учебный год 2023 / Головко_Суд и государство

Глава III. Судья в поисках собственной легитимности

Вэтом смысле независимость касается скорее отношений судьи

сдругими ветвями государственной власти и является необходимым, но недостаточным условием его беспристрастности, которая в большей мере затрагивает взаимоотношения судьи с участниками процесса.

Эта независимость и эта беспристрастность должны не только реально иметь место, но также ощущаться таковыми тяжущимися. Судья должен быть беспристрастным, более того – он должен оцениваться и восприниматься таковым сторонами процесса. Речь идет о том, что принято называть концепцией объективной беспристрастности1.

Независимость и беспристрастность судьи являются необходимыми условиями его легитимности, поскольку в отличие от других властных органов государства легитимность судьи проистекает исключительно из акта его назначения на должность, по крайней мере во Франции, где назначение судьи осуществляется исполнительной властью с учетом той свободы выбора, которую оставляет ей Высший совет магистратуры. В этом смысле французская Конституция закрепляет существование не судебной власти (pouvoir judiciaire) как таковой, а судебных органов (autorité judiciaire). Данному спору уже очень много лет, так как еще римляне видели в осуществлении властных полномочий два различных проявления, которые надо отличать друг от друга: potestas, т.е. власть в собственном смысле, автоматически вытекающую из занятия какой-либо должности, наличия чина или обладания особым статусом, в каком-то смысле легальную власть, и auctoritas, т.е. некую особую власть, которая исходит от самого лица, осуществляющего властные полномочия, когда данные полномочия вытекают из личного авторитета их обладателя2.

К этим принципам независимости и беспристрастности предъявляется особый уровень требований по уголовным делам, так как в этой сфере судья призван пресекать путем назначения наказания преступное поведение, которое, помимо вреда, часто причиняемого

1  О разграничении субъективной и объективной беспристрастности см. также § 1.1 гл. IV ч. I и § 2.3 гл. V ч. II данной монографии, а также далее в этой главе.

2  Современное французское конституционное понятие autorité judiciaire концептуально и этимологически ближе римскому понятию auctoritas. Поэтому применительно к судам речь часто идет не столько о власти (pouvoir) в собственном смысле слова, сколько об автономной системе государственных органов, обладающих особым авторитетом в силу профессиональных качеств и статуса судей. В то же время понятие «судебная власть» (pouvoir judiciaire) также широко употребляется во Франции, что и предопределяет наличие дискуссий, которые упоминаются в данном параграфе (примеч. отв. ред. для русского издания).

51

Часть I. Роль суда в государстве

непосредственной жертве преступления, главным образом посягает на общественный порядок, гарантом и хранителем которого является государство.

Помимо этого во французском судоустройстве магистратура состоит из магистратов прокуратуры (прокуроров) и судейских магистратов (судей). Все они являются магистратами, но осуществляют различные функции и имеют отчасти различный статус1.

Действительно, судьи обладают гарантией независимости. Они назначаются на должность с учетом обязательного к исполнению заключения Высшего совета магистратуры и пользуются несменяемостью; после назначения они могут быть переведены на другую должность, даже в порядке повышения, только в том случае, если сами выдвинули свою кандидатуру.

По-другому обстоят дела с прокурорами, которые принадлежат к иерархии прокуратуры и не пользуются несменяемостью, а также помимо этого назначаются на должность с учетом простого заключения Высшего совета магистратуры, это означает, что министр юстиции вправе сам выбирать, кто займет ту или иную должность в прокуратуре. Впрочем, последняя особенность прокурорской магистратуры по сравнению с судейской магистратурой заметно нивелирована практикой, так как по факту министр юстиции уже в течение нескольких лет более не идет наперекор отрицательным заключениям Высшего совета магистратуры, который к тому же состоит из двух подразделений:

вкомпетенции одного из них находятся судейские магистраты – его председателем является первый председатель Кассационного суда;

вкомпетенции другого – прокурорские магистраты, его председателем является генеральный прокурор при Кассационном суде.

Здесь мы сталкиваемся с первым фундаментальным отличием от российской судебной системы, которой незнакомо это весьма французское понятие «магистратура», так как в российской системе судьи и прокуроры составляют два совершенно разных профессиональных корпуса2.

Действительно, в системе российского судоустройства прокуратура, будучи старинным учреждением, истоки которого, как мы увидим позже, восходят отнюдь не к советскому периоду, как думают некоторые, а к правлению Петра I, является централизованным органом государ-

1  О французском понятии магистратуры см. подробнее § 1 гл. I ч. II данной монографии.

2  Более подробно этот вопрос рассматривается в § 2 гл. I ч. II данной монографии.

52

Глава III. Судья в поисках собственной легитимности

ства, который возглавляет Генеральный прокурор РФ, назначаемый верхней палатой парламента по представлению Президента РФ.

Российская прокуратура в ходе реформ 2007–2010 гг. утратила полномочия по производству предварительного расследования, которые перешли к обособившемуся от нее Следственному комитету РФ, к чьей подследственности относятся самые важные уголовные дела. В то же время более простые дела расследуются полицейскими органами1.

Однако если сравнивать эти две системы, можно было бы сказать, что французская прокуратура все меньше и меньше является органом уголовного преследования и все больше органом расследования, а российская прокуратура, напротив, является главным образом органом уголовного преследования, так как она ныне лишена каких-либо полномочий, связанных с началом расследования и производством следственных действий, которые входят в компетенцию полицейских органов, а по более важным делам – Следственного комитета РФ, находящегося под руководством Президента РФ.

Это фундаментальное различие приводит нас к вопросу о связи, которая существует между независимой магистратурой в сфере уголовной юстиции и системой уголовного процесса.

Напомним несколько принципиальных моментов, для чего требуется также чуть подробнее остановиться на том, что следует понимать под уголовным процессом.

Если говорить схематично, уголовный процесс представляет собой корпус норм, направленных на то, чтобы как можно быстрее, однако без лишней спешки, установить и судить лиц, совершивших преступление, соблюдая их права, но не ставя под угрозу интересы расследования и права потерпевших, уважая принцип пропорциональности применения мер процессуального принуждения и делая при этом все необходимое, чтобы избежать судебной ошибки. Говоря еще проще, речь идет о совокупности норм, призванных обеспечить собирание доказательств самым надежным и самым беспристрастным образом.

На протяжении нескольких лет мы наблюдаем во Франции бесконечные споры о сравнительно-правовых достоинствах той или иной системы. Эти споры ведутся на следующую тему: кому следует доверить полномочия по собиранию доказательств, по доказыванию обстоятельств дела? Ответ на этот вопрос будет, разумеется, иметь последствия для нашего анализа, так как если мы считаем, что расследование должно

1  Подробнее см. § 2 гл. I ч. II данной монографии.

53

Часть I. Роль суда в государстве

производиться одной лишь прокуратурой, то немедленно возникает проблема независимости ее статуса и ее беспристрастности, поскольку французская прокуратура остается стороной уголовного процесса наряду с обвиняемым и гражданским истцом (потерпевшим).

Теоретически здесь можно выделить три модели:

1)оставить за каждой стороной, включая частных лиц, заботу о собирании доказательств, которые им потребуются исключительно в целях отстаивания своих собственных интересов;

2)доверить собирание доказательств только стороне обвинения;

3)возложить на независимый от сторон орган обязанность произвести расследование самым нейтральным образом, т.е. собирая одновременно как обвинительные, так и оправдательные доказательства.

Именно эта последняя модель и была принята в конце Средних веков французскими юристами, преобразовавшись с 1808 г. в модель следственного судьи, должность которого уходит корнями в старинный институт наместника по уголовным делам (lieutenant criminel), созданный в 1522 г. королем Франциском I. Как и любой другой институт, он имеет свои преимущества и недостатки, хотя именно недостатки почему-то особенно любят представлять в карикатурном виде, чаще всего забывая при этом о преимуществах по отношению к другим институтам. Институт следственного судьи – независимого судейского магистрата продолжает действовать во Франции по самым опасным

исложным, а иногда и самым чувствительным и медиатизированным, делам, оставаясь краеугольным камнем уголовного процесса, невзирая даже на то, что в последние годы наметилась тенденция, в соответствии с которой прокуратура все чаще действует вместо следственного судьи, де-факто превращаясь в квазиисключительный орган расследования (дознания).

1.2. Независимость магистратуры – необходимое, но недостаточное условие

Именно Конституция устанавливает во Франции основы независимости магистратуры.

Так, ст. 64 Конституции Франции уточняет: «Президент Республики является гарантом независимости судебных органов. Ему помогает Высший совет магистратуры. Статус магистратов устанавливается конституционным законом. Судьи несменяемы».

Статья 65 учреждает Высший совет магистратуры как орган, который участвует в назначении магистратов.

54

Глава III. Судья в поисках собственной легитимности

Наконец, ст. 66 Конституции Франции гласит, что судебные органы как хранители личной свободы обеспечивают соблюдение этого принципа в соответствии с условиями, предусмотренными законом.

Из этих трех конституционных положений вытекает несколько принципов:

–судьи, как и прокуроры, являются магистратами, в чьи функции входит обеспечение соблюдения принципа личной свободы;

–в то же время только судьи пользуются несменяемостью, откуда вытекает, что прокуроры могут быть переведены на другую должность вопреки их согласию в порядке того, что называется переводом в интересах службы;

–магистраты, будь то судьи или прокуроры, назначаются на должность главой государства либо по представлению Высшего совета магистратуры, если речь идет о судьях Кассационного суда, председателях апелляционных судов и председателях трибуналов большой инстанции, либо с учетом мнения этого Совета, если речь идет обо всех остальных магистратах, причем применительно к судьям данное мнение является обязательным к исполнению.

Принцип несменяемости, который запрещает назначать судью вопреки его воле на другую должность, в том числе в порядке продвижения по службе, является основополагающим принципом независимости судей.

Хотя развитие статуса магистратов прокуратуры привело к их значительно большей самостоятельности, эти магистраты не пользуются теми же гарантиями независимости, что и судьи, так как они находятся под руководством и контролем своих вышестоящих начальников, будучи также в целом подчиненными власти министра юстиции, именуемого традиционным французским юридическим языком «хранителем печати». Однако в ходе судебного разбирательства прокурор совершенно свободен устно высказывать свое мнение по любому вопросу

всилу ставшей принципом права старой французской юридической поговорки: «Перо – слуга, но слово свободно».

Отчего произошла эта эволюция статуса прокуратуры, придавшая ей больше независимости?

Оттого что с годами изменились ее функции.

Действительно, изначально прокуратура задумывалась главным образом как орган уголовного преследования, у которого была только одна альтернатива: начать уголовное преследование или отказать в его возбуждении. На протяжении последних 15 лет закон до бесконечности множил альтернативы уголовному преследованию, которые находятся

55

Часть I. Роль суда в государстве

между «чистым» отказом в возбуждении уголовного преследования

иклассическим уголовным преследованием. Вся эта совокупность альтернативных процедур имеет ясную цель: дать систематический уголовно-правовой ответ на любое нарушение уголовного закона, какова бы ни была степень его общественной опасности. Отсрочка уголовного преследования, напоминание об обязанности соблюдать закон, уголовно-правовая медиация, штраф по соглашению и т.п.: смысл этих и других мер заключается в том, чтобы предложить лицу, преступившему уголовный закон, отказ от уголовного преследования в обмен на исполнение с его стороны некоторого количества обязательств в виде, например, возмещения ущерба или уплаты штрафа в определенном размере, что представляет собой тем самым нечто вроде контрактуализации уголовного процесса. Другими словами, здесь прокуратура получает квазисудебные по своей природе полномочия

иде-факто лишается права просто отказать в возбуждении уголовного дела по мотивам его незначительности. Это связано с уголовной политикой последних лет, одним из принципиальных положений которой является требование реагировать на любые нарушения уголовного закона, в том числе малозначительные.

Ктому же, становясь все меньше и меньше органом уголовного преследования, прокуратура все больше превращалась в орган расследования (дознания). Действительно, изначально прокуратура обладала довольно ограниченными полномочиями по производству дознания, поскольку дознание, руководство которым она осуществляла (так называемое первоначальное дознание), по своей природе не имело принудительный характер, так как там по общему правилу не допускалось применение мер процессуального принуждения.

В течение последних 15 лет законодатель неоднократно проводил реформы, целью которых было наделение прокуратуры полномочиями по применению мер процессуального принуждения в рамках дознания, руководство которым она осуществляет. В частности, «законы Пербена»1 внесли немалую лепту в принципиальное изменение функций прокуратуры, предоставив ей многочисленные полномочия, которыми до этого обладали исключительно судейские магистраты (следственные судьи), а также попутно лишая какого-либо смысла традиционное разграниче-

1  Ряд законов, принятых в 2002–2004 гг. по инициативе министра юстиции Доминика Пербена и направленных на усиление борьбы с преступностью, в том числе на фоне печально известных событий, происшедших в Нью-Йорке 11 сентября 2001 г. (примеч. отв. ред. для русского издания).

56

Глава III. Судья в поисках собственной легитимности

ние между первоначальным дознанием, не имеющим принудительный характер, когда все меры принуждения и сопряженные с принуждением следственные действия могут производиться только с согласия подозреваемого лица, и дознанием очевидных преступлений, где принуждение осуществляется на общих основаниях.

В результате всех этих реформ за прокуратурой признали:

–право продлевать режим дознания очевидных преступлений (предусматривающий процессуальное принуждение) на срок до восьми суток;

–право обязывать подозреваемое лицо являться по вызову судебной полиции;

–право издавать приказ об объявлении розыска;

–общее право на изъятие всех материалов, необходимых дознанию;

–право на производство обыска без получения согласия лица,

вжилище которого производится обыск, если дознание проводится по делу о преступном деянии, наказуемом не менее пяти годами лишения свободы, и при условии, что производство обыска разрешено судьей по свободам и заключению;

–право на прослушивание телефонных переговоров в течение определенного времени, если дознание осуществляется либо в целях розыска скрывшегося лица, в отношении которого каким-либо судебным органом издан приказ об аресте или который был осужден к лишению свободы на срок не менее одного года без отсрочки исполнения, либо по делу, связанному с организованной преступностью, если прослушивание разрешено судьей по свободам и заключению.

Эта неоднозначная тенденция привела к необходимости укрепления гарантий статуса прокуратуры. Так, с одной стороны, закон недавно запретил министру юстиции давать прокурорам обязательные указания по конкретным делам (Закон от 25 июля 2013 г.). С другой стороны, закон закрепил, что в рамках своих полномочий по руководству судебной полицией прокурор республики вправе направлять дознавателям общие или отдельные указания, что он уполномочен надзирать за законностью применяемых дознавателями мер, за пропорциональностью следственных действий характеру и тяжести преступлений, за выбором направления расследования и за его качеством. Прокурор также должен надзирать за тем, чтобы дознание было направлено на установление истины и чтобы следственные действия производились как с точки зрения обвинения, так и с точки зрения защиты, с учетом уважения прав потерпевшего, заявителя о преступ­ лении и подозреваемого (Закон от 3 июня 2016 г.).

57

Часть I. Роль суда в государстве

Короче говоря, то, что отличает сегодня в плане статуса и гарантий независимости судью от прокурора, может быть резюмировано следующим образом:

–прокурор принадлежит к централизованному органу, иерархия которого восходит к министру юстиции, поскольку последний проводит уголовную политику, определяемую правительством Франции, следит за ее надлежащей реализацией на всей территории государства

инаправляет для этих целей общие указания магистратам прокуратуры, которые в свою очередь ежегодно отчитываются о реализации национальной уголовной политики на подведомственной каждому из них территории;

–магистраты прокуратуры также подчинены принципу единоначалия в рамках прокуратуры, к которым они прикреплены, так как прокурор республики, который возглавляет каждую прокуратуру, руководит деятельностью своих коллег и может для этих целей давать им обязательные указания, в том числе, естественно, и по конкретным делам;

–магистраты прокуратуры, как и судьи, назначаются с учетом мнения Высшего совета магистратуры, однако даже при наличии отрицательного мнения данного Совета исполнительная власть имеет полное право не принимать его во внимание, хотя по факту министры юстиции в течение уже нескольких лет не пользуются этим правом;

–магистраты прокуратуры не пользуются несменяемостью и могут быть с учетом мнения Высшего совета магистратуры переведены на другую должность даже при отсутствии их просьбы об этом;

–наконец, дисциплинарным органом для магистратов прокуратуры является сам министр юстиции – компетенция Высшего совета магистратуры ограничивается только составлением мнения, которое формально ни к чему не обязывает министра, конечно, с учетом того, что на деле, как уже отмечено выше, министр юстиции всегда следует мнению Высшего совета магистратуры1.

Статус судей в этом отношении явно более защищен, так как:

–административная иерархия существует для судьи только в плане его назначения на определенную должность в том или ином суде;

1  О проекте конституционного закона о реформе Высшего совета магистратуры (ВСМ), касающегося, в частности, увеличения роли ВСМ при назначении прокуроров на должность и привлечении их к дисциплинарной ответственности, см. § 1 гл. I ч. II данной монографии.

58

Глава III. Судья в поисках собственной легитимности

–судьи назначаются на должность с учетом обязательного к исполнению мнения Высшего совета магистратуры, а судьи Кассационного суда Франции, председатели апелляционных судов и председатели трибуналов большой инстанции – на основании непосредственного решения Высшего совета магистратуры, которое осуществляется путем реализации полномочия на внесение представления;

–судьи несменяемы и не могут быть переведены на другую должность (даже в порядке повышения) против своей воли, кроме как

врамках дисциплинарного производства;

–и наконец, дисциплинарным органом для судей является сам Высший совет магистратуры, тогда как министр юстиции выполняет только функции органа дисциплинарного преследования, чье вмешательство ограничивается внесением представлений о наложении дисциплинарных взысканий.

1.3. Развитие понятия беспристрастного магистрата

Принципы беспристрастности и независимости входят в число «несущих конструкций» судебной системы, причем если принцип независимости касается статуса судьи в государстве, то принцип беспристрастности определяет отношения между судьей и тяжущимися.

В то время как независимость судей обусловлена закрепленными законом гарантиями, которые им предоставляются, определить и обеспечить беспристрастность судей значительно сложнее. Однако эти два понятия в некотором роде близки, так как независимость предоставляется судье только для того, чтобы позволить ему быть беспристрастным.

Принцип беспристрастности можно рассматривать в двух различных аспектах:

1)как субъективную беспристрастность, т.е. отсутствие каких-либо взглядов или личной позиции по тому или иному вопросу;

2)как объективную беспристрастность, т.е. уверенность участника процесса в том, что он имеет дело с судьей, который не настроен по отношению к нему враждебно, или во всяком случае с судьей, который представляет «достаточные гарантии для того, чтобы исключить в этом отношении любое легитимное сомнение»1, как об этом напоминает Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ).

1  Постановление ЕСПЧ от 24 июня 2010 г. (§ 32) по делу Mancel et Branquart c. France (жалоба № 22349/06).

59

Часть I. Роль суда в государстве

Таким образом, судья не только должен быть беспристрастным, он также должен выглядеть беспристрастным.

Этот принцип применяется по-разному в зависимости от того, какие функции осуществляет магистрат: судьи или прокурора.

Прокурор характеризуется во французской судебной системе многими качествами: он является органом уголовного преследования и в данном качестве ‒ стороной процесса; он входит в иерархию, и эта иерархия возглавляется министром юстиции; его основная миссия заключается в реализации в своем округе уголовной политики, выработанной правительством Франции. Тем самым его беспристрастность относительна. Однако статус прокурора эволюционировал, так как в результате недавних изменений он должен в качестве органа дознания осуществлять расследование, которое ведет «как с точки зрения обвинения, так и с точки зрения защиты», т.е. в том же духе, что и следственный судья. Кроме того, хотя министр юстиции и может давать прокурору общие указания в форме циркуляров, он более не вправе давать ему указания, которые касаются конкретных дел.

Судья должен восприниматься как беспристрастный, и в этом плане обязанность мотивировать судебные решения и принцип двух судебных инстанций есть лучшие гарантии обеспечения беспристрастности судьи.

Если судья, который вправе рассмотреть дело только на основании обращения одной из сторон и который только в виде исключения может принять его к производству по собственной инициативе, полагает, что его беспристрастность может быть поставлена под сомнение или даже просто вызывает подозрение, должен сам заявить самоотвод и либо самостоятельно попросить рассмотреть дело другого судью, либо ходатайствовать об этом перед своим руководством.

Наконец, хотя судья пользуется правами, признанными за каждым гражданином, он не может брать на себя никаких обязательств, какого бы рода они ни были (политические, философские, конфессиональные, относящиеся к общественным организациям, профсоюзные, коммерческие и т.п.), которые приводили бы его к подчинению чемуто другому, кроме закона, и ограничивали бы свободу оценки им дел, которые он рассматривает.

При этом закон предусматривает процедуры, которые позволяют участникам процесса ходатайствовать об изъятии дела из производства судьи, если существуют подозрения в его пристрастности:

– процедура отвода, основания для которого возникают в случае, когда у члена семьи судьи (супруг или родственник до четвертой сте-

60