однако пути развития последней таковы, что разработка различных ее аспектов происходит неравномерно.

Развитие буржуазного по духу законодательства в России (реформы 60—70-х годов XIX в.) создавало практическую почву для интенсивной разработки догмы права. Спекулятивно-метафизическая философия права с ее дедуктивным априорным методом не годилась для эмпирического обобщения, классификации и систематизации, т. е. главных догматических приемов. Первичная научная обработка юридического материала, непосредственно выходящая на юридическую практику, могла успешно развиваться лишь при создании относительно развитой догмы, отвечающей новым условиям развития законодательства.

Юридическая догма создавала приемы формальнологической обработки нормативного (законодательного)

30

материала и eгo совершенствования в рамках заданной политической программы (в России — курс на постепенную дальнейшую капиталистическую трансформацию правового строя, намеченную в буржуазных реформах 60—70-х годов). Именно этот курс законодательства воспринимался в качестве догмы правоведами буржуаз- но-либеральной ориентации. Способы толкования норм служили для разъяснения их смысла. Но, кроме того, необходимо было упростить, упорядочить и преобразовать весь нормативный материал в единую систему. Эту задачу прежде всего и преследовала юридическая догматика.

Впервые наиболее полно приемы формально-догма- тической обработки права обосновал Рудольф фон Иеринг28. В этой связи Б. Виндшайд (и с этим согласны ведущие юристы второй половины XIX в.) отмечал, что Р. Иеринг представил «первый поиск обоснования техники права»2 9 .

Представители формально-догматического правоведения и юридического позитивизма, в том числе Г. Ф. Шершеневич, Е. В. Васьковский и другие в России, опирались на соответствующие положения фор- мально-логической обработки нормативного материала, предложенной немецкими юристами, и прежде всего

как они представлялись Р. Иерингу и его последователям в России, являются: описание (подготовительная стадия), обобщение и установление юридических принципов, юридические определения, классификация и систематизация, создание юридических конструкций 30.

Юрист-догматик не выходит за рамки формальнологической обработки нормативного материала (описа-

28I h е г i n g R. von. Geist dos romischen Rechts auf dem verschiedenen Stufen seine Entwicklung, Bd 2. Abth. 2. 3 Aufl. Leipzig, 1875,

S.309 389.

29W i n d s c h e i d B. Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd 1. Dus-

Одесса, 1901, с. IV,XIV, 316—368; см. также: Ш е р ш е н е в и ч Г. Ф. Философия права, т. 1. Часть теоретическая. Общая теория права. Вып. 1—4. М., 1911—1912, с. 768—784.

31