2. Международные источники

I. Многосторонние

Конвенция о защите прав чело­века и основных свобод 1950 г. (далее - Европейская конвен­ция, Конвенция), поскольку решения Европейского Суда по правам человека, связанные с применением ст. 8 Конвенции, гарантирующей право на уважение частной и семейной жизни, в прямом смысле слова произвели революцию в семейном праве стран Западной Европы. Последние 40 лет деятельность Европейского Суда по расширению защиты прав человека в области семейных от­ношений можно уподобить лавированию между Сциллой -опасностью зайти слишком далеко и потерять авторитет у стран-участниц — и Харибдой — опасностью оставить семей­ные права без должной защиты. Наилучшей иллюстрацией ма­невров Суда между этими двумя полюсами являются два знаменитых дела, рассмотренных в 1979 и в 1986 гг.: «Маркс против Бельгии» и «Джонстон против Ирландии». Эти два дела - пря­мая противоположность друг другу. Если в деле «Маркс против Бельгии» Суд положил начало смелой и активной политике по модернизации семейного права стран-участниц, то в деле «Джонстон против Ирландии» Суд столкнулся с политически­ми пределами, положенными этой политике.

1) Всеобщая декларация прав человека (1948 г)

2) Пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966)

3) Конвенция ООН о правах ребенка (1989)

4) Конвенция стран СНГ «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» = Минская конвенция (от 22 января 1993) Ратифицирована РФ в 1994 г Важность была обусловлена тем, что после распада СССР люди были разделены границами гос-в

Статья 1 Конвенции: Граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также лица, проживающие на ее территории, пользуются на территориях всех других Договаривающихся Сторон в отношении своих личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и собственные граждане данной Договаривающейся Стороны.

Что касается конкретных семейно-правовых вопросов (заключение брака, правоотношения супругов, расторжение брака), то они определяются, как правило, в соответствии с законодательством Договаривающейся стороны. Например, личные и имущественные правоотношения супругов определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой они имеют совместное местожительство.

Кишиневская Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 7 октября 2002 г. – не ратифицирована, так как не прошли положения по уголовному праву

5) Гаагская конференция по международному частному праву – международная организация, которая создавалась с одной целью - содействие «постепенной унификации норм» МЧП Hague conference on private international law

Тут есть целый ряд конвенций по СП, например,

 Конвенция о заключении брака и признании его недействительным (1978 г.);

 Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов (1978 г.);

 Конвенция о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления (удочерения) (1993 г.).

Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей (1980) В РФ действует с 01.10.2011 Регулирует те случаи, когда члены семьи похищают друг у друга детей (как из международных браков, так и из браков граждан РФ).

пример с семьей Слуцких: World Class принадлежит ей. Сенатор (когда он был сенатором) не впустил маму детей в их общий семейный дом (в нашем законе понятия общий дом нет). 2,5 она не видела своих детей. Отец вывез детей в Израиль.

Речь идет о похищении с точки зрения гражданско-правовых (а не уголовно-правовых аспектов): т.е. у похитителей есть определенное ПРАВО, чтобы дети были с ними, НО вопрос в том, как они реализуют это право.

 Перемещение и удержание рассматриваются как незаконные, если они осуществляются с нарушением прав опеки (т.е. права, относящиеся к заботе о личности ребенка), которыми были наделены лицо, учреждение или организация по национальному законодательству страны + во время перемещения и удержания эти права опеки осуществлялись бы.

 Применяется к детям до 16 лет.

 Каждое гос-во назначает центральный орган, который занимается этими вопросами (в S могут также быть созданы) – принимают меры по поиску местонахождения ребенка, обмениваются информацией и т.д.; сотрудничают и содействуют скорейшему возвращению детей.

 Заявление подается в центральный орган страны, где проживал ребенок или другой договаривающейся стороны.

 Центральный орган государства, в котором находится ребенок, обязан принять или обеспечить принятие всех соответствующих мер для добровольного возвращения ребенка.

 Судебные или административные органы Договаривающихся государств должны принимать безотлагательные меры для возвращения детей.

 НО судебный или административный орган запрашиваемого государства не обязан предписывать возвращение ребенка, если будет доказано, что о ребенке не осуществлялись заявителем права опеки или что есть угроза причинения ребенку физического или психического вреда.

 Судебный или административный орган может отказать, если ребенок против возвращения и уже достиг соответствующего уровня зрелости, чтобы принимать такие решения.

 Заявление об обеспечении права доступа ("права доступа" включают право взять ребенка на ограниченный период времени в место иное, чем место его постоянного проживания) подается в таком же порядке.

 Центральные органы обязаны содействовать мирному осуществлению прав доступа. Оговорка: "Российская Федерация в соответствии со статьей 42 Конвенции не считает себя связанной обязательством нести предусмотренные абзацем вторым статьи 26 Конвенции расходы на оплату услуг адвокатов или советников либо судебных издержек, кроме тех, которые могут быть возмещены ее системой юридической помощи и консультирования.

6) Конвенция об усыновлении (от 19.05.1993) Открыта для подписания РФ, но еще НЕ РАТИФИЦИРОВАНА, НО в РФ есть открытые международные усыновления: - русские семьи усыновляют иностранных детей; - иностранные семьи усыновляют русских детей. + рос законодательство по сути полностью соответствует этой конвенции. ХОТЯ ФОРМАЛЬНО НЕ ЯВЛЯЕТСЯ ИСТОЧНИКОМ ПРАВА. У нас многие против усыновления иностранцами русских детей, так как отдаем свой генофонд, портим демографическую ситуацию => очень сложный порядок усыновления иностранцами. Для того, чтобы иностранцы усыновили российского ребенка, он должен быть зарегистрирован на местном уровне, затем на уровне S РФ, затем на федеральном уровне. Иностранец может усыновить только того ребенка, который зарегистрирован на федеральном уровне (в федеральном банке). Важно, что дети при этом сохраняют гражданство РФ - мы не теряем связи с усыновленными детьми.

II. Двусторонние

«О правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам»

Эти договоры способствуют правовому разрешению проблем (с США такого договора НЕТ!!!) Пример: Дело Громатки. Гражданин Чехии, который женился на российской гражданке, у них появилась общая дочь. Она уехала с дочерью в Россию и не вернулась. У него есть решение чешского суда, что она должна воспитываться с ним. Он пошел смог добиться и решения суда в РФ, подтверждающее решение чешского суда.

С США не заключали бы, но была скандальная история: нашего мальчика усыновили американцы, а потом мама отправила ребенка с письмом в Москву, в котором говорилось, что не соответствует состояние здоровья и психики ребенка справкам. Ряд других стран также хотели бы заключить с нами такие договоры, прежде всего потому, что нами не ратифицирована Конвенция об усыновлении.

Источники – лекция.

Гаагская конвенция 1993 года о международных усыновлениях. Конвенция-фантом. Россия давно готова к ратификации указанной конвенции, Конвенция давно стала неофициальным источником семейного права в России.

Двусторонние договоры об усыновлении. Первое соглашение – между Италией и Россией. Текст этого соглашения текстуально совпадает с Конвенцией. Испания, Израиль, Вьетнам – тоже есть соглашения. США – ратифицировали Конвенцию, между США и РФ есть соглашение, текст соглашения учитывает то обстоятельство, что в каждом штате своё семейное законодательство. Работа над текстом соглашения шла около года. Ратифицировано соглашение в 2013, а потом оно было денонсировано как ответ на список Магницкого.

Бывают и другие двусторонние договоры – о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (общее название). С Кипром есть такое соглашение, а вот с США нет, хотя в США больше россиян, чем на Кипре.

• Федеральные законы.

Ничто не мешает принять ФКЗ по семейному праву, сейчас ФКЗ нет.

ФЗ – кодифицированные и некодифицированные.

Некодифицированные акты: ГПК РФ – глава 29 об усыновлении (удочерении) ребенка (это всё отголоски конвенции-фантома), ТК РФ - ст. 257 об отпусках работника, усыновившего ребенка, ГК РФ – ст. 256 общая совместная собственность супругов, опека и попечительство, ст. 4 о применении ГК РФ к семейным правоотношениям (например, применительно к сделкам), ФЗ «Об актах гражданского состояния» 2006 года, ФЗ «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей» 2001 года – есть сайт www.usinovitel.ru, ФЗ «Об опеке и попечительстве» 2008 года.

В Концепции развития семейного законодательства предлагается полностью отказаться от применения гражданского законодательства к семейным отношениям

• Законы субъектов РФ.

Субъекты могут восполнить пробел или предусмотреть иное регулирование, если это предусмотрено в законе.

Во многих субъектах есть законы о патронатных семьях. В патронатных семьях семью подбирают для ребенка.

ФЗ об опеки и попечительстве раньше не предусмотрена форма патронатной семьи, а в случае появления такой формы в субъекте, форма распускалась, детей распределяли - кого в детские дома, кого куда. В итоге закон изменили: патронатная семья действует до того момента, пока не достигнет совершеннолетия последний ребенок из патронатной семьи.

Вопросы, связанные со снижением брачного возраста ниже 16 лет, решаются субъектами РФ.

• Указы Президента РФ

Есть указы общего характера, много указов о семье, но нет указов, содержащих нормы семейного права.

Указ Президента РФ 2008 года «Об учреждении ордена Родительская слава». Указ гендерно нейтрален. Орден может быть присужден как одному человеку, так и паре. Может быть присужден фактическим супругам.

• Постановления Правительства РФ

Не содержат норм семейного права

Постановление Правительства РФ О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей, и осуществлением контроля за банком

• Ведомственные акты

Их очень много. Есть Письмо Минобра о иностранных представительствах. Есть Письма Минздрава, ФС занятости об алиментах и другие.

• Национальный обычай

Ст. 58 СК РФ предусматривает возможность применение национального обычая. Отчества могут присваиваться или не присваиваться в соответствии с национальным обычаем, или присваиваются по-другому.

• Судебная практика

Не является источником законодательства, но тем не менее суды обращают внимание на Постановления Пленума ВС РФ (4 штуки). Много отказных определений КС РФ по семейному праву, позитивных единицы. Решения ЕСПЧ тоже много. Наиболее популярная область для ЕСПЧ – лишение родительских прав.

Недавно в ЕСПЧ была подано заявка: семья, проживающая в нечерноземном районе. Умирает мама, папу привлекают к уголовной ответственности за старое преступление. Суд отказал в отсрочке отбывания наказания, вместе с тем у папы много детей. Папа вышел рано из МЛС, а между тем папу лишили родительских прав. Некоторых детей отправили в детский дом, а одну из дочерей усыновили. Были следующие нарушения: 1) нельзя разделять братьев, сестер, 2) папа не знал, что его лишают родительских прав, и не был соблюден полугодовой срок запрета усыновления после лишения родительских прав.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.10.1996 N 9 "О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов"

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20.04.2006 N 8 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей"

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.1998 N 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей"

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.11.1998 N 15 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака"

АНТОКОЛЬСКАЯ

Судебная практика по семейным делам, как и постановления Пленума Верховного Суда РФ,

традиционно не относились в нашей стране к источникам семейного права. Однако в настоящее время

есть все основания констатировать, что во всяком случае постановления Пленума Верховного Суда, а

также его опубликованные решения по конкретным делам являются источниками права.

Некоторые авторы совершенно оправданно идут еще далее, указывая, что любое судебное решение в

принципе является источником права5. Судебная практика является источником права во всех без

исключения развитых странах мира, хотя роль судебного прецедента в системе законодательных актов

неодинакова в странах англо-американского и континентального права.

Признание за прецедентным правом статуса одного из источников права будет означать, что Россия,

наконец, покончила с давно считающимся историческим пережитком — нормативизмом. Это,

безусловно, придаст российской правовой системе большую гибкость, способность быстро учитывать изменяющиеся потребности, корректировать ошибки и пробелы в законодательстве.

Так, ни постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. «О применении судами

Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о

взыскании алиментов»1, от 4 июля 1997 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении

дел об установлении усыновления»2, от 27 мая 1998 г. «О применении судами законодательства при

разрешении споров, связанных с воспитанием детей»3 и от 5 ноября 1998 г. «О применении судами

законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака»4 сыграли важную роль в развитии

соответствующих институтов семейного законодательства.