Вопрос 56. Пробелы в праве: понятие, способы восполнения.

Пробел в праве - это отсутствие правовых норм, с помощью которых должно быть

осуществлено урегулирование общественных отношений.

Причины пробельности законодательства достаточно разнообразны:

- просчеты и недостатки правотворческой деятельности;

- отставание права от быстро меняющихся условий общественной жизни;

- намеренное неурегулирование отдельных общественных отношений и т.д.

Но во всех случаях в системах континентального или романо-германского права наличие

пробелов законодательства есть признание его несовершенства.

Виды пробелов в праве:

1) объективные пробелы возникают, когда законодатель не успевает следить за

динамичным развитием общественных отношений (именно по этой причине в России

не развито компьютерное право);

2) квалифицированные (субъективные) пробелы в праве возникают тогда, когда

законодатель сознательно оставляет свободу усмотрения для правоприменения, а затем, обобщив практику правоприменения, законодатель вырабатывает

соответствующую норму права.

Чаще всего пробельность законодательства становится очевидной в ходе

правоприменения. В этом случае наличие пробела в праве относится к нетипичным ситуациям

правоприменения.

Существует два способа устранения обнаруженных пробелов:

- восполнение пробела;

- преодоление пробела.

Восполнение пробела относится к компетенции правотворческих органов и представляет

собой деятельность по разработке недостающей нормы права или цельного нормативного акта

и введению его в действие. Следовательно, правотворчество – основной способ восполнения

пробельности законодательства.

Преодоление пробела – нетипичное правоприменение, в ходе которого обнаруженный

пробел не восполняется из-за отсутствия у правоприменителя на это полномочий, а временно

для данного случая преодолевается. Это связано с тем, что правоприменительные органы, как

правило, не обладают полномочиями на правотворчество, и, следовательно, не могут

восполнять пробелы.

Основные способы преодоления пробелов в правоприменительной деятельности:

 аналогия закона.

 аналогия права.

Аналогия закона - это применение в случае отсутствия соответствующей нормы права

сходной нормы права, регулирующей аналогичные общественные отношения.

Аналогия права применяется в случае отсутствия сходной нормы права, отсутствия

аналогичного правового регулирования. Смысл ее заключается в применении принципов права,

общих начал, смысла и целей законодательства.

В теории выработан ряд требований, которые должны учитываться при использовании

аналогии закона и права:

- отношения, не урегулированные правом, должны находится в сфере правовового

регулирования;

- применение права по аналогии возможно лишь в тех отраслях, где это не запрещено;

- правоприменительная деятельность не должна противоречить принципам и общему

смыслу права;

- решение дел по аналогии закона и аналогии права не должно ущемлять интересов

граждан, общества, общественных объединений;

- решение дел по аналогии должно основываться на учете других, близких по смыслу

норм, институтов и отраслей, а также существующей юридической практики;

- при решении дела по аналогии закона сходство фактических обстоятельств,

предусмотренных правом, должно быть установлено в существенных признаках.

Особо следует отметить, что применение права по аналогии недопустимо в сфере

уголовного законодательства. С.3 УК РФ содержит запрет на применение уголовного закона по

аналогии.

Наоборот, применение права по аналогии возможно и теоретически обоснованно в ГП, в

других областях частного права, где общественные отношения столь разнообразны и

индивидуально неповторимы, что довольно трудно иметь на каждый случай соответствующую

норму права.

В ГК возможность применения права и закона по аналогии закреплена в ст.6:

1. В случаях, когда гражданские правоотношения прямо не урегулированы

законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового

оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское

законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон

определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия

права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.