Глава V. Процедуры несостоятельности в россии и германии

§ 1. Основания введения процедур несостоятельности

в России и Германии

Для должника, участвующего в процедурах несостоятельности, характерной является его неспособность удовлетворить требования кредиторов ввиду недостаточности имущества.

Для обозначения неблагополучного финансового состояния должника в институте несостоятельности используются понятия "несостоятельность", "неплатежеспособность", "неоплатность". Как правовые понятия они требуют легального определения.

В Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" указанные понятия используются в полной мере сравнительно недавно. Необходимо исследовать признаки этих понятий, критерии их разграничения, а также дать их анализ как оснований введения процедур несостоятельности. В современном российском конкурсном праве они мало исследованы.X

Понятия "неплатежеспособность", "недостаточность имущества" появились в действующем Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве) в апреле 2009 г. <1>.X

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 28 апреля 2009 г. N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (в ред. от 2 июля 2013 г.) // СЗ РФ. 2009. N 18 (ч. 1). Ст. 2153; 2013. N 27. Ст. 3481.X

Российский законодатель по существу постулирует неплатежеспособность как признак несостоятельности наряду с недостаточностью имущества (абз. 34 ст. 2, абз. 6 п. 1 ст. 9, абз. 1 п. 2 ст. 61.2, абз. 1 п. 3 ст. 61.3), если анализировать понятия "неплатежеспособность", "недостаточность имущества" и "несостоятельность (банкротство)" в их соотношении, хотя такой вывод и не представляется однозначным исходя из смысла Закона.X

Одновременно в российском Законе использовано понятие "банкротство" и даны его признаки (ст. 3), в качестве которых, собственно, и должны быть использованы неплатежеспособность и недостаточность имущества. В ст. 3 анализируемые признаки законодателем непосредственно не названы, хотя содержательно речь идет именно о них.X

Следует отметить, что понятия "несостоятельность" и "банкротство" в романо-германской системе различаются, однако в современном российском законодательстве о несостоятельности они используются как тождественные: понятие "банкротство" чаще всего употребляется одновременно с понятием "несостоятельность", в некоторых же случаях банкротство названо в Законе отдельно, что приводит некоторых авторов к суждениям о том, что они имеют различное содержание <1>.X

--------------------------------

<1> Жилинский С.Э. Правовые основы предпринимательской деятельности (предпринимательское право): Курс лекций. М., 1998. С. 587 - 589.

Представляется, что понятие "банкротство" не должно использоваться в цивилистическом аспекте, оно является уголовно-правовым понятием, "имеет узкое, строго специальное значение, описывающее частный случай несостоятельности, когда неплатежеспособный должник совершает уголовно-наказуемые деяния, наносящие ущерб кредиторам" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское и торговое право капиталистических государств. 3-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993. С. 441.

В гражданском законодательстве Германии принято использовать понятие Insolvenz (несостоятельность).

Процедуры несостоятельности могут быть введены при наличии признаков, указанных в п. 2 ст. 6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".X

Анализируя указанные признаки, необходимо сказать, что российский законодатель не обозначил неплатежеспособность именно как основание для введения процедур несостоятельности, хотя и указал на наличие признаков несостоятельности (банкротства), установленных ст. 3 Закона, и определенный размер задолженности перед кредиторами.X

Отсутствие в российском законодательстве неплатежеспособности как основания для введения процедур несостоятельности порождает проблему введения процедур над имуществом вполне состоятельных должников.

В современной российской литературе неплатежеспособность принято рассматривать как критерий несостоятельности, но все-таки встречается представление о ней и как об основании для введения процедур несостоятельности <1>.

--------------------------------

<1> Москалева О.А. Категория неплатежеспособности в конкурсном праве России // Предпринимательское право. 2007. N 4. С. 20 - 21.X

В арбитражной практике при введении процедуры наблюдения суды лишь констатируют прекращение платежей на срок свыше трех месяцев и установленный законом размер задолженности перед кредиторами <1>, что не свидетельствует о неплатежеспособности любого должника, а для некоторых из них, на наш взгляд, лишь отражает временные затруднения с платежами.

--------------------------------

<1> См., например: Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 февраля 2007 г. N А78-2058/05-Б-10-Ф02-192/07-С2 по делу N А-78-2558/05-Б-10; ФАС Дальневосточного округа от 14 января 2009 г. N А51-8565/200873/21 // СПС "КонсультантПлюс".X

Состояние должника, просрочившего исполнение своих обязательств и (или) обязанностей, суды не анализируют, признавая, что "для возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) должника достаточно наличия внешних признаков банкротства: задолженность не менее 100 000 рублей и неисполнение обязанности в течение трех месяцев" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 4 февраля 2009 г. N Ф04-463/2009(20300-А45-24) по делу N А45-7226/2008-14/15 // Там же.X

Арбитражные суды анализируют финансовое состояние должника в тех случаях, когда основанием введения процедуры несостоятельности выступает неоплатность, поскольку в этом случае необходимо сопоставить активы и пассивы имущества должника. Так, при признании несостоятельным индивидуального предпринимателя Арбитражный суд Алтайского края установил, а суд кассационной инстанции подтвердил, что имущества должника достаточно для погашения требования кредитора, и отказал в признании должника, не исполнившего свои обязательства, несостоятельным <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 июля 2008 г. N Ф04-4035/2008(7552-А03-24) по делу N А03-6702/2007-Б // Там же.X

Сказанное означает, что процедуры несостоятельности могут быть использованы не только в целях восстановления платежеспособности должника или его ликвидации вследствие несостоятельности, а и в иных целях, чему закон, собственно, и не препятствует.

Представляется, что в качестве основания введения процедуры наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления для юридических лиц должна быть обозначена именно неплатежеспособность должника, поскольку для должника, способного исполнить свои обязательства, существуют правовые средства понуждения его к исполнению обязательств и обязанностей.

Неплатежеспособность и несостоятельность должника влекут действие иного правового механизма, когда участники оборота не могут применить обычные правовые средства из-за неспособности должника исполнить обязательства и обязанности. В этом случае вводятся процедуры несостоятельности в интересах участников оборота для устранения той правовой неопределенности, которая сложилась между ними.

Для введения процедур несостоятельности в законе необходимо обозначить основание, как это сделано, к примеру, в § 17 Insolvenzordnung <1>, где неплатежеспособность является общим основанием для введения Insolvenzverfahren (процедуры несостоятельности) в отношении и юридических лиц, и физических лиц.

--------------------------------

<1> Insolvenzordnung (InsO) vom 5. Oktober 1994 (BGB1.1 S. 2866), zuletzt geand. durch Art. 9 des Gesetz vom 22. Marz 2005 (BGB1.1 S. 837).

В целях выявления неблагополучного финансового состояния должника на ранних стадиях и его санации в Германии, к примеру, также используют и такое основание, как drohende Zahlungsunfahigkeit (угрожающая неплатежеспособность), которая применяется для юридических лиц, если заявление о признании несостоятельным подает должник (§ 18 InsO).

Российский законодатель, обозначив в Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" неплатежеспособность в числе используемых понятий, не определил ее в качестве основания для введения процедур несостоятельности.X

В легальном определении неплатежеспособности указано на прекращение исполнения части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванных недостаточностью денежных средств. Законом установлена презумпция недостаточности денежных средств (абз. 34 ст. 2).X

Доктринальное определение неплатежеспособности было предложено в свое время Г.Ф. Шершеневичем. Под неплатежеспособностью он понимал "такое положение должника, при котором он оказывается не в состоянии удовлетворить предъявленные к нему требования со стороны его кредиторов" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. С. 79.

Понятие неплатежеспособности в таком понимании характеризует имущественное состояние должника, отражает его неспособность исполнить долг ввиду недостатка или отсутствия имущества, что было предано забвению при разработке законов о несостоятельности в 1990-х гг. и в последующем.

В своем определении Г.Ф. Шершеневич не акцентирует внимание на недостатке или отсутствии денежных средств, хотя именно этот признак является основным в современном российском законодательстве о несостоятельности.

Действующее российское законодательство о несостоятельности рассматривает неплатежеспособность в качестве общего признака несостоятельности юридических лиц (п. 2 ст. 3 Закона). С 1 июля 2015 г. признаком несостоятельности граждан также становится неплатежеспособность (п. 2 ст. 213 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции от 29 декабря 2014 г.), а не недостаточность имущества, как было предусмотрено в прежней редакции Закона.X

Неплатежеспособность следует рассматривать как основание для введения процедуры наблюдения и реабилитационной процедуры реструктуризации долгов.

В вводной процедуре, предшествующей наблюдению, в судебном заседании по сути судом должны устанавливаться признаки неплатежеспособности, чтобы исключить введение процедуры несостоятельности над имуществом фактически состоятельного должника.

Е.А. Васильев различает практическую и абсолютную неплатежеспособность: под первой понимаются обычные затруднения с платежами, а под абсолютной - превышение в имуществе должника пассивов над активами и невозможность погасить свои долги при обычном ведении дел <1>.

--------------------------------

<1> Васильев Е.А. Правовое регулирование несостоятельности и банкротства в гражданском и торговом праве капиталистических государств: Учебное пособие. М., 1983. С. 6.

В своем определении неплатежеспособности Е.А. Васильев выделяет, на наш взгляд, две формы затруднений с платежами должника. Первая форма означает просрочку должника. Состояние имущества должника может быть при этом вполне благополучным, усматривается недостаток или отсутствие денежных средств к моменту срока исполнения обязательства. При этом в арсенале гражданского права вполне достаточно средств для принуждения должника к исполнению его долга перед кредитором.

При таком понимании неплатежеспособности речь идет всего лишь о ненадлежащем исполнении гражданско-правового обязательства по сроку его исполнения. Имущественное положение должника, его способность исполнить обязательство в надлежащие сроки не подвергаются оценке, действует презумпция возможности исполнения гражданско-правового обязательства, т.е. в данном случае отсутствуют какие-либо признаки неблагополучного финансового состояния должника. В данном случае имеют место задержка, прекращение или приостановление платежей, которые могут быть и неплатежеспособностью. Например, ОАО заключило кредитный договор с коммерческим банком, предусмотрев в нем срок исполнения обязательства, однако не возвратило долг в обусловленный договором срок. Просрочка исполнения обязательства по кредитному договору не означает, что во всех без исключения случаях ОАО является неплатежеспособным субъектом, поскольку причины неисполнения обязательства могут быть самыми различными, в том числе и такими, когда ОАО имеет вполне достаточно денежных средств для погашения долга, хотя сознательно и не исполняет обязательство, направляя средства для иных целей. Состояние неплатежеспособности возможно, если у ОАО отсутствуют необходимые денежные средства для погашения долга.

При наличии второй формы имущественное состояние должника таково, что он не в состоянии исполнить свои обязательства ввиду недостаточности имущества. Е.А. Васильев разницу между абсолютной неплатежеспособностью и несостоятельностью совершенно оправданно видит в факте удостоверения судом.

Представляется, что абсолютная неплатежеспособность скорее обозначает неоплатность, так как Е.А. Васильев констатирует именно превышение пассивов над активами, что является характерным для неоплатности, для которой не требуется судебного признания в отличие от несостоятельности.

Е.А. Нефедьев выделяет фактическую и юридическую несостоятельность, понимая под последней "полное расстройство дел, которое признано судом" <1>.

--------------------------------

<1> Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. С. 393.

На наш взгляд, под фактической несостоятельностью следует понимать несостоятельность субъекта, не установленную в судебном порядке. В таком случае фактически несостоятельными могут быть и субъекты, которые не наделены по закону признаками конкурсоспособности, а также конкурсоспособные субъекты, если факт их несостоятельности не подтвержден судом.

Между неплатежеспособностью и несостоятельностью есть весьма существенные различия <1>.

--------------------------------

<1> Иногда в литературе понятия "неплатежеспособность" и "несостоятельность" отождествляются (см., например: Дедов Д. Признаки несостоятельности как критерий эффективности нового законодательства о банкротстве // Хозяйство и право. 1999. N 8. С. 33).

Понятие неплатежеспособности может быть раскрыто путем указания на невозможность в данный момент исполнить обязательство, срок исполнения которого уже наступил вследствие недостаточности денежных средств.

Имущественное состояние должника может быть при этом различным. Должник может быть способен исполнить обязательства за счет продажи своего имущества, не будучи в состоянии продолжить предпринимательскую деятельность после такой продажи, что отражает его неплатежеспособность, а возможно и несостоятельность.

Должник может испытывать затруднения с платежами, отражающими неблагополучное имущественное состояние, не влекущее признание должника несостоятельным или применение к нему процедур судебной санации, которое может быть преодолено вполне законными способами: получением кредита, взысканием дебиторской задолженности, продажей части имущества должника и т.п. Неисполнение обязательства может быть обусловлено уже наступившим финансовым кризисом должника.

Неплатежеспособность отражает определенную стадию финансового кризиса должника, которая отличается от обычной просрочки исполнения обязательства, для которой не является характерным наличие признаков наступившего имущественного неблагополучия.

Итак, понятие "неплатежеспособность" может быть охарактеризовано с помощью следующих признаков:

- прекращение платежей <1> (фиксируется банком, с которым должник находится в правоотношениях по банковскому счету: при недостаточности денежных средств на счете банк осуществляет расчеты в порядке очередности, установленной ст. 855 ГК РФ, или приостанавливает расчеты). Внешними проявлениями прекращения платежей являются неплатежи заработной платы, налогов, взносов в Пенсионный фонд, Фонд обязательного социального страхования, неплатежи за переданные товары, произведенные работы, оказанные услуги, протесты большинства векселей и чеков, выданных должником, обращения взыскания на имущество должника, не исполнившего свои обязательства, заявления самого должника о неспособности исполнить обязательства, бегство должника от своих кредиторов и т.д. Только неисполнение наступивших по сроку платежей может создавать состояние неплатежеспособности <2>.X

--------------------------------

<1> Этот признак неплатежеспособности отмечал Г.Ф. Шершеневич (см.: Конкурсное право. С. 81). Прекращение платежей в качестве признака неплатежеспособности указано в § 17 Insolvenzordnung.

<2> Bork R. Grundfragen der Zahlungsunfahigkeit (§ 17 InsO) // Zeitschrift fur Insolvenzrecht. 2005. N. 3. Heft 1. S. 3.

Срок исполнения гражданско-правовых обязательств, если он не согласован сторонами, определяется по правилам ст. 314 ГК РФ, для исполнения публичных обязанностей срок платежей устанавливается НК РФ, Таможенным кодексом Таможенного союза и др.;X

- длящийся характер прекращения платежей (законодатель устанавливает срок прекращения платежей, по истечении которого для должника наступают определенные правовые последствия, в действующем российском Законе этот срок по общему правилу составляет три месяца). При этом необходимо различать неплатежеспособность как основание введения процедуры несостоятельности и просрочку исполнения обязательства и обязанностей должником.X

Критерием разграничения указанных понятий выступает прежде всего срок, а также невозможность исполнения обязательства вследствие недостаточности имущества.

В немецкой доктрине разграничивают понятия Zahlungsunfahigkeit (неплатежеспособность), Zahlungseinstellung (прекращение, приостановление платежей), Zahlungsstockung (задержка платежей) <1>.

--------------------------------

<1> Smid S., Depre P., Fehl N., Krug P. Op. cit. S. 108 - 112.

Именно неплатежеспособность является основанием для введения над имуществом должника процедур несостоятельности, прекращение платежей выступает признаком неплатежеспособности, а задержка платежей, как и их прекращение, не рассматривается в качестве самостоятельного основания для введения Insolvenzverfahren (процедуры несостоятельности) <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Разграничение этих понятий необходимо, поскольку при просрочке платежей или их прекращении по воле должника и при отсутствии признаков неплатежеспособности введение процедур несостоятельности не предусмотрено законом;

- презумпция недостаточности имущества для исполнения обязательств и (или) публичных обязанностей.

Российский законодатель избирает условный размер неисполненного или исполненного ненадлежащим образом обязательства, свидетельствующий о неблагополучном имущественном состоянии должника (по общему правилу для юридических лиц этот размер установлен российским Законом не менее 300 тыс. руб., а для гражданина - не менее 500 тыс. руб.).X

Фиксированная сумма задолженности, установленная для всех должников, независимо от имущественного состояния не позволяет с достаточной определенностью установить, в состоянии ли должник исполнить обязательства и публичные обязанности, срок исполнения которых наступил. Просрочка исполнения обязательств и публичных обязанностей также возможна в пределах установленной суммы долга. Для введения процедур несостоятельности (банкротства) важно установить, каковы же имущественное состояние должника и его способность к исполнению обязательств и обязанностей. Если должник имеет задолженность, составляющую существенную часть его имущества, то вряд ли оправданно рассчитывать на возможность такого исполнения.

Презумпция недостаточности имущества должника отражена как признак неплатежеспособности в его легальном определении, однако этот признак не воспроизводится ст. 3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". В связи с этим необходимо указать на внутренние законодательные противоречия.X

Совершенно оправданно в немецкой доктрине выделяют в качестве признаков неплатежеспособности недостаточность денежных средств для осуществления платежей (в легальном определении содержится выражение "не в состоянии исполнить свои денежные обязательства"), а также учитывают волевой характер действий должника, хотя и обладающего необходимыми для расчетов денежными средствами, однако не желающего осуществлять требуемые кредиторами расчеты <1>, чтобы определить платежеспособность должника. В состоянии неплатежеспособности должник не осуществляет платежи в связи с отсутствием денежных средств.

--------------------------------

<1> Harz M., Baumgartner U., Conrad G. Kriterien der Zahlungsunfahigkeit und der Uberschuldung // ZInsO. 2005. N. 24. S. 1304 - 1308.

Итак, в Германии, как уже было указано, неплатежеспособность является всеобщим основанием для введения процедуры несостоятельности и применяется как для физических, так и для юридических лиц частного и публичного права (если недопустимость процедуры несостоятельности не установлена для них законом), а также для союзов, не обладающих правосубъектностью (§ 16 - 19 InsO).

При этом в легальном определении неплатежеспособности германского закона указывается именно на неспособность должника выполнить денежные обязательства (предл. 2 абз. 2 § 17 InsO), что не закреплялось в Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" до апреля 2009 г.X

Неплатежеспособность предполагается, как правило, если должник прекращает платежи <1>.

--------------------------------

<1> Прекращение платежей должно быть безусловным, признанным извне. Если прекращение платежей не имеет места, то неплатежеспособность устанавливается с помощью ликвидационного баланса (Bork R. Einfuhrung in das Insolvenzordnung. 4, neu bearb. Aufl. S. 44 - 46).

Таким образом, немецкий законодатель указывает на прекращение платежей как признак неплатежеспособности.

Стоит отметить, что немецкий законодатель изменил легальное определение неплатежеспособности в действующем InsO в сравнении с прежним Konkursordnung. В § 102 Konkursordnung выделялось два основных признака - признак длительности и признак существенности.

Одной из наиболее сложных проблем представляется проблема разграничения неплатежеспособности и прекращения платежей, не подвергавшаяся анализу в российской доктрине и в судебной практике.

В немецкой доктрине называют два основных критерия неплатежеспособности в целях разграничения понятий "неплатежеспособность" и "прекращение платежей" - длительность и существенность долга <1>.

--------------------------------

<1> Uhlenbruck W. Insolvenzrecht, 1994: Das neue Insolvenzrecht: Insolvenzordnung und Einfuhrungsgesetz mit Praxishinweisen. Herne; Berlin, 1994.

Понятно, что прекращение платежей само по себе еще не означает неплатежеспособности должника, так как приостановление или прекращение платежей может происходить и по воле самого должника, не испытывающего каких-либо затруднений с исполнением своих обязательств. Поэтому именно длительность прекращения платежей отражает финансовое неблагополучие должника.

По мнению Х. Беккера, просрочка платежей сроком на три дня уже свидетельствует о неплатежеспособности должника <1>. Именно такая задержка платежей используется и в российском законодательстве для кредитных организаций <2> в целях их досудебной санации.

--------------------------------

<1> Becker Ch. Insolvenzrecht. Koln; Berlin; Munchen, 2005. S. 140.

<2> Статья 189.10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".X

Продолжительность просрочки как критерий разграничения указанных понятий вызывает острые дискуссии. В InsO в отличие от Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" такой срок не установлен.X

Еще в 1974 г. Верховный суд ФРГ, когда применялся Konkursordnung, в своем решении от 27 ноября 1974 г. предложил дефиницию прекращения и задержки платежей, которые предполагаются, если должник не может больше исполнять свои обязательства вследствие предполагаемого длящегося недостатка денежных средств, а кредиторы требуют этого в связи с наступлением соответствующего срока и если это состояние признается участниками оборота <1>.

--------------------------------

<1> BGH, Urt. v. 27.11.1974 - WM. 1975. S. 6.

Большое значение в доктрине и судебной практике придают длительности просрочки как критерия разграничения анализируемых понятий.

Предлагаются варианты от нескольких дней до одной, двух, трех недель <1>.

--------------------------------

<1> Harz M., Baumgartner U., Conrad G. Op. cit. S. 1304.

В судебной практике граница между задержкой платежей и неплатежеспособностью после введения в действие InsO с 1 января 1999 г. и до 24 мая 2005 г. определялась Верховным судом ФРГ в пределах месячного срока, а нижестоящими судами от двух недель до трех месяцев (OLG Koblenz - один месяц; LG Augsburg - три месяца; LG Bonn - от двух до трех недель) <1>.

--------------------------------

<1> Bork R. Grundfragen der Zahlungsunfahigkeit (§ 17 InsO). S. 7.

Верховный суд ФРГ исходит из того, что только задержка платежей предполагается, если не превышен соответствующий период времени, в котором нуждается кредитоспособное лицо, чтобы получить необходимые денежные средства. Как известно, неплатежеспособный должник способен решить свои финансовые проблемы, если он кредитоспособен. Именно в этих целях в течение установленного времени над его имуществом не вводится процедура несостоятельности.

Верховный суд ФРГ определяет в своем решении от 24 мая 2005 г. необходимый, а также и достаточный для этого период времени - до трех недель <1>.

--------------------------------

<1> BGH, Urt. v. 24.05.2005 - IX ZR 123/04.

На наш взгляд, в Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)" следует отказаться от строго фиксированного срока прекращения платежей продолжительностью три месяца как признака неплатежеспособности, предоставив арбитражному суду по своему усмотрению применять срок осуществления просроченных платежей с контрагентами с учетом финансового состояния должника.X

Большое значение имеет и экономический анализ состояния должника. Просрочка исполнения денежных обязательств не может устанавливаться произвольно.

Следует определить необходимый и достаточный срок для заключения кредитного договора или договора займа для погашения возникшего долга. Возможно, что этот срок составит менее трех месяцев, что позволит санировать неплатежеспособных должников на более ранних стадиях финансового кризиса.

Наряду со сроком прекращения платежей в Германии анализируется и второй критерий разграничения прекращения платежей и неплатежеспособности - существенность долга.

Признак существенности также не может быть избран произвольно. В данном случае необходимы экономические расчеты, свидетельствующие о неспособности исполнения просроченных обязательств.

В Германии признак существенности также являлся предметом острых дискуссий. Предлагались различные границы существенности, а именно от 5% до 15% от размера обязательств, срок исполнения которых наступил <1>. Верховный суд ФРГ в своем решении от 24 мая 2005 г. установил границу признака существенности - 10% <2>.

--------------------------------

<1> Harz M., Baumgartner U., Conrad G. Op. cit. S. 1305.

<2> BGH, Urt. v. 24.05.2005 - IX ZR 123/04.

На наш взгляд, Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" нуждается в изменении и в этой части.X

Установленный фиксированный размер задолженности не позволяет с достаточной определенностью констатировать неплатежеспособность должника. Для всех юридических лиц установлен единый размер задолженности, не позволяющий отступить от него и в тех случаях, когда должник явно платежеспособен, а допустил просрочку в течение трех месяцев по своей воле. Очевидно, что признак существенности как критерий разграничения прекращения платежей и неплатежеспособности должен использоваться и в российской арбитражной практике. Критерии существенности долга могут быть установлены законом в определенных границах, а суд по своему усмотрению определит конкретный размер долга, свидетельствующий о неплатежеспособности должника.

Таким образом, под неплатежеспособностью следует понимать неспособность должника исполнить денежные обязательства и обязанности, по которым наступил срок исполнения, вследствие недостаточности денежных средств.

Арбитражный суд в судебном заседании должен установить состояние неплатежеспособности должника в судебном заседании, назначенном после подачи заявления в суд о признании должника несостоятельным. Конкурсный кредитор или уполномоченный орган, подавшие заявление о признании должника несостоятельным, лишь предполагают такое состояние должника, не исполняющего свои денежные обязательства. Факт неплатежеспособности может быть достоверно установлен в суде на основе признаков, закрепленных в законе.

Неплатежеспособность является одновременно и признаком несостоятельности, т.е. в вероятностной форме отражает неспособность должника выполнить все имеющиеся у него обязательства ввиду недостаточности имущества.

Несостоятельность, признанная судом, означает неспособность должника в полной мере исполнить обязательства и публичные обязанности вследствие недостаточности имущества, установленной судом, что влечет введение конкурсного производства над имуществом должника и его ликвидацию, если должником выступает юридическое лицо.

В российском конкурсном праве до 1917 г. и в Законе РФ "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" 1992 г. использовался иной признак несостоятельности юридических лиц - неоплатность <1>.X

--------------------------------

<1> Д. Дедов предлагает в качестве признака несостоятельности использовать невозможность восстановления платежеспособности должника (Указ. соч. С. 33). Определение возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника сопряжено со значительными трудностями, поскольку при введении процедуры наблюдения вряд ли возможно дать однозначный ответ об этом. К тому же признак несостоятельности должен быть достаточно формализован. В мировой практике такими критериями выступают неплатежеспособность или неоплатность.

Г.Ф. Шершеневич оценивал неоплатность как нецелесообразный критерий несостоятельности, поскольку для открытия конкурсного производства при таком критерии требовалось оценить пассивы и активы в имуществе должника, что не могло быть реализовано в короткие сроки, затруднения могли быть вызваны разбросанностью имущества, кредиторы при этом не могли оказывать какого-либо содействия, что в конечном счете вызывало значительные затруднения при введении конкурсного производства <1>. Аналогичную позицию относительно неоплатности как признака несостоятельности занимает и В.В. Витрянский <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. С. 78 - 79.

<2> Витрянский В.В. Реформа законодательства о несостоятельности (банкротстве) // Вестник ВАС РФ. 1998. Приложение N 2. С. 81.

Однако в действующем российском законодательстве о несостоятельности признак неоплатности все-таки применяется для признания юридических лиц несостоятельными для некоторых категорий должников. Этот признак использовался в Федеральном законе от 24 июня 1999 г. N 122-ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса" <1>.X

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3179. Ст. 2.

Неплатежеспособность должника не влечет автоматически признание его несостоятельным, поскольку она может быть преодолена с помощью специальных санационных процедур.

Санационные процедуры могут быть досудебными (ст. 27, 189.9 - 189.57 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)") или судебными (ст. 68 - 96 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"). Финансовое оздоровление применяется с целью восстановления платежеспособности должника. Невозможность достижения указанной цели означает признание должника несостоятельным и применение к нему единственного правового последствия - открытия конкурсного производства.X

В отношении юридических лиц санация применяется в целях предупреждения их ликвидации по мотивам несостоятельности, что повлечет неблагоприятные социальные последствия. В качестве основной идеи российского законодательства о несостоятельности можно назвать санацию неплатежеспособных должников. Именно поэтому была проведена реформа законодательства, был избран иной критерий несостоятельности, позволяющий обнаружить признаки финансового неблагополучия на более ранних стадиях, позволяющих применить оздоровительные процедуры.

Итак, неплатежеспособность является основанием для открытия процедуры наблюдения и применения к должнику процедуры внешнего управления в целях восстановления его платежеспособности.

Неплатежеспособность с внешней стороны характеризует неблагополучное финансовое положение должника, которое может быть преодолено различными способами, позволяющими избежать признания его несостоятельным.

Понятия "неплатежеспособность" и "несостоятельность" являются близкими по содержанию. Так, неплатежеспособная организация, не сумевшая преодолеть своих затруднений в ходе внешнего управления, может быть признана решением арбитражного суда несостоятельной.

Признание же должника несостоятельным во всех случаях влечет открытие судебной процедуры конкурсного производства над его имуществом: для должника - юридического лица признание факта несостоятельности означает его ликвидацию под контролем арбитражного суда, для индивидуального предпринимателя - прекращение предпринимательской деятельности (в российском законодательстве введен запрет на повторную регистрацию с приобретением статуса индивидуального предпринимателя в течение одного года с момента признания его несостоятельным <1>).

--------------------------------

<1> Пункт 2 ст. 166 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".X