10027

1.2. Классификация подходов к пониманию права

нагрузку и стать тем определяющим началом, которое обусловливает природу другого связанного с ним явления. Соответственно, предметом единой науки о праве и государстве может быть или понятие права, включающее в себя правовое понятие государства, или понятие государства, включающее в себя понятие права. С позиций такого подхода В. С. Нерсесянц выделяет два основных типа правопонимания — юридический (от слова «ius», то есть право), для которого определяющим началом в связке «право-государство» является право, и легистский (от «lex» — закон), отдающий приоритет государственному началу.

В рамках настоящей работы взят за основу не предметный, а методологический критерий классификации типов правопонимания, общий как для теории, так и для философии права. Исходя из того, что «теоретическое осмысление бытия всегда осуществляется в рамках метафизической или позитивистской парадигмы»1, можно выделить позитивистский и метафизический подходы к пониманию права. Такая классификация, построенная на основе методологического критерия, позволяет избежать слишком широкой трактовки легизма как юридического позитивизма в целом. В классификациях В. С. Нерсесянца термином «легизм» охватываются (помимо собственно легистского подхода к праву) также и иные направления юридического позитивизма, представленные социологическими и психологическими концепциями права. К легистам он относит всех, кто выводит право из правила, не задаваясь вопросом о правовой сущности данного правила (для сторонников двух других типов правопонимания, напротив, правило вытекает из права2). При этом для него не принципиально, откуда появилось это правило — записано

1 Варламова Н. В. Принцип формального равенства как основание диалектического снятия противоположености метафизических и позитивистских интерпретаций права // Право и общество в эпоху перемен. М., 2008. С. 25.

2 В этой связи В. С. Нерсесянц приводит следующее суждение римского юриста Павла: «Не из правила (regula) выводится право, но из существующего права должно быть создано правило» (См.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 73).

31

Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма

оно в законе или сложилось в социальной практике, в индивидуальной психике и т. п. Автор полагал, что если государство не запрещает действующие на практике формы социальной регуляции, то фактически оно их молча санкционирует, придавая им характер правила поведения, обладающего государственно-властной поддержкой.

Предметом данной работы являются, прежде всего, такие направления правопонимания, как позитивистское (включающее в себя легистсткий, социологический и психологический типы правопонимания) и метафизическое (охватывающее естественно-правовой

илибертарно-юридический подходы). Позитивистское правопонимание основано на методологии позитивизма как особого течения социально-философской мысли, суть которого состоит в ограничении предмета познания лишь сферой фактического, позитивного знания (что предполагало отказ от рассмотрения метафизических вопросов, связанных с раскрытием сущности исследуемых явлений)

ив сведении способа познания лишь к чувственному восприятию, позволяющему фиксировать эмпирические факты и устанавливать эмпирические закономерности. В отличие от позитивистского подхода «метафизика стремится к абсолютному знанию (проникновению в сущность бытия) и достигает его (по крайней мере, претендует на это) посредством умозрения, то есть сугубо рационального внеопытного рассуждения, спекуляций чистого разума»1.

Позитивистский подход к изучению социальных явлений, зародившийся в 30-е гг. ХIХ в. под воздействием впечатляющих успехов научно-технического и естественно-научного знания, был важным

ипрогрессивным для своего времени шагом в развитии методологии научного познания. При всей (ставшей очевидной впоследствии) методологической ограниченности данного подхода следует отметить и его безусловные достоинства, связанные с ориентацией на объективное исследование реальных социальных процессов.

1 Варламова Н. В. Формальное равенство как универсальный принцип права // Ежегодник либертарно-юридической теории. М., 2009. С. 64.

32

1.2. Классификация подходов к пониманию права

Позитивизм,привнесшийновыйвзгляднавозможностиизучения социальной реальности, отнюдь не стал откровением для юриспруденции, которая задолго до появления позитивистских социальных теорий располагала и успешно оперировала термином и понятием «позитивность» применительно к праву. Теоретическое понятие позитивного права в его различении и соотношении с естественным правом появилось еще в древнегреческой политико-правовой мысли (софисты, Аристотель и др.). Правда, ни в учениях древнегреческих философов, ни на ранней стадии развития древнеримской правовой мысли термин «позитивное право» не использовался1. Он появляется в римской юриспруденции во времена Цицерона (I в. до н.э.) и окончательно утверждается в средневековой юриспруденции для обозначения официальных предписаний публичной власти, обеспеченных государственным принуждением. Таким образом, ключевое для позитивистской философии понятие «позитивного» было разработано в самой юриспруденции применительно к ее предметной сфере исследований, а не заимствовано из позитивной философии, сформировавшейся значительно позднее.

Что касается применения термина «метафизический» к характеристике типа правопонимания, то оно нуждается в пояснении и в своего рода легитимации. Дело в том, что позитивизм провозгласил метафизику (философское учения о сверхопытных началах бытия) донаучной стадией познания, продуцирующей фиктивное знание,

ипротивопоставил ей науку (то есть позитивное знание, фиксируемое на уровне чувственного восприятия) как более высокую ступень познания мира. Представители классического позитивизма трактовали метафизику как схоластику, оторванную от реальной действительности. В своем дальнейшем развитии позитивистская философия, пройдя целый ряд стадий (эмпириокритицизм, неопозитивизм, постпозитивизм), отошла от прежней узкосциентистской

1 Нерсесянц В. С. Правопонимание римских юристов // Сов. государство

иправо. М., 1980. № 12. С. 85.

33

Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма

направленности, значительно смягчила критику метафизики, а затем (в рамках постпозитивизма) и вовсе реабилитировала метафизику, включив ее в структуру научного знания. В ХХ в. постпозитивизм «вначале признал эвристическую ценность философской онтологии для науки (К. Поппер), затем нашел сходство между философскими дискуссиями и конкуренцией «научных парадигм» в «кризисные периоды» истории науки (Т. Кун), далее взял курс на «реабилитацию» метафизики, … обнаружил, что защита «твердого ядра» научно-ис- следовательской программы от опровержений (негативная эвристика) делает это «ядро» методологически неотличимым от метафизики (И. Лакатос), выяснил мифогенную и метафизическую родословную фундаментальных научных понятий — пространства, времени, причины, вероятности и др. (К. Хюбнер), наконец, вообще признал «псевдопроблемой» поиск каких бы то ни было демаркаций» между наукой, мифом и метафизикой (П.Фейерабенд)»1. Современная философия уже не проводит четкой разграничительной линии между чувственным познанием и мышлением. Она исходит из того, что «восприятие и представление должны быть поняты как своеобразные формы мыслительной деятельности»2. В философии ХХ в. чувственность человека рассматривается как «предпосылка субъективного оценочного отношения, которое становится возможным благодаря существованию некоторых объективных образцов, норм, задаваемых рассудком»3. Таким образом, дихотомия «позитивизм — метафизика» выступает уже не как модель соотношения научного и вненаучного подходов к познанию мира, а как парадигма взаимодействия двух разных исследовательских методологий в системе научного знания.

Различие между этими двумя методологиями научного анализа правовых явлений берет свое начало в приверженности различным

1 Порус В. Н. Постпозитивизм // Новая философская энциклопедия. М., 2001. Т.Ш. С. 298.

2 Вышегородцев О. В. Чувственность // Новая философская энциклопедия. М., 2001. Т.1У. С. 365

3 Там же. С. 356.

34

1.2. Классификация подходов к пониманию права

концепциям философской антропологии. В основе метафизического правопонимания лежит представление о том, что «человек по своей природе есть существо сверхчувственное, или метафизическое»1. Для позитивистов человек значим не как носитель некой метафизической сущности, которая и предопределяет правовую природу его взаимоотношений с другими людьми, а лишь как реально действующий субъект, чье поведение обусловлено велениями публичной власти, либо фактическими социальными нормами, сформировавшимися в рамках определенной социальной общности, или эмоциональными императивами, сложившимися в психике отдельного индивида и детерминированными его биологической природой и социокультурным контекстом. Именно отрицание данным направлением правопонимания метафизической сущности человека и обусловливает, в конечном итоге, произвольный (то есть не связанный объективным критерием) характер той системы нормативной регуляции, которая обозначается здесь термином «право».

С позиций этого подхода право предстает как выражение не ограниченной сущностным критерием властной силы, источником которой является государство, общество или этические эмоции индивида, обусловленные его социально-биологической природой. Антигуманизм такого подхода выражается в том, что человек здесь оказывается значим не сам по себе как носитель самоценной метафизической сущности, а как гражданин государства, член общества или субъект психических переживаний, имеющих для него мисти- чески-авторитетный характер.

В отличие от этого метафизический (непозитивистский) тип правопонимания основан на человекоцентристском подходе, для которого право — это, прежде всего, права человека как абстрактного носителя неких сущностных свойств, которые, в конечном итоге, и обусловливают сущностные характеристики самого права. Этим сущностным свойством человека является разум, проявляющийся

1 Чичерин Б. Н. Философия права. М., 1990. С. 55, 56.

35

Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма

в его разумной свободной воле и обусловливающий стремление человека к свободе. Поэтому в рамках такого подхода право с той или иной степенью последовательности увязывается со свободой человека. При этом речь идет как о внешней свободе людей в их взаимодействии друг с другом и с государством, то есть свободе в общественной жизни (что в целом характерно для западной традиции юснатурализма), так и о внутренней свободе, то есть «свободе от греха» (что присуще православно-византийской духовной традиции).

Таким образом, оборотной стороной методологической дихотомии «позитивизм — метафизика» в изучении права является онтологическая дихотомия «принуждение — свобода», связанная

сразличиями в подходе к пониманию специфического признака права. Если под этим углом зрения дифференцировать типы правопонимания, относящиеся к позитивистской парадигме и, соответственно, видящие специфический признак права в принудительном характере его осуществления, то можно выделить легистский подход, в рамках которого специфическим признаком права является принуждение со стороны государства, социологический подход,

спозиций которого субъектом принуждения является социальная группа или общество в целом, и психологический подход к пониманию права, для которого источником принудительного начала являются этические эмоции индивида, доминирующие над его рациональностью. Именно отрицание позитивистским правопониманием метафизической сущности человека как разумного существа, обладающего свободой воли, и обусловливает, в конечном итоге, произвольный (то есть не связанный объективным критерием), антигуманный характер той системы нормативной регуляции, которая обозначается здесь термином «право».

Что касается типов правопонимания, ориентированных на метафизическую парадигму исследования права, то здесь следует выделить естественно-правовой и либертарно-юридический типы правопонимания, которые увязывают специфический признак права

странсцендентальной природой человека.

36

1.2. Классификация подходов к пониманию права

Согласно естественно-правовому подходу, сопутствовавшему человечеству на протяжении всей истории его политического развития, право «выводилось из и коренилось в реальности, которая выходит за рамки действующей на эмпирическом уровне системы политической власти. В более поздний период эта трансцендентная реальность усматривалась в правах человека, демократических ценностях и других связанных с ними представлениях. В более ранний период ее усматривали в божественной и естественной справедливости»1.

В отличие от этого подхода, метафизический характер либертар- но-юридической доктрины, основанной не столько на присущих метафизике спекуляциях «чистого разума», сколько на «последовательной многоступенчатой абстракции, т. е. логическом обобщении реальных объектов»2, предопределен метафизическим характером самого человеческого разума, природа которого остается за рамками эмпирических реалий. Разница между естественно-правовым и либертарно-юридическим типами правопонимания определяется мерой последовательности в трактовке права как выражения разумных начал социальной жизни. Для либертарно-юридическо- го подхода эти разумные начала социальности отождествляются

суниверсальным принципом формального равенства, выражающим сущностный признак права (т. е. признак, который всегда присутствует в любом правовом явлении и всегда отсутствует в любом неправовом — нравственно-моральном, религиозном или ином — явлении), а естественно-правовая доктрина увязывает разумность

сшироким и размытым комплексом категорий правового, нравственного и религиозного порядка, не выделяя в нем универсального сущностного принципа.

1 Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 280.

2 Варламова Н. В. // Формальное равенство как универсальный принцип права // Ежегодник либертрно-юридической теории. М., 2009. Вып. 2. С. 64.

ГЛАВА 2

Позитивистское направление правопонимания

2.1. Легистский тип правопонимания

Исторически первым и наиболее развитым направлением позитивистской юриспруденции является легистский подход к пониманию права, трактующий право как предписанное публичной властью общеобязательное правило поведения, обеспеченное политиковластным принуждением. Иногда такой подход называют формаль- но-догматическим, поскольку всю теорию права он по сути дела ограничивает догмой позитивного права (то есть описанием, обобщением, классификацией и систематизацией законодательства). Очень часто рассматриваемое направление обозначается в литературе как «юридический позитивизм», что представляется неверным. Ведь слово «юридический» в переводе с латыни означает «право» (ius), а позитивисты, отождествляющие право и закон, используют данное слово только в смысле «lex», то есть «закон». Следовательно, «это позитивизм не юридический, а легистский, законнический»1.

Позитивистский подход к пониманию права берет свое начало в учении древнекитайских легистов (IV в. до н.э.), в основе которого лежало представление о тотальном административно-управлен- ческом насилии как о наиболее эффективном средстве регулирования отношений в социуме2. Зарождение легистского понимания

1 Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 29.

2 Суть легизма хорошо просматривается в одном из первых преобразований Шан Яна (государственного деятеля и реформатора Древнего Китая эпохи ди-

38

2.1. Легистский тип правопонимания

права европейского образца относится к Раннему Средневековью, когда на базе правовых обычаев германских племен и рецепции римского права начинают создаваться первые королевские кодексы. Большой вклад в формирование и развитие формально-дог- матического метода внесла школа глоссаторов, которая на основе толкования источников римского права разработала методологию анализа и синтеза положительного права, позволявшую объяснять смысл отдельных законов, логически связно излагать учения о праве и систематизировать полученные знания, не выходя за рамки законных источников права. При этом «проблему соотношения права и закона, справедливости (aequitas) и позитивного права при наличии противоречий между ними глоссаторы решали в пользу официального законодательства и в этом смысле они были законниками, стоящими у истоков европейского средневекового легизма»1.

В Новое время развитие легистского позитивизма связано, прежде всего, с именем английского философа и политического мыслителя Т. Гоббса (1588–1679), рассматривавшего государство (представленное им в образе библейского Левиафана) как силу, господствующую над человеком, и трактовавшего право как приказ суверена2. Следующей заметной вехой на пути формирования позитивистской юриспруденции стали труды английского юриста Д. Остина (1790–1859), который считал, что право — это «правила, предназначенные для управления поведением одного разумного человека со стороны другого разумного человека, обладающего властью над первым»3, и выраженные в форме команды, приказа,

настии Цинь), который приказал народу разделиться на группы по пять и десять семей, установил систему взаимного наблюдения, повелев при этом, что «тот, кто не донесет о преступлении, будет разрублен пополам; тот, кто донесет о преступлении, будет награжден». (См.: Переломов Л. С. Конфунцианство и легизм в политической истории Китая. М., 1981. С. 156).

1 Нерсеянц В. С. Философия права. С. 547.

2 Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С. 214.

3 Остин Д. Определение понятия юриспруденции // Антология мировой правовой мысли. М., 1999. Т. III. С. 400.

39

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

повеления. Под правом он понимал позитивное право, то есть право, установленное политически господствующими людьми и «существующее благодаря занимаемому положению (law existing by pozition)»1. Задачу легистской теории права Д. Остин и его последователи видели в юридико-догматическом анализе основных правовых категорий, поэтому данное направление получило также название «аналитической юриспруденции» или «аналитической теории права». Особенности английской правовой системы прецедентного права, в рамках которой законы играют вспомогательную роль, предопределили и специфику сформировавшегося здесь направления легистского позитивизма, которое называют «позитивизмом решений» в отличие от «позитивизма законов», получившего распространение в странах континентальной Европы, относящихся к романо-германской правовой семье.

Основоположником другой разновидности легистской юриспруденции — юриспруденции интересов — является немецкий юрист Р. Иеринг (1818–1892). Юриспруденция интересов связывает процесс познания права не с анализом законодательных текстов, а с изучением социальных интересов и целей социального развития, лежащих в основе тех или иных законодательных решений. Предназначение права Р. Иеринг видел в обеспечении общих интересов против агрессивного, угрожающего общему началу частного интереса. В этом смысле он определял право как защищенные государством интересы. В учении Р.Иеринга социологическая трактовка процесса формирования права как результата борьбы различных интересов в обществе сочеталась с позитивистским подходом к праву как совокупности принудительных норм, установленных государством, которое и решает, какой из интересов взять под свою защиту. Таким образом, защищенный интерес по Р.Иерингу — это интерес, который защищается государством путем закрепления его в законодательстве и реализация которого

1 Там же. С. 401.

40