Золотые страницы права

Новейшая эволюция административного права1

Н. П. Карадже-Искров2

Новейшая эволюция административного права3

1.Административное право эпохи полицейского государства.

2.Административное право эпохи правового государства. 3. Франция. 4. Германия. 5. Англия. 6. Влияние социализма на административное право буржуазных стран. 7. Эволюция советского административного права. 8-10. Характерные особенности советского административного права. 11. Теория профессора К. А. Архипова о закономерности управления.

1 Публикуется по: Карадже-Искров Н. П. Новейшая эволюция административного права – Иркутск: Издание Издательского бюро Иркутского гос. ун-та, 1927. – 39 с.

2 Карадже-Искров Николай Павлович (1896–1949) – видный российский юрист-административист. После окончания Новороссийского университета в Одессе оставлен на юридическом факультете для соискания профессорского звания. Преподавал в Одесском институте народного хозяйства (1920–1925), Иркутском университете (1926–1928). В 1942 г. в Московском университете успешно защитил кандидатскую диссертацию и поступил на должность старшего научного сотрудника Института права АН СССР. С 1946 г. преподавал в Институте внешней торговли. Помимо работы, переиздаваемой в Ежегоднике, к основным научным трудам Н. П. Карадже-Искрова относятся: «Публич- ные вещи» (1927), «Должностное лицо де-факто» (1942) и др. Покончил жизнь самоубийством.

3 Вступительная лекция, прочитанная 8 сентября 1926 года в Иркутском государственном университете.

507

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

I.

Выйдя победителем из борьбы с феодалами и городами, монарх эпохи полицейского государства1 обладал неограниченной властью. Все, что он прикажет, – обязательно. Никаких юриди- ческих границ его власть не имеет. Он отвечает только перед богом и своей совестью, руководствуется он исключительно соображениями целесообразности, пользы, фактической необходимости. Его чиновник действует лишь на основании его инструкций. Однако эти инструкции не создают прав ни для чиновников, ни для подданных.

По отношению к монарху и своим начальникам чиновник обязан беспрекословным повиновением. Здесь он совершенно бесправен. Но по отношению к обывателю чиновник является маленьким царьком: из инструкций, которыми руководствуется чиновник, никаких прав для обывателя не возникает. Недовольный действиями чиновника, обыватель может лишь обратиться с жалобой по начальству, вплоть до самого монарха. К этому еще следует прибавить, что монарх смотрел на своих подданных как на лиц несовершеннолетних, неспособных понимать, в чем заключается их собственное благо. В связи с этим полицейская опека проникала во все подробности народной жизни. Так, по указу Александра I, вход в гостиницы, ресторации и трактиры дозволяется только людям в пристойной одежде и наружной благовидности. Солдат же и людей в ливрее в эти заведения впускать запрещалось. Экипажи для езды по городу разрешалось иметь только людям благородным. Первогильдейский купец мог, по указу 1807 года, ездить четвернею, купец второй гильдии – парою, а третьей – лишь на одной лошади. Излишних лошадей предписывалось на месте отпрягать и ямских отдавать обратно извозчикам, а собственных продавать и деньги отсылать на дело призрения бедных. По указу Николая I (1835), содержатели харчевен не должны давать людям в крестьянской одежде – армяках, смурых кафтанах, нагольных тулупах – таких аристократических блюд,

1 O t t o M a y e r. Deutsches Verwaltungsrecht I3. 1924, § 4. F l e i n e r. Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts6_7. 1922 § 3. H a t s c h e k. Lehrbuch des Deutschen und Preussischen Verwaltungsrechts3_4. 1924, § 1. S c h o n. Deutsches Verwaltungsrecht, § 4. (H o l t z e n d o r f f-K o h l e r. Enzyclop(die der Rechtswissenschaft7 IV, 1914). S t e i n. Grenzen und Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung. 1912, § 2.

508

Золотые страницы права

как индейки, каплуны, пулярдки, дичь, стерлядь, осетрину и белугу1. Примеры такого рода можно умножить до бесконечности.

Никакой судебной защиты в сфере административного права полицейское государство не знало. Собственно говоря, и административного права-то не было2.

Иное дело – сфера права гражданского и уголовного. Здесь имеются определенные нормы, обязательные для всех, и есть суд, следящий за их применением. Не в пример административным, гражданские и уголовные законы публикуются во всеобщее сведение. Хотя правосудие отправляется именем монарха, хотя он может в него вмешиваться посредством приказов и самостоятельного решения любого дела, однако фактически он почти не вмешивается, оставляя судам действовать на основании законов. Таким образом, обыватель может более или менее предвидеть, что его ожидает в этой сфере: мы имеем некоторый правопорядок.

Для того чтобы создать хоть какие-нибудь гарантии в области публичного права, на нее стали распространять гражданское право и гражданский процесс. Германия в этом отношении шла впереди других стран. Этот процесс до сих пор там не изжит. Поэтому особенно интересно проследить это распространение частного права за счет публичного именно на ее примере.

По германскому праву эпохи полицейского государства различаются два вида отношений между государством и подданными. В одних отношениях государство выступает как носитель публич- ной власти; они регулируются публичным правом, и споры по поводу них решаются ведомственным порядком. В других отношениях государство выступает как обыкновенный гражданин; оно здесь носит название фиск; эти отношения регулируются гражданским правом, и споры по поводу них разбирает обыкновенный суд.

Юридическая личность государства, таким образом, раздвоилась. Получились два самостоятельных лица: 1) государство –

1 Указы эти приведены у профессора А. И. Елистратова. Основные начала административного права2. 1917, ñòð. 11 è ñëåä.

2 Нельзя, однако, согласиться с Отто Майером, который (назв. соч., стр. 48) говорит, что, кроме гражданского, не было никакого другого права. Ведь уже, во всяком случае, существовали (как это признает и сам Отто Майер, стр. 42) уголовное и процессуальное право. На эту последовательность Отто Майера указал К е л ь з е н. Zur Lehre vom <ffentlichen Rechtsgesch(ft. Archiv fDr <ffentliches Recht Bd. 31. 1913, ñòð. 69 è ñëåä.

509

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

публичная власть, 2) фиск. При этом фиск играл очень своеобразную роль по отношению к государству – публичной власти: он расплачивался за ее грехи, являясь как бы козлом отпущения. Говоря точнее, фиск возмещал убытки, причиненные государственной властью. Например, государство, в силу принадлежащей ему власти приказывать, назначает чиновника: тотчас же фиск заключает с ним договор личного найма – locatio-conductio operarum, которым принимает на себя обязанность платить жалованье. Государство экспроприирует земельный участок: для фиска возникает обязанность «вознаградить потерпевшего». Государство взимает налог свыше установленной законом нормы: фиск отве- чает за неосновательное обогащение. В делах имущественного характера (но только в них: характерная черта эпохи!) эта теория фиска давала управляемым довольно солидные гарантии. Известен анекдот о Фридрихе Великом, желавшем купить у своего соседа мельницу близ Sancouci. Так как мельник не уступал ее ни за какие деньги, король пригрозил отобрать ее силой. Мельник спокойно отвечал, что в Берлине есть судьи. Хотя эта легенда и не соответствует действительности1, однако прекрасно характеризует уважение, которым пользовались суды.

Конечно, таким образом гражданское право распространялось на отношения вовсе ему чуждые. Но так как иного права не было, этот процесс имел свою положительную сторону: он создавал хоть какие-нибудь правовые гарантии.

В дореволюционной Франции2 понятие фиска как государства, подчиняющегося в имущественных отношениях общему гражданскому праву и подсудного общим судам, не выработалось. Основной причиной было отсутствие четкого разграничения администрации и суда. Кроме того, созданию общегражданской подсудности фиска препятствовал принцип, что все дела, так или иначе касавшиеся короля и его доменов, рассматривались им самим или его советом.

Судебная деятельность дореформенных административных уч- реждений в области фискальной вызывала иногда очень резкие

1 Otto Mayer. Justiz und Verwaltung. 1902, ñòð. 17.

2 Лазаревский. Ответственность за убытки, причиненные должностными лицами. 1905, стр. 41 и след.

510

Золотые страницы права

нарекания1. Однако при этом не выставляли теории, что фиск должен быть подсуден общим судам.

II.

Великая Французская Революция и вызванные ею в соседних странах реформы в корне изменили административное право. Новый тип государства, сменивший полицейское государство, есть государство правовое. Мы не будем здесь пытаться дать полное определение этого весьма спорного понятия2. Отметим лишь наиболее характерные особенности правового государства в сфере управления.

На смену королевскому абсолютизму пришли новые государственные формы – ограниченная монархия и республика. Провозглашено разделение властей и верховенство закона.

Исполнительная власть становится подзаконной. Она связана настоящим законом, обязательным не только для управляемых, но и для администрации, законом с двусторонней обязательной силой3. В противоположность полицейскому, правовое государство определяет свою деятельность In der Weise des Rechts. Так как суд уже раньше был организован таким образом, то дело сводится к упорядочению управления, к его уподоблению суду. По словам Отто Майера, правовое государство означает Justizf<rmigkeit der Verwaltung4.

Принцип законности управления пережил очень интересную эволюцию, насколько нам известно, до сих пор не отмеченную в русской литературе. Говоря коротко, сначала в законе видели лишь п р е д е л для администрации. В новейшее время закон рассматривается как необходимое о с н о в а н и е для каждого действия, касающегося граждан.

1 В частности, наказы избирателей членам Национального Собрания

1789 года требовали реформы исключительных судов. Dareste La justice administrative en France2. 1898, ñòð. 151 è ñëåä.

2 Ср. К о т л я р е в с к и й. Власть и право. 1915, стр. 46–120.

3 Это различие двусторонне связывающих и односторонне связывающих норм принадлежит Иеринг у. Zweck im Recht I, стр. 333 и след. Ср. также O t t o M a y e r. I3, ñòð. 75 è ñëåä.

4 Íàçâ. ñî÷., ñòð. 62.

511

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Согласно старому пониманию1, закон является необходимым условием административной деятельности не всегда, но лишь в особенно важных вопросах. В остальных исполнительная власть свободна. Она действует по собственному почину, а не на основании закона. Та область, где администрация не может действовать самостоятельно, называется сферой закона (Vorbehalt des Gesetzes). Рядом с нею находится сфера управления (Vorbehalt der Verwaltung). В этой сфере администрация действует свободно, без законного основания. Здесь она может даже создавать без специального уполномочия законодательных органов правовые нормы. Конечно, и в этой сфере действия администрации не должны противоречить законам. К сфере закона относятся, в частности, так называемые основные права граждан.

Эта теория законности выросла главным образом на почве монархических государств. Все полномочия, не откроированные законодательным органам, монарх сохранял за собой и осуществлял их по первоначальному праву.

Новейшая теория закономерности видит в законе не границу исполнительной власти, а н е о б х о д и м о е о с н о в а н и е для каждого ее действия2. Благодаря этому «особая сфера закона» распространяется до бесконечности. Говоря точнее, закон необходим всякий раз, когда надо урегулировать вопрос, на решение которого действующее законодательство не дает администрации специальных полномочий.

Благодаря такому изменению сферы закона основные права граждан теряют свой юридический смысл. Ведь и без них гражданин имеет право требовать, чтобы всякое вторжение администра-

1 На его стороне, пожалуй, большинство даже новейших юристов. O t t o B ( h r. Der Rechtsstaat. 1864, ñòð. 34 è ñëåä. L o r e n z v o n S t e i n. Verwaltungslehre2. 1869 I, ñòð. 297. G n e i s t. Rechtsstaat. 1872, ñòð. 161. A r n d t. Das selbstst(ndige Verordnungsrecht. 1902. O t t o M a y e r, íàçâ. ñî÷. I3, ñòð. 69 è ñëåä. 2 Принцип закономерности управления в новейшей формулировке можно найти еще во французских декларациях 1791 года, ст. 5 и 1795 года, ст. 7. Более отчетливо он выступает у L a f e r r i и r e. Tratlй de la jurisdiction administrative II2. 1896, ñòð. 45. M i c h o u d. Pouvoir discrétionnaire. Revue générale d,administration. 1915, ñòð. 17. R o s i n. Polizeiverordnungsrecht in Preussen2. 1895, ñòð. 18 è ñëåä. A n s c h D tz. Deutsches Sraatsrecht, ñòð. 151 è ñëåä., 161 è ñëåä., 170 (H o l t z e n d o r f f-K o h l e r s. Enzyclop(die der Rechtswissenschaften IV7. 1914). Особенно отчетливо B D h l e r. Die subiectiven <ffentlichen Rechte. 1914, стр. 67 и след. C < r r e de M a l b e r g. Contribution а la thйorie gйnйrale de I’etat I. 1920, стр. 359 и след.

512

Золотые страницы права

ции в его личную сферу происходило на законном основании1. Очень образно выражает эту мысль Бертелеми2. «Актер, которому в программе не отведена никакая роль, не должен появляться на сцене; администратор, не могущий указать текст, из которого вытекает власть, на которую он претендует, ничего не может от меня требовать. Мы получаем приказ лишь от закона. Все незаконное (extra legal) есть лишь произвол и деспотизм».

Конечно, эта необходимость законного основания не должна быть понимаема слишком строго3. Полномочия администрации иногда даются в очень широких, общих выражениях.

Принцип этот есть не требование теории правового государства, но действующее право большинства государств Запада. Выше были приведены германские и французские ученые, считающие его действующим правом Франции и Пруссии4. Не может быть никакого сомнения, что принцип этот является также действующим правом Англии5 и Северо-Американских Соединенных Штатов6.

Одновременно с созданием правовых норм для урегулирования административной деятельности и принятием принципа верховенства закона, первый период правового государства характеризуется значительным сокращением полицейской опеки. Обыватель перестает рассматриваться как ребенок. Теперь он самостоятельная личность, субъект прав.

1 B D h l e r, стр. 128. C < r r e de M a l b e r g I, стр. 482. K e l s e n. Allgemeine Staatslehre. 1925, стр. 155. Юридическое значение основные права приобретают лишь тогда, когда их регулирование включено в конституцию и для его изменения требуется изменение конституции. В таком случае они связывают законодательную власть. Это связывание законодательной власти имеет, в особенности в союзном государстве, различные оттенки. T h o v a. Grundrtchte und Polizeigewalt. Verwaltungsrechtliche Abhandlungen. Festgabe zum Feier des FDnfzigi(hrigen Bestehens des Preussinchen Oberverwaltungsgtrichts. 1925, стр. 191 и след.

2 De I,exercice de la souveraineté par l,autorité administrative. Revue du droit public 21 (1904), ñòð. 209 è ñëåä. Traité élémentaire11 1926, ñòð. 266 è ñëåä.

3 C a r r й de M a l b e r g I, стр. 476. B u h l e r, стр. 154. R o s i n, стр. 19 и след. Особенно трудно указать на законное основание для каждого действия администрации в сфере полиции. См. K i t z i n g e r. Verhinderung strafbarer Handlungen durch Polizeigewalt, 1913. Passim.

4 По мнению Б ю л е р а, в ряде германских земель принцип закономерности в новом понимании не является действующим правом. Стр. 87 и след., 153.

513

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

На страже законов, регулирующих административную деятельность, поставлены специальные административные суды.

В связи с созданием административных судов и наличностью упорядоченного административного права перестраиваются отношения между юстицией и административным правом.

III.

Этот процесс не во всех странах развивался одинаково. Наибольшее расширение получила компетенция административного суда, а с ней и административного права во Франции. Законодательство Великой Революции резко отделило управление от суда. Оно воспретило судам беспокоить каким бы то ни было образом административные учреждения и призывать к себе должностных лиц административного ведомства по поводу их функций (законы 16-24/VIII 1790; конституция 3/IX 1791 гл. V, ст. 3; закон 16 фруктидора III года). Почти все споры по поводу административных актов и даже административных договоров переданы на разрешение самой администрации.

Последующие правительства не нашли нужным отказаться от этой столь удобной для них системы. Лишь постепенно в недрах самой администрации выросли специальные административные суды.

Вместе с тем администрации (префектам) дано право возбуждать пререкания о подсудности с судом. Пререкания эти до 1872 года1 разрешались самой администрацией (Государственным Советом). Теперь их разрешение передано своего рода третейскому суду – Трибуналу конфликтов, состоящему из равного числа судей и должностных лиц административного ведомства под председательством министра юстиции.

Наконец, должностное лицо могло предстать перед судом гражданским или уголовным лишь с согласия своего высшего начальства – Государственного Совета (закон 7-14/X 1790, конституция VIII года, ст. 75). Эта знаменитая статья 75 конституции VIII года была отменена лишь в 1870 году. Но после некоторых колебаний судебная практика остановилась на следующем решении: и в делах по искам к должностным лицам возможно возбуждение пре-

1 Если не считать короткого периода 1850–51 годов, когда существовал Трибунал конфликтов.

514

Золотые страницы права

реканий о подсудности. Обыкновенному суду подсудны те дела, где имеется личное действие должностного лица (faute personnelle). Если же налицо имеется лишь служебное действие (faute de service), дело обыкновенному суду не подсудно: компетентен суд административный. Ответственность здесь падает на государство. Как разграничить личную вину и вину службы? Л а ф е р ь е р1 дает такое определение: «Если акт, причинивший ущерб, является безличным, если он исходит от администратора, более или менее подверженного заблуждению, а не от человека с его слабостями, страстями, неблагоразумием, то акт остается административным. Если же, напротив, личность агента проявляется в обычных ошибках, самоуправстве, злом умысле, тогда ошибка вменяется чи- новнику, а не его деятельности; акт теряет свой административный характер. Личная ответственность чиновника имеет место лишь тогда, когда неправильность, допущенная им, в то же время устанавливает faude lourde, превосходящую обыкновенный риск, сопряженный с должностью, или если она обнаруживает дурное намерение».

Ввиду неплатежеспособности должностных лиц, в последнее время практика Государственного Совета допускает иск к государству и при наличии «личного действия»2. Возместивши убытки потерпевшего, государство в порядке регресса взыскивает упла- ченную сумму с виновного должностного лица.

Исключение компетенции гражданского суда повело за собой исключение применения гражданского права и создание своего особого права – публичного3. Выработался принцип, что государство живет по нормам публичного права, а гражданское право

1 Òîì I, ñòð. 648.

2 D u g u i t. La question de la coexistence de la responsabilité de I’ état et de la responsabilité des fonctionnaires. Revue du droit public. 1923, ñòð. 23 è ñëåä. Traité du droit constitutionnel III2. 1923, стр. 478 и след. F l i n i a u x. Le cumul de la responsabilitй de I’agent et de la responsabilitй de la personne administrative. Revue du droit public, 1921. B e r t h й l e m y. Назв. соч., стр. 88 и след. Эта новейшая практика упущена из виду профессором М а г а з и н е р о м в его статье «Ответственность госучреждений за причиненный вред» В. С. Ю., 1926, ¹ 23, стр. 906.

3 Это верно лишь в основном, но не в деталях. Иногда административным судам подсудны дела, регулируемые гражданским правом, а гражданским судам – регулируемые публичным правом. См. J й z e. Les principes gйnйraux du droit administratif3. Le fonctionnement des services publics, 1926, ñòð. 495 è ñëåä., 502 è ñëåä.

515

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

применяется к нему лишь в виде исключения. Для регулирования отношений между государством и управляемыми создался целый ряд своеобразных публично-правовых институтов, незнакомых праву других народов: публичный домен, публичные работы, поставка.

Рассмотренные выше (§ 1) германские юридические институты эпохи полицейского государства в современной Франции имеют совершенно другой вид. Чиновник будет требовать своего жалования в порядке административной юстиции (contentieux de pleine jurisdiction). Нормы, регулирующие его право на жалование, отделены от норм относительно найма услуг. Лицо, с которого неправильно взыскан налог, обратится также в административный суд, который при решении дела будет исходить вовсе не из принципов неправомерного обогащения, а из оценки законности (с точки зрения финансового права) взимания того или иного налога1. Наконец, экспроприату уплачивается публично-правовое вознаграждение.

Это расширение публичного права не вызывает неудовольствия, так как каждый акт администрации (за очень небольшими исключениями) может быть обжалован в административный суд,

âобщем не уступающий суду обыкновенному.

Âчем же причина этих порядков? Как мы видели только что,

âоснове их лежит воспрещение судам вмешиваться в дела администрации. Относительно вызвавших его причин сложилось два мнения. Д ю г и2 думает, что Национальное Собрание, заложившее основы этой системы, исходило из теоретических соображений – учения Монтескье, правда, своеобразно понятого. Учредительное Собрание видело в его работе лишь абсолютные принципы и не замечало тех ограничений и смягчений, которые вносит в свое учение Монтескье. В отдельных властях Учредительное Собрание, по мнению Дюги, видело составные элементы суверенной национальной воли, сохраняющей, однако, свое единство, несмотря на это разделение. Каждый из этих элементов рассматривался как суверенный, однако суверенитет един и не разделен.

1 Впрочем, споры по поводу косвенных налогов входят во Франции в компетенцию гражданского суда. B e r t h й l e m y, стр. 1061.

2 Traité II2. 1923, ñòð. 521 è ñëåä. La separation des pouvoirs et I’Assemblée Nationale de, 1789. 1893, ñòð. 70 è ñëåä.

516

Золотые страницы права

Эту теорию политической троицы Дюги1 сравнивает с теологи- ческой теорией о тройственности божества. Суверенитет един и не разделен, несмотря на наличие трех властей. Из этой теории вытекало, что каждая власть должна быть суверенна в своей сфере. Монтескье2, как известно, определяет судебную власть как налагающую наказания за преступления и решающую споры между частными лицами3 . Исходя из этого определения4 , спорные дела администрации были переданы ей самой.

Каковы были теории Национального Собрания, мы разбирать не станем. Вопрос этот очень спорен5 . Отметим лишь, что сам Дюги (стр. 527) признает некоторые отступления Национального Собрания от всей строгости его теории.

В противоположность утверждению, что Национальное Собрание исходило из теории разделения властей – в чистом виде или

1 Traité II2, ñòð. 524. Jean-Jacques Rousseau, Kant et Hegel. Revue du droit public, 1908, ¹ ¹ 2, 3.

2 Esprit des lois, книга XI, гл. 6.

3 Делая оговорку, что Национальное Собрание понимало теорию Монтескье по-своему, Дюги парирует следующее возражение Э. К а у ф м а н н а (W<rterbuch des deutschen Staats und Verwaltungsrechts III3. 1914, стр. 703 и след.). Если теории так всемогущи, то почему творцы северо-американской конституции, проникнутые идеями Монтескье не в меньшей степени, чем французы, установили совершенно иной порядок: контроль суда не только за администрацией, но и за законодательством (с точки зрения его конституционности).

4 Иногда французы пытаются утверждать, что установленная у них система есть правильное осуществление теории самого Монтескье. D a r k h a u s e n. Un paragraphe de I’Esprit des lois. Revue critique de la Lйgislation et jurisprudence, 1882. 5 1. Иногда говорят, что в Учредительном Собрании влияние Монтескье было всемогущим (а Конвент находился под безграничным воздействием Руссо). B e u d a n t. Le droit individuel et I’Etat. 1891, стр. 150.

2.Дюги считает, что в Учредительном Собрании господствовало своеобразно понятое учение Монтескье (см. выше).

3.Многие считают, что влияние Руссо в эпоху революции было всемогущим. J a n e t. Histoire de la science morale et politique3. 1887, II, ñòð. 458. T a i n e. Les origines de la France contevporaine, la révolution I, ñòð. 277. B l u n t s c h l i. Geschichte der neueren Staatswissenschaft3. 1881, стр. 363. Б о ш к о. Очерки развития правовой мысли. 1925 г., стр. 290.

4.По мнению Н о в г о р о д ц е в а (Кризис современного правосознания. 1909, стр. 67 и след.), доктриной французской революции было среднее уче- ние, представители которого Мабли и Сиеиес. Redslob. Die Staatstheorieen der franz<sischen Nationalversammlung von, 1789. 1912, стр. 228 и след. отмечает, что Национальное Собрание иногда отступало и от Монтескье, и от Руссо (учредительная власть, система выборов).

517

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

в своеобразном понимании – и установило это разделение властей, Ж а к л е н1 утверждает, что французская система противоречит принципу разделения исполнительной и судебной властей и покоится на совершенно ином начале: полной независимости администрации от суда7 . Корни ее надо искать вовсе не в учении Монтескье, она поддается чисто реалистическому объяснению.

Благодаря тому, что судейские должности продавались и были наследственной собственностью лиц, их купивших, французские суды дореволюционного времени были большой политической и при этом консервативной силой. Они не раз обнаруживали стремления вмешиваться в дела законодательства и управления, в частности, они противодействовали реформам Тюрго. По образному выражению Жаклена, это вмешательство было как бы систематическими репрессиями против вторжения короля в отправление правосудия2 . Опасаясь повторения такого рода вмешательств, законодательство революционной эпохи и воспретило суду вмешиваться в административные дела3. Теорию придумали гораздо позже, чтобы оправдать это постановление4.

IV.

Мы видели, как складывались отношения в Германии в эпоху полицейского государства (§ 1). В начале XIX века начинает особенно остро чувствоваться отсутствие судебного контроля в административных делах. Дело в том, что организация суда и порядок процесса непрерывно улучшаются. Между тем с введением министерской системы производство по административным жалобам испытывает некоторый регресс. Прежде – в высшей инстанции – они решались коллегиями «тайных советников», имевшими некоторое сходство с судебными коллегиями5. Теперь в решении дела

1 Очень близок к этому взгляду Л а ф е р ь е р II2, ñòð. 11.

2 Красочно и живо изображает эту борьбу королей и парламентов О т т о М а й е р. Justiz und Verwaltung. 1903, стр. 10 и след.

3 D a r e s t e. Íàçâ. cî÷., ñòð. 155. E s m e i n. La question de la juridiction administrative devant I’Assemblée Nationale. Iahrbuch des offentlichen Rechts V (1911). E. K a u f m a n n. Íàçâ. ñî÷., ñòð. 704.

4 A r t u r. Sйparation des pouvoirs et des fonctions. Revue du droit public XVII, стр. 234 и след. C a r r й de M a l b e r g II, стр. 115 и след., примечание.

5 А н ш ю т ц. Юстиция и администрация. Журнал Министерства юстиции. 1907, ¹ 6, стр. 91 и след., доходит даже до утверждения, что с защитой в гражданских и уголовных делах при полицейском строе дело обстояло не луч- ше, чем с защитой в административных вопросах. Административный порядок обжалования, говорил он, был так же хорош и так же плох, как и общий порядок судебной защиты. Это, конечно, преувеличение.

518

Золотые страницы права

министр должен опираться на советы своих подчиненных, тех именно лиц, на которых принесена жалоба. Решает он на основании письменных документов, на установление содержания которых жалобщик не имеет никакого влияния, которых жалобщик даже нее имеет права знать.

В первой половине столетия имелось довольно сильное тече- ние: подчинить администрацию обыкновенному суду. § 182 Франкфуртской конституции 28 марта 1849 года гласит: «Административная юстиция отменяется; относительно всех нарушений права решают суды». Однако принцип этот осуществили лишь несколько мелких государств1. В остальных государствах, прежде всего в Пруссии, развитие направилось в иную сторону: была создана административная юстиция2. Однако компетенция ее определяется по методу перечисления. Везде рядом со спорами, разрешаемыми в порядке административной юстиции, имеется ряд споров, разрешаемых в порядке административной жалобы, либо, наконец, гражданского иска.

Германская империя (ныне держава – Reich) даже не имеет общего органа административной юстиции: у нее есть лишь специальные административные суды по делам социального страхования, призрения бедных, патентным, железнодорожным и т. д.

Согласно имперскому законодательству отдельные земли могут создавать у себя трибуналы конфликтов для решения споров о компетенции между администрацией и судом. Ряд земель, в том числе и Пруссия, этим правом воспользовался3. Но имперских установлений для решения споров о компетенции нет4.

Столь позднее сравнительно с Францией возникновение административной юстиции и столь узкая ее компетенция наряду с широкой компетенцией гражданских судов в административных

1 Перечень их см. S t e i n. Justiz und Verwaltung. 1912, стр. 10 и след. В литературе подчинение администрации обыкновенным судам особенно горячо защищал O t t o B ( h r. Der Rechtsstaat, 1864.

2 F l e i n e r. Íàçâ. ñî÷., ñòð. 232 è ñëåä.

3 В период 1828–1847 пререкания о компетенции решались в Пруссии заинтересованными министрами, а при отсутствии согласия между ними – главой государства. В 1847 году создан Трибунал конфликтов с преобладанием, однако, должностных лиц административного ведомства. Он реорганизован в 1879 году и состоит из 6 судей и 5 лиц административного ведомства.

4 F l e i n e r. Íàçâ. ñî÷., ñòð. 25 è ñëåä. H a t s c h e k. Íàçâ. ñî÷., ñòð. 17 è ñëåä.

519

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

делах не благоприятствовали развитию публичного права1. Тем не менее, в ряде вопросов наблюдается процесс вытеснения частного права публичным. Так, на смену господствовавшему в полицейском государстве воззрению на государственную службу как на назначение государством – публичной властью, соединенное с договором между фиском и назначаемым, выдвигается новое: отношение между государством и чиновником объявляется смешанным. В общем оно публичное, но имеется частный элемент – право чиновника на жалование. В новейшее время судебная практика и литература начинают склоняться к признанию и этого права публичным2.

Аналогичную эволюцию пережил институт экспроприации. Место конструкции эпохи полицейского государства заняли новые: принудительная покупка, гражданско-правовое обязательство sui generis. В дальнейшем Лабанд объявил экспроприацию односторонним распоряжением государственной власти, однако с частноправовыми последствиями – обязанностью уплатить вознаграждение. В новейшее время и это вознаграждение объявлено публичным3.

Наконец, постепенно завоевывает себе признание публичный характер требований лица, уплатившего налог сверх установленного законом предела4.

V.

В Англии, вследствие победы революции XVII века, административное право развивалось не путем упорядочения полицейского государства, а прямо из средневековых порядков при сильном преобладании парламента над исполнительной властью. Поэтому до недавнего времени английское административное право отли- чалось двумя особенностями: 1) отсутствием сильной централь-

1 H a t s c h e k. Einleitung in das <ffentliche Recht. 1926, стр. 79, даже доходит до утверждения, что частное право применяется к государству во всех случаях, когда нет специального основания применять публичное. Ср. его работу Die rechtliche Stellung des Fiscus im B. G. B. Verwaltungsarchiv, том VII, 1898. 2 O t t o M a y e r II3, ñòð. 204 è ñëåä. F l e i n e r. Umbildung zivilrechtlicher Institute durch das <ffentliche Recht. 1906, ñòð. 10 è ñëåä. L a s s a r. Der Erstattungsanspruch 1921, ñòð. 52 è ñëåä., 210 è ñëåä.

3 O t t o M a y e r II3, ñòð. 30. F l e i n e r. Umbildung...…ñòð. 13 è ñëåä. L a y e r. Principien des Enteignungsrechts.1902, ñòð.482 è ñëåä.

4 L a s s a r. Íàçâ. ñî÷. passim.

520

Золотые страницы права

ной власти и контроля за местным управлением; 2) полным смешением управления и суда, публичного и частного права. Остановимся на них детальнее.

Королевская власть вышла из революционных бурь значительно ослабленной. Парламент же хотя и имел большое влияние на управление благодаря частным биллям, не мог занять ее места. Да у него и не было оснований слишком усиливать свой контроль за местными властями, главным образом мировыми судьями: и парламент и местная власть были представителями одного и того же класса – поземельного дворянства.

Во второй половине XIX века сфера государственного управления в Англии, как и в остальных странах (см. § 6), значительно расширилась. В связи с этим административный аппарат преобразовался более или менее по континентальному образцу. Появились центральные учреждения с довольно обширными полномо- чиями, например, финансовый контроль, право издания обязательных постановлений и решения споров в области административного права. Наряду с ними сохранились и прежние, специфи- чески английские, средства воздействия на местные власти1: 1) субсидии, выдаваемые лишь в случае принятия на себя местными органами власти определенных обязательств; 2) обращение в суд с просьбой принудить местные установления к выполнению лежащих на них обязанностей или с иском о возмещении расходов по исполнению центральными органами обязанностей, лежащих на местных органах.

Обращение местных административных органов в суд для принуждения низших к исполнению лежащих на них обязанностей есть частный случай столь характерного для Англии смешения управления и суда. Это смешение, своеобразно понятое, дало некоторым исследователям2 повод до крайности превозносить английскую систему «общего права». Ее понимают как контроль обыкновенных судов за администрацией и объявляют идеалом правового государства.

1 K o e l l r e u t e r. Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtsprechung im modernen England. 1912, ñòð. 80 è ñëåä.

2 D i c e y. Introduction to the Study of the law of the Constitution8. 1915, chap. 12. L o w e l l. The government of England II. 1910, стр. 490. Р е д л и х. Английское местное управление II 1908, стр. 322 и след. В русской литературе А. К у л и ш е р. Защита субъективных публичных прав посредством иска. Юридический вестник. 1913, т. IV.

521

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Однако уже со времени Гнейста1 намечается и другой более трезвый подход к английским порядкам в этом вопросе2. Вполне справедливо указывают, что ведь мировой судья выступает очень часто как активный администратор. Здесь он не стоит вне администрации или над ней, но сам является частью администрации. Здесь «иск» является не средством контроля за управлением, а своеобразным способом управления.

В ряде случаев мировой судья был лишь надзирающей инстанцией, которой подавались административные жалобы. Лишь постепенно он приблизился к типу суда в континентальном смысле.

Этим смешением административных и судебных функций и следует объяснить такие непонятные для жителей континента явления, как принуждение граждан к выполнению лежащих на них публичных обязанностей через суд3 и судебное обжалование административных актов вследствие нецелесообразности.

Нельзя, однако, отрицать, что действительно имеется ряд слу- чаев, где постановления административных органов могут быть обжалованы в суд. Так, высший суд контролирует органы местного управления новой формации – советы графств, городов и про- чих.

Судебное обжалование административных актов возможно или путем принесения иска мировому суду, или посредством испрошения у высшего суда судебного приказа. Последняя форма, по внешности наиболее ценная, имеет, однако, существенные недостатки: дороговизну и медленность производства4. В среднем один судебный приказ обходится около 670 фунтов стерлингов. При этом в некоторых случаях администрация освобождается от возмещения издержек производства, если проигрывает дело.

Наряду с этими способами обжалования административных актов в новейшее время сильно укрепились и чисто континентальные. Как мы уже упомянули вскользь, новым административным органам предоставлено решение споров в сфере админи-

Rechtswissenschaft Bd. II, 1904, ñòð. 716 è ñëåä. H a t s c h e k. Englisches Staatsrecht II 1906, ñòð. 649 è ñëåä. K o e l l r e u t e r. Íàçâ. ñî÷., ñòð. 126 è ñëåä.

3 А. М. К у л и ш е р. Господство права и административное принуждение. Юридические записки 1911 г., т. I (VII).

4 H a t s c h e k. Íàçâ. ñî÷. II, ñòð. 635.

522

Золотые страницы права

стративного права. Эти решения в ряде случаев допускают обжалование в суд, но иногда имеют и окончательный характер. Это решение споров о праве самой администрацией1 заставляет пересмотреть утверждение, что в области управления действует общее право и общие суды2 .

Система общего права не вполне проводится и в другом узловом пункте административного права – в вопросе об ответственности за убытки, причиненные государством и должностными лицами3.

1.В силу принципа «король не может быть неправ»4 – не может быть иска к королю и его представителям – высшим должностным лицам. Здесь допускается лишь «петиция о праве».

2.Имеется ряд законов, освобождающих от ответственности отдельные группы должностных лиц при отсутствии грубых нарушений с их стороны (судьи, полицейские, таможенные чины, органы санитарного надзора).

3.Иски ко всем должностным лицам обставлены рядом стеснений: короткая давность; право чиновника при предъявлении к нему иска о возмещении убытков предложить истцу определенную сумму; если потерпевший предложенной суммы не примет, а суд ему больше не присудит, чиновник освобождается от уплаты судебных издержек.

Государство за действия должностных лиц не отвечает. Таким образом, убытки, причиненные «служебными действиями», па-

1 Подробности у K o e l l r e u t e r, стр. 123 и след.

2 Ñì. D i c e y. Íàçâ. ñî÷., ñòð. XXXVII è ñëåä., 383 è ñëåä. Å ã î æ å. The development of administrative law in England. Law Quarterly Review, ¹ 122 (April 1915), ñòð. 148 è ñëåä.

3 K o e l l r e u t e r, ñòð. 199 è ñëåä. B o r c h a r d. Die Haftpflicht des Staates fur Schadensstiftung durch Staatsbeamte. Verwaltungsarchiv Bd. 32 (1927), ñòð. 209 è ñëåä.

4 Первоначально этот принцип понимали в том смысле, что король не имеет привилегии совершать неправомерные действия. Лишь впоследствии придали ему его современное значение. E h r l i c h. Proceedings against the Crown 1921, стр. 42 и след. B o r c h a r d, назв. соч., стр. 211.

523

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

дают на должностное лицо1. А если последнее принадлежит к привилегированным группам – на самих граждан2.

VI.

Бегло набросанный нами только что процесс «развития» административного права не успел еще завершиться, как стала намечаться «социализация» административного права. Социалисти- ческие учения, получившие широкое развитие и распространение с середины XIX века, наложили глубокий отпечаток на новейшее административное право3.

1)Прежде всего следует отметить ряд публично-правовых ограничений права собственности: строительных, пожарных, санитарных, горных, лесных, рыболовных, касающихся охоты, водных.

2)Эти стеснения частной собственности доходят иногда до полной экспроприации, причем вознаграждение за экспроприируемое имущество далеко не всегда является «справедливым и приличным», как это практиковалось раньше4.

1 Интересный пример у Д а й с и, назв. соч., стр. 392 и след. Закон о торговом мореплавании предписывал не допускать выхода в море судов, плавание которых сопряжено с опасностью для жизни пассажиров или команды. В результате задержания нескольких пароходов их собственники предъявили и выиграли иски к чиновникам, добросовестно ошибавшимся (с точки зрения истцов и суда) при оценке годности пароходов для плавания.

2 B o r c h a r d, назв. соч. находит, что англо-американская система безответственности государства неразумна и несправедлива, и высказывает пожелание, чтобы была произведена реформа в духе континентальных порядков. Непонятно, почему профессор М а г а з и н е р, назв. статья, стр. 906, думает, что в Англии ответственность государства особенно широка.

3 Вопросом этим занимались почти исключительно цивилисты. И. А. П о к р о в- с к и й. Основные проблемы гражданского права. 1917. А. Г. Г о й х б а р г. Очерки преобразования земельного и гражданского права. 1925. С. И. Р а е в и ч. Очерки истории буржуазного гражданского права. 1927. Г е д е м а н. Основные черты хозяйственного права. Трансформация понятия собственности. Перевод Ландкофа с предисл. и примеч. Ал. Малицкого. 1924, стр. 13 и след., 25 и след. D u g u i t. Les transformations gйnйrales du droit privй2 1920, в особенности предисловие ко второму изданию. C h a r m o n t. Les transformations du droit civil2. 1921, ñòð. 201 è ñëåä.

4 H e r n t r i t t . Grundlehren des Verwaltungsrechts. 1921, стр. 409 и след. В особенности это следует сказать о вознаграждении при аграрных реформах. См. W a l t e r S c h i f f. Die Agrargesetzgebung der europaischen Staaten. Archiv fur Sozialwissenchaft und Sozialpolitik Bd. 54, Heft 1, 2 (1925). Г о й х б а р г, назв. соч., стр. 17 и след. И. Я. Г е р ц ы к. Аграрные реформы в Западной Европе в последнюю четверть XIX столетия и после войны. Труды Белорусского государственного университета, ¹ 11 (1926), стр. 80 и след.

524

Золотые страницы права

3)Значительная часть экспроприированной частной собственности остается в руках государства, при этом не в качестве фискального имущества, а в качестве публичной вещи (железные дороги, грунтовые дороги, каналы, коммунальные предприятия).

4)Свобода договоров подвергается значительным публичноправовым ограничениям. Напомним, для примера, постановления трудового, земельного и жилищного законодательств. При этом иногда не только подвергается публично-правовому регулированию содержание договора, но даже создается обязанность вступать в договор1.

5)Возникает ряд новых отраслей государственного управления, вызывающий, конечно, соответствующую правовую регламентацию: народное образование, здравоохранение, средства связи, фабричное законодательство, социальное страхование, социальное обеспечение.

Своего апогея этот процесс социализации административного права достиг в период мировой войны, когда, наряду с усилением его прежних причин – требований социальных низов, – появились новые: стремление использовать все возможности для достижения победы на войне и хозяйственная разруха, вызванная той же войной. Значительная часть народного хозяйства пережила своеобразный «военный коммунизм». В некоторых странах дело дошло до трудовой повинности. Первые месяцы германской революции сделали дальнейший шаг вперед. Однако в дальнейшем наметился некоторый регресс.

Этот процесс социализации имеет, если можно так выразиться, лишь количественный характер: основные принципы правового государства сохраняются на Западе и в настоящее время2.

VII.

Как же шло развитие административного права у нас?

До 1917 года Россия плелась в хвосте европейских держав. Начало перехода от полицейского строя к правовому было положено лишь после революции 1905 года. В руках монарха оставались, и после введения у нас представительных учреждений, чи- сто законодательные полномочия:

525

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

1)Право издания постановлений по строевой, технической и хозяйственной частям, а равно положений и наказов должностным лицам военного и военно-морского ведомства (Основные законы 1906 года, ст. 96).

2)Право издания постановлений по военно-судебной и воен- но-морской судебной частям (ст. 97) и другие.

Хотя ст. 84 Основных законов и провозглашала, что империя управляется на твердых основаниях законов, однако закономерность управления даже в теории понималась у нас очень узко.

Îзаконе как необходимом основании для каждого действия администрации не было и речи. Он рассматривался лишь как граница для административных выступлений. На этом сходились наши государствоведы всех оттенков: Коркунов1, Лазаревский2 , Гессен3, Гаген4, А. А. Алексеев5 , Толстой6, Магазинер7 . В действительности и этот принцип не соблюдался. Целый ряд обязательных постановлений изменял даже уголовные законы8. Поэтому наша «декларация прав» сохраняла свой юридический смысл, хотя западные его потеряли. Она отмежевывала небольшую область, где для каждого выступления исполнительной власти требовалось законное основание.

Административная гарантия существовала у нас совершенно открыто, без всяких фиговых листочков. Предание суду за преступление по должности зависело от усмотрения начальства. Взыскание убытков, причиненных преступными действиями по должности, совершенными вследствие корыстных или иных личных видов, производилось не иначе, как после предания чиновника суду в порядке уголовного процесса (У.У.С., ст.1070).

Однако вознаграждение за вред и убытки, «причиненные нерадением, неосмотрительностью или медленностью должностного

1 Указ и закон 1894, стр. 26 и след., 257 и след.

2 Лекции по русскому государственному праву 12, 1910, ñòð. 412. 3 Основы конституционного права2. 1918, ñòð. 53 è ñëåä.

4 Учебник административного права. 1916, стр. 217.

5 Министерская власть в конституционном государстве. 1910, стр. стр. 91, 108 и след.

6 Ограничения свободы печати. 1912, стр. 29 и 76.

7 Общее учение о государстве2. 1922, ñòð. 272 è ñëåä.

8 Это было уже явным нарушением ст. 122 Основных законов: обязательные постановления, инструкции и распоряжения…не должны противоречить законам.

526

Золотые страницы права

лица» взыскивалось в гражданском порядке (У.Г.С., ст. 1316). Здесь предварительного разрешения начальства не требовалось, но 1) устанавливалась краткая трехмесячная давность, 2) дела эти решались особым присутствием окружного суда или судебной палаты, куда, кроме судей, входили административные должностные лица (У.Г.С., ст. 1320). Таким образом, администрация, отказавшись здесь от права допускать иск, имела очень солидное влияние на самое решение дела.

Государство как носитель власти за преступные или неправильные действия своих должностных лиц не отвечало.

Административная юстиция лишь зарождалась. Только в конце 1916 года была произведена реформа Сената, приблизившая его к типу административного суда.

Отсутствие административной юстиции вызывало очень большое расширение компетенции гражданских судов в административных делах, что приближало русское административное право к германскому типу1. В частности, казна несла ответственность за действия должностных лиц, когда они действовали в качестве уполномоченных по имуществам.

Временное Правительство, оказавшееся у власти после февральского переворота, не пыталось пойти дальше западных образцов и поэтому ничего интересного и нового сравнительно с передовыми буржуазными странами в сфере административного права не создало.

Говорить, насколько советское административное право по своему социальному содержанию отличается от всех существовавших до него и существующих, мы не будем. Это очевидно. Мы остановимся лишь на его технических особенностях.

За время своего существования советское административное право успело пережить три различных периода2. Первый период характеризуется разрушением старого строя. Средством служила широчайшая децентрализация законодательства и управления3. Местные органы власти самостоятельно объявляли мобилизацию, устанавливали конфискации и налоги. Постановление Совнаркома от 23/XI 1917 года (С.У., ¹ 3, ст. 47) даже предупреждает,

1 Л а з а р е в с к и й. Ответственность за убытки. 1905 г., стр. 93 и след.

2 К о б а л е в с к и й. Очерки, стр. 14 и след. Г. М и х а й л о в. Децентрализация и централизм. Советское строительство. 1926 г., ¹ 3–4, стр. 134 и след. Е г о ж е. Местное советское управление. 1927, стр. 38 и след.

3 М. В л а д и м и р с к и й. Организация советской власти на местах, стр. 53.

527

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

что обращения к центральной власти за субсидиями, не подкрепленные достаточными доказательствами невозможности получить необходимые денежные средства на месте путем введения налогов, будут оставляться без удовлетворения. Период этот был весьма непродолжительным. Конечно, точно отделить его от второго не представляется возможным. Однако к концу 1918 года он уже, безусловно, окончился.

Во втором периоде постепенно вводится новый социалисти- ческий уклад жизни. Государственная власть берет на себя организацию всей хозяйственной и культурной жизни страны. Для осуществления этой грандиозной задачи вводится строжайшая централизация и регламентация. Для наилучшего использования всех ресурсов вводится всеобщая трудовая повинность, и даже частное хозяйство подчиняется плановым нарядам (кустари) и посевному плану (крестьяне). Это расширение планового начала, государственного регулирования означало необычайное развитие административного права и крайнее стеснение частного оборота1. От частноправовых отношений почти не оставалось и следа. Когда на съезде советских юристов летом 1920 года зашла речь о кодификации гражданского права, участники съезда не могли привести ни одного примера частноправового отношения, кроме найма пастуха в деревне2. Этот процесс огосударствления всей хозяйственной и культурной жизни страны достиг своего апогея в на- чале 1921 года. Полное осуществление социализма казалось уже совсем близким. Административное право начинало делаться синонимом советского права вообще.

VIII.

С введением НЭПа эти отличительные черты советского административного права несколько изменились. Государство сохраняет за собой в области хозяйственной и культурной лишь командные высоты. В связи с этим целый ряд имуществ переходит в

1 Теоретическая мысль предсказывала уже давно это грядущее расширение публичного права в социалистическом государстве за счет частного. М е н г е р. Новое учение о государстве, пер. под. ред. Б. К и с т я к о в с к о г о. 1906, стр. стр. 93, 220. П о к р о в с к и й. Основные проблемы гражданского права. 1917, стр. 17. Несколько осторожнее Б. К и с т я к о в с к и й. Социальные науки и право. 1916, стр. 578 и след.

2 Проф. Г о й х б а р г. Хозяйственное право РСФСР3, ñòð. 5.

528

Золотые страницы права

частные руки, допускается торговля и вообще расширяется частный оборот. Иначе говоря, область административного права несколько суживается и уступает место праву частному. Сокращение сферы административной деятельности, с одной стороны, и ликвидация гражданской войны и интервенции – с другой, способствуют уменьшению централизации. Постепенно усиливается роль советов за счет исполкомов и низовых органов – за счет вышестоящих1. Исключительные полномочия органов власти сокращаются и подвергаются более точной регламентации.

Несмотря на это, наше административное право – не говоря, конечно, о его социальном содержании, но даже с технической стороны, – в корне отличается от административного права буржуазных стран. Отличие прежде всего количественное. Об этом долго говорить не приходится. У нас ведь подверглись полному огосударствлению или более или менее значительной регламентации обширные отрасли экономической и культурной жизни, оставленные в буржуазных странах свободной игре сил.

Различие, однако, и качественное. Ряд принципов западного административного права у нас подвергся полному отрицанию; вместо них выдвинуты совершенно новые. Другие принципы существенно ограничены2. Мы не можем дать здесь полное изложение этого в высокой степени интересного вопроса. Для этого пришлось бы охватить все отделы административного права, написать целый трактат. Поэтому мы лишь вкратце остановимся на ряде моментов наиболее характерных.

1. На Западе до сих пор общим правом считается право публичное; публичное право есть нечто исключительное, своеобразное. Поэтому в тех случаях, когда возникает вопрос, является ли данное правоотношение публичным или частным, имеется предположение в пользу права частного. В наших условиях действует противоположный принцип. Так как гражданское право есть лишь уступка, его надо рассматривать как нечто исключительное, не подлежащее расширительному толкованию. Принцип этот выражен в ст. 5 постановления ВЦИК о введении в действие Граждан-

1 По словам Г. М и х а й л о в а, назв. статья., стр. 145, Местное советское управление, стр. 51, каждый год НЭПа приносит все новые и все более демократические положения об органах местного управления.

2 Проф. К о б а л е в с к и й. Методы изучения административного права советских республик. Наука на Украине. ¹ 2, 1922.

529

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

ского кодекса: «Распространительное толкование Г.К. допускается только в случае, когда этого требует охрана интересов рабоче- крестьянского государства и трудящихся масс». Если гражданское право является лишь исключением, то что является общим правилом? Общим правилом является право публичное, то именно публичное право, которое в эпоху военного коммунизма было почти единственным, почти синонимом советского права вообще.

2.Основной принцип западного государственного устройства – разделение властей, в частности, противопоставление законодательной и исполнительной власти. По идее, он должен максимально обеспечить индивидуальную свободу. На деле первона- чально им оперировали, чтобы изъять у короля законодательную

èсудебную власть в пользу буржуазии1. В дальнейшем же, как правильно отмечает К е л ь з е н2, он очень часто являлся только маской для стремления обеспечить власти короля некоторое положение, которое могло бы служить противовесом народному представительству. В значительной части, если не исключительно, говорит Кельзен, учением о разделении властей злоупотребляли, чтобы ограничить процесс демократизации государственной власти сферой законодательства.

У нас принцип отделения законодательной власти от исполнительной подвергся полному отрицанию. Это вполне последовательно. Индивидуальная свобода не является у нас таким основным принципом, как на Западе: наше государство проникнуто идеями коллективизма. С другой стороны, поскольку государственная власть всецело находится в руках одного класса, руководимого одной партией, нет никаких побуждений к созданию сдержек

èпротивовесов3.

3.В буржуазных странах, по крайней мере на континенте Европы, твердо установилось противопоставление органов «местного самоуправления» органам правительственным. Объясняется это явление очень просто: борьбой буржуазии с королевским абсолю-

1 Б о ш к о. Эволюция правовой мысли. 1925, стр. 272 и след. М а л и ц к и й. Советское государственное право. 1926, стр. 117 и след.

2 Sozialismus und Staat2. 1923, стр. 182. Allgemeine Staatslthre. 1925, стр. 258 и след., 362. Так же и Ст у ч к а. Учение о государстве пролетариата и крестьянства5. 1926, ñòð. 162 è ñëåä.

3 М а л и ц к и й, назв. соч., стр. 103 и след. Г у р в и ч. Основы советской конституции5. 1926, ñòð. 82 è ñëåä.

530

Золотые страницы права

тизмом, наличностью двух враждебных социальных сил. Органы самоуправления – выборные от «народа», правительственные уч- реждения – агенты короля. Это разделение между правительственными учреждениями и органами самоуправления осталось и после ликвидации королевской власти, после сосредоточения всей центральной власти в руках парламента. Благодаря наличию различ- ных группировок, обладатели центральной власти не уверены в том, что в органах самоуправления окажутся «свои люди». Поэтому для контроля за самоуправлением они назначают членов своего класса, своей партии1.

Исключение составляет Англия. Особенности ее самоуправления вызваны тем, что победа над королевской властью одержана парламентом очень давно. В результате в течение почти двух столетий в Англии и власть в центре (парламент и министерство), и власть на местах (мировые судьи) находилась в руках одного и того же класса – землевладельцев. Поэтому не было побуждений к созданию правительственных органов наряду с органами самоуправления.

Советское государство этой двойственности не знает. Оно построено на началах демократического централизма. Советскому законодательству нет надобности противопоставлять правительственную и земскую власть на местах. Советское государство не знает борьбы, породившей эту двойственность на Западе2. Если можно говорить о параллелях, советское право в этом пункте ближе всего к английскому, также выросшему при отсутствии борьбы между различными классами в органах местного управления.

IX.

4. Правовое положение должностных лиц на Западе характеризуется рядом особенностей, даже сравнительно с положением так называемых вольнонаемных служащих государства. В то время как отношение между государством и его вольнонаемными служащими является трудовым договором, отношение между государством и должностными лицами имеет особый3 характер: по мнению од-

1 Ñ ò ó ÷ ê à, íàçâ. ñî÷., ñòð. 253.

2 Ì à ë è ö ê è é. Íàçâ. ñî÷., ñòð. 152.

3 K a s k e l. Arbeitsrecht2. 1925, ñòð. 30. B D h l e r. Arbeitsrecht, I, 1926, ñòð. 40. B e r t h é l e m y. Droit administratif11. 1926, ñòð. 60 è ñëåä.

531

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

них, – публично-правовой договор, по мнению других, – особое отношение подчинения. На должностных лиц не распространяются общие нормы социального страхования и обеспечения: для них обыкновенно создается особое, привилегированное положение. Увольнение должностных лиц обставлено гораздо большими формальностями и затруднениями, чем увольнение вольнонаемных служащих государства. Очень часто должностные лица назначаются пожизненно (например, германская конституция, ст. 129). Право коалиций для должностных лиц значительно стеснено1 . Это положение в значительной степени является пережитком эпохи полицейского государства, когда чиновник был маленьким царьком. С другой стороны, когда экономическая и культурная жизнь оставлены свободной игре сил, участвующие в ней не могут рассматриваться как выполняющие государственную функцию, что характерно для должностного лица.

У нас правовое положение должностных лиц принципиально не отличается от положения работающих по найму у государства и даже у частных лиц. Положение всех их регулируется одним и тем же кодексом законов о труде, коллективными и трудовыми договорами2. Что отношение между государством и должностным лицом по советскому праву является трудовым договором – это бесспорно. Специальных законов о социальном обеспечении и стра-

1 Во Франции, вследствие роста профессиональных объединений чиновников и крупных стачек, ими организованных (почтовая, две железнодорожных), вопрос о праве коалиций для должностных лиц имеет обширную литературу. П а в е л А л е к с е е в. Общества чиновников во Франции. Юридический вестник. 1913, II. C a h e n. Les fonctionnaires, leur action corporative. 1911. C h a r d o n. Le pouvoir administratif2. 1912. L e f a s L’état et les fonctionnnaires. 1913. E s m e i n. Droit constitutionnel7. 1921, ñòð. 121. D u g u i t. Traité III2, ñòð. 202 è ñëåä. H a u r i o u. Droit administratif10. 1921. B e r t h e l é m y. Íàçâ. ñî÷., ñòð. 61 è ñëåä. P i c. Législation industrielle5. 1922, стр. 172 и след., 240 и след. J и z e. Revue du droit public 30 (1913), стр. 537. В Германии до революции 1918 года вопрос этот не существовал. В настоящее время он встал во весь рост. B e n d i x. Das Streikrecht der Beamten2. 1922. G r o h. Koalitionsrecht. 1923, стр. 70 и след. B Dh l e r. Arbeitsrecht I, стр. 80 и след. K a s k e l. Arbeitsrecht, стр. 323. Относительно Англии M. S i b e r t. Principes gйnйraux sur la situation juridique des fonctionnnaires anglais. Revue du droit public. 1911, стр. 254 и след.

2 Советское решение вопроса – распространение на должностных лиц трудового права – защищают с политико-правовой точки зрения L u t z R i c h t e r. Arbeitsrecht als Rechtsbegriff. 1923, стр. 26. Arbeitsrecht gegen Beamtenrecht. Verwaltungsarchiv 32 (1927), стр. 380 и след. P o t t h o f. Einheit und Scheidung im kDnftigen Beamtenrecht. Arbeitsrecht. 1923, стр. 89 и след., 165 и след.

532

Золотые страницы права

ховании для должностных лиц нет. Увольнение их обставлено обыч- ными, не большими и не меньшими гарантиями. Никаких специальных стеснений права коалиций для них нет. Даже работники милиции входят у нас в профсоюз.

Правда, из этого основного правила имеется ряд исключений. Так, воспрещена служба близких родственников и свойственников в государственных учреждениях и предприятиях в случае, если одновременное состояние их на службе связано с подчиненностью или подконтрольностью одного лица другому (Временные правила о службе в государственных учреждениях и предприятиях, ст. 2 С.У. 1923, ¹ 1, ст. 8). Совмещение должностей в нескольких государственных учреждениях или предприятиях допускается лишь по взаимному соглашению руководителей этих учреждений и предприятий. Совмещение государственной службы со службой в частных учреждениях или предприятиях воспрещается (там же, ст. 4). Лицам, состоящим на государственной службе, воспрещается участвовать в частных торговых и промышленных предприятиях, заниматься подрядами и поставками, вступать с госучреждениями и предприятиями в отношения коммер- ческого свойства, а также быть поверенными третьих лиц по делам учреждений и предприятий, где они (поверенные) служат (там же, ст. 3). Государственным служащим воспрещается быть коммивояжерами (С.У. 1923, ¹ 1, ст. 19) и принимать на себя представительство иностранных фирм и организаций (С.У. 1923. ¹ 43, ст. 464). Уголовная ответственность должностных лиц регулируется особыми нормами (У.К., ст. ст. 109–136). Служащие государственных учреждений несут дисциплинарную ответственность в порядке подчиненности (Известия от 31/VII 1927, ¹ 173), а ответственные работники, кроме того, еще могут быть привлече- ны к дисциплинарному суду (С.У. 1926, ¹ 36, ст. 291). Зарплата значительной части служащих устанавливается в порядке государственного нормирования (С.У. 1925, ¹ 48, ст. 368). Работники государственных учреждений и предприятий в отдаленных местностях пользуются особыми льготами (С.З. 1927, ¹ 25, ст. 270). Положение научных работников регулируется специальными нормами (С.У. 1924, ¹ 7, ст. 44). Лица особого доверия, а также получающие ставки ответственных политических работников, могут, в случае неправильного увольнения, приносить жалобы

533

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

только в административном порядке (Разъяснение Пленума Верхсуда РСФСР. От 7/II 1927, Е. С. Ю. ¹ 11). Рабочее время ответственных работников не ограничено (КЗоТ, ст. 94, прим.). Ответственные работники не могут оставлять службу без разрешения их начальства. (Эта общая мысль выражена в следующих частных постановлениях: Положение о губернских съездах советов и губисполкомах, ст. 45 – С.У. 1922, ¹ 72–73, ст. 907; Положение об уездных съездах советов и уездных исполкомах, ст. 48 – С.У. 1924, ¹ 82, ст. 825; Постановление ВЦИК и СНК о пересмотре прав и обязанностей местных органов советского управления, ст. 22, Известия от 24/VII, 1927, ¹ 176.)

Однако все эти постановления имеют разрозненный характер, создавались от случая к случаю и обыкновенно охватывают лишь отдельные группы работников государственных учреждений и предприятий, почти каждый закон по другому признаку. Поэтому государственные должностные лица не образуют у нас твердо обособленной группы. Не следует, наконец, забывать, что и для других групп трудящихся КЗоТ и развивающие его законы иногда устанавливают особые правила (например, для домашних работников, сезонных рабочих).

Причина этого заключается в следующем. В принципе, в социалистическом государстве все лица отправляют какую-либо об- щественно-полезную функцию по заданиям государства, все они являются как бы должностными лицами. Должностные лица в тесном смысле слова (чиновники) – лишь один из отрядов армии общественно полезного труда1.

5. Положение личности в капиталистическом государстве характеризуется началами формального равенства, формальной свободы и подчеркивания субъективных ее прав, в особенности же права собственности.

Первому из этих принципов при строго классовом характере нашего государства у нас совершенно нет места. Наш строй проникнут совершенно противоположным началом2.

Что касается начала формальной свободы, то здесь необходимо отметить следующее. На Западе в некоторых вопросах оно уже

1 Профессор А. И. Е л и с т р а т о в. Административное право РСФСР. 1925, стр. 33.

2 Л е н и н. Собрание сочинений, т. XV, стр. 373.

534

Золотые страницы права

признано недостаточным и на смену ему выдвинуто начало покровительства государства экономически и социально слабым элементам. Прежняя безграничная свобода труда заменена объемлющим трудовым законодательством. Рядом со свободой преподавания мы имеет множество государственных учебных заведений. Принцип laissez faire заменился широким вмешательством законодателя в экономическую жизнь. Проекты французских социалистов и английских либералов идут еще дальше1. Они хотят обязать общины предоставлять гражданам для устройства собраний в свободные часы общинные помещения и школьные здания.

Не приходится говорить, что в тех вопросах, где западное право отказалось от принципа свободы, от него отказалось и наше, причем у нас государственное вмешательство пошло неизмеримо дальше.

Но мало того. Проекты французских социалистов и английских либералов относительно обеспечения фактической возможности собираться являются у нас действующим правом и закреплены конституцией (Конституция РСФСР, ст. 6).

Наконец, наше законодательство идет еще дальше и берет под свое покровительство еще две из формальных свобод – свободу союзов (Конституция РСФСР, ст. 7) и свободу печати (ст. 5).

Как мы уже отметили выше, капиталистические государства подчеркивают субъективные публичные права граждан, среди них – право собственности. Типична в этом отношении статья 2 Декларации прав 1789 года: цель всякого политического соединения – это сохранение естественных и неотчуждаемых прав человека. Наше государство не склонно выдвигать на первый план личность. Наоборот, оно рассматривает отдельных лиц лишь как средство для достижения своих целей2. Что же касается частной собственности, то наша Конституция стремится к полной ее отмене. Не следует, однако, думать, что у нас вовсе нет субъективных публичных прав3, что у нас существует полное бесправие личности. И в самом деле, что такое субъективное публичное право гражданина

1 М а т в е е в. Право публичных собраний. 1909, стр. стр. 159, 365.

2 Т у р б и н е р. Государственный строй РСФСР. 1923, стр. 7. М а л и ц к и й. Назв. соч., стр. 93 и след. Р е й с н е р. Государство буржуазии и РСФСР. 1923, стр. 331.

3 Таково мнение Н о с о в а. К вопросу о теории советской административной юстиции. Советское право, 1925, ¹ 4 (16), стр. 74.

535

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

к государству? Это такое положение, когда он может требовать совершения государством чего-либо или свободно делать что-либо на основании юридической сделки или принудительной нормы права, изданной для защиты его индивидуальных интересов и на которую он может ссылаться в споре с администрацией1. Приходится ли иногда советским гражданам находиться в таком положении? Без всякого сомнения. При этом, пользуясь классификацией Еллинека2, мы скажем, что советскому гражданину принадлежат все три статуса: 1) активный: пассивное и активное избирательное право, 2) негативный: возможность исповедовать любую религию или никакой, принимать участие в отправлении культа, заниматься религиозной и антирелигиозной пропагандой (конституция РСФСР, ст. 4), свобода передвижения (ведь паспортной системы у нас нет), 3) позитивный: притязание застрахованного к органам социального страхования; притязания граждан, образующих религиозное общество или группу верующих, на предоставленное им по договору с исполкомом культовое имущество3.

Тем не менее следует постоянно помнить, что у нас личность не является чем-то самоценным. Она есть лишь винтик огромной машины. Поэтому и обеспечение ее прав стоит на втором плане.

X.

6. Это служебное положение личности становится особенно ясным при изучении советской административной юстиции. У нас функции административной юстиции возложены на прокуратуру и рабоче-крестьянскую инспекцию. Основания для обжалования административных актов очень широки. Среди них можно найти и отклонение власти, которым так гордится Франция, и явную нецелесообразность – это достижение английского права. Жалобы могут быть подаваемы не только заинтересованными, но всяким

(Субъективное право и его основное разделение. Сборник общества истори- ческих, философских и социальных наук при Пермском университете. Вып. I, 1918, стр. 95), что и при социалистическом строе сохранятся некоторые субъективные права.

536

Золотые страницы права

гражданином. Они освобождены от гербового сбора. Однако отсутствие у этих органов права отменять обжалованные акты и также недостаточность процессуальных гарантий несколько ослабляют ценность этих способов обжалования, если к ним подходить с точки зрения индивидуализма. Да это и понятно. Основная цель этих учреждений вовсе не защита интересов частных граждан1. Но для интересов государства эти специфически советские способы обеспечения законности имеют очень большое положительное зна- чение, как извещение о неправильностях функционирования государственного механизма2.

7. Мы видели, что ответственность должностных лиц за убытки, причиненные их действиями в буржуазных странах, несколько стеснена: во Франции – возможностью для администрации возбудить пререкание о подсудности, в Англии – процессуальными привилегиями и специальными постановлениями об ответственности некоторых категорий должностных лиц (судей, полицейских, таможенных)3. Советское право окончательно порывает с последними пережитками административной гарантии и подчи- няет ответственность должностных лиц общему праву.

Буржуазное право, в особенности же французское и германское, возлагает на государство ответственность за убытки, причи- ненные неправильными действиями должностных лиц (с сохра-

1 К о б а л е в с к и й. Очерки, стр. 242.

2 К о б а л е в с к и й. Очерки, стр. 243. Н о с о в, назв. соч., стр. 83.

3 В некоторых землях Германии, в том числе и в Пруссии, до 1919 года сохранялся институт Vorentscheidung, т. е. необходимость предварительного разрешения высшего административного суда (а при его отсутствии – суда империи) на привлечение должностных лиц к ответственности. O t t o M a y e r, назв. соч. I3, ñòð. 193 è ñëåä.

Vorentscheidung не следует смешивать с пререканием о компетенции. Это два совершенно различных института. В одном и то же иске к должностному лицу возможны эти оба осложнения. S t e i n, назв. соч., стр. 112. Статья 131 Веймарской конституции ликвидировала Vorentscheidung. G i e s e. Verfassung des Deutschen Reiches7. 1926, ñòð. 349. O t t o M a y e r I3, ñòð. 196.

При исках о возмещении убытков, причиненных полицейскими распоряжениями, в Пруссии существовало, в силу закона 11/V 1842 года, § 6, еще третье осложнение: необходимость предварительно добиться отмены причи- нившего ущерб распоряжения в порядке административной жалобы или административного иска. O t t o M a y e r I3, стр. 195, примеч. 18; S t e i n, назв. соч., стр. 115.

537

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

нением или без сохранения за государством права регресса)1. Нашему праву этот принцип как общее правило чужд. Он применяется лишь в виде исключения (ГК, ст. 407)2.

Кроме ответственности за неправильные действия должностных лиц буржуазные государства принимают на себя ответственность за убытки, причиненные им в качестве фиска, а также в качестве публичной власти. Ответственность государства-фиска существует и по нашему праву. Переходим к ответственности государства – публичной власти – публичному правовому вознаграждению.

Это последнее расширение ответственности государства есть результат преклонения перед принципом собственности. Дюги3 совершенно справедливо отмечает следующее. Согласно традиционному воззрению государство не может отвечать за акты власти: ведь если эти акты противоправны, то в них нарушается воля государства; вместо нее имеется воля должностного лица, которое и должно нести ответственность. Если акты правомерны, ни о какой ответственности не может быть и речи. Однако в этой стройной конструкции очень рано появилась трещина: принцип неприкосновенности собственности. В жертву ему было принесено нача- ло безответственности государства. Судебная практика пошла быстро вперед и установила ответственность государства почти за все убытки, причиненные публичными работами, затем функционированием публичных служб, словом – почти за все его действия, хотя

1 Французское право изложено нами в § 3. Германская конституция 1919 года, ст. 131, гласит: «Если должностное лицо при осуществлении вверенной ему публичной власти нарушит свой служебный долг в отношении третьего лица, то за это, в принципе, ответственность падает на государство или корпорацию, на службе у которых состоит должностное лицо». Это постановление лишь повторяет принципы прусского закона 1/VIII 1909 года и закона Германской державы 22/V 1910 года.

2 Эта система первоначальной ответственности государства с последующим регрессом к должностному лицу вызывает de lege ferenda возражения и на Западе (H a u r i o u. Prйcis de droit constitutionnel, 1923, стр. 136. O t t o M a y e r I3, стр. 199). Указывают на следующие ее недостатки: 1) она обременительна для государственной казны; 2) должностные лица теряют чувство ответственности; 3) она дает основание для произвола: вопрос о предъявлении регрессного иска решается начальством должностного лица, причинившего убытки; это открывает широкое поле кумовству, протекционизму и сведению личных счетов.

3 Transformations du droit public3, 1925, ñòð. 227 è ñëåä.; Traité III2, ñòð. 428 è ñëåä.

538

Золотые страницы права

бы законные и невиновные, возлагающие на граждан особые жертвы. В этом принципе есть, однако, солидная брешь, весьма характерная для буржуазных принципов. Если особые жертвы требуются не от имущества граждан, а от их жизни, здоровья и свободы (воинская повинность), то государство полной ответственности не несет, а в лучшем случае ограничивается грошовыми пенсиями.

Не менее характерно и другое исключение из принципа ответственности государства. Если имущественные убытки причинены путем нарушения свободы (например, неправильное судебное решение, впоследствии отмененное; задержание подследственного, впоследствии оправданного судом), то убытки, за небольшими исключениями, специально оговоренными в законе1, не возмещаются. А между тем здесь есть не только «особая жертва», как при воинской повинности, но даже неправильное действие (в смысле «вины службы»). Таким образом, жизнь и здоровье граждан оказываются в худшем положении, чем их имущество.

Поскольку право собственности у нас играет неизмеримо меньшую роль, вполне понятно, что и ответственность государства за акты власти не приобрела у нас такого развития, как на Западе2. И действительно, догматический анализ соответствующих постановлений нашего законодательства заставляет признать, что у нас публично-правовое вознаграждение не имеет общего характера, но ограничивается лишь специально предусмотренными законом случаями, например: реквизиция, убытки при выполнении гужевой повинности вследствие падежа лошади или повреждения инвентаря, убытки, причиненные военным ведомством от полигонов, стрельбищ и лагерей, а также за повреждения, причиненные войсками во время учений, маневров и сборов; повреждения земельных участков при производстве топографо-геодезических работ.

1 Например, французский закон 8/VI 1895 г., ныне Code d’instruction criminelle art. 446; германские законы 20/V 1898 и 14/VII 1904.

2 Нам поэтому кажется, что критические замечания, направленные против сужения у нас ответственности государства (например. Б. И. Г о м б е р г. Право и жизнь, 1927 г., ¹ 1) не убедительны, так как не учитывают весьма прохладного отношения нашего права к частной собственности. – В последнее время наша судебная практика склоняется к расширению ответственности государства. Для этого она широко раздвигает понятие актов фиска – по ее терминологии, актов административно-хозяйственных. Много решений собрано в вышеназванной статье проф. Магазинера.

539

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Общего основания публично-правового вознаграждения нельзя найти в ст. 407 Гражданского кодекса. Статья эта говорит, что государство отвечает (в исключительных случаях) за неправильные действия должностного лица. Но при публично-правовом вознаграждении неправильных служебных действий должностных лиц нет. Остается статья 403. Но применима ли она к государству – публичной власти? Мы категорически против этого протестуем. Статья эта имеет в виду отношения гражданские, а не публичные1.

8. В буржуазных странах континента Европы вопрос о границах компетенции судебных и административных органов имеет очень большое значение благодаря враждебному отношению социальных групп, стоявших долгое время позади одних и других (суды – представители буржуазии, административные органы – королевской власти). Не считаясь с возникающей из этого судебной волокитой, для решения пререканий о подсудности между администрацией и судом там создаются специальные трибуналы конфликтов – своего рода третейские суды. Лишь Англия с ее своеобразно сложившимися отношениями между управлением и судом не знает трибунала конфликтов. Вопрос о компетенции решается там самим судом в обыкновенном процессе и с соблюдением обычного инстанционного порядка, как всякий вопрос относительно наличности процессуальных предположений2.

1 Едва ли нужно доказывать, что наше право противопоставляет отношения публично-правовые отношениям частноправовым. Об этом свидетельствует и ст. 2 Г.К., и ст. 21 Г.П.К., и повседневная практика. См., например: П р а к т и к а А р б и т р а ж н ы х К о м и с с и й, В ы п. I, 1924, решения ¹ ¹ 46, 306, 325, 326, 327, 364. В ы с ш а я А р б и т р а ж н а я

Êо м и с с и я п р и С Т О. Решения. Вып. II. 1923, решение ¹ 98. Вып. III, 1924, решение ¹ 106. Вып. IV, 1924, решение ¹ 378. А р б и т р а ж н ы е

Êо м и с с и и п р и С Т О С С С Р и Э к о с о с о ю з н ы х р е с п у б л и к. решения. Вып. I (V), 1925, решение ¹ 506. Вып. II (VI), 1926, решения ¹ ¹ 78/Р, 98/Р, 106/Р. Су д е б н о-а р б и т р а ж н ы й б ю л л е т е н ь, 1926, ¹ 8–9, стр. 4, ¹ 12–13, стр. 7, ¹ 40–41, стр. 2, ¹ 54–55, стр. 1, ¹ 74–75, стр. 11; 1927, ¹ 17–18, стр. 7. Разъяснение III отдела НКЮ НКФину ¹ 1204 от 7/X 1924. Теоретическое обоснование этого ф а к т а с марксистской точки зрения дают П а ш у к а н и с. Общая теория права и марксизм2, 1926, стр. 56 и след. и Че л я п о в. К вопросу об основном разделении права. Революция права ¹ 2 (1927). Ср. еще Ч е р е п а х и н. К вопросу о частном и публичном праве. 1926, стр. 21 и след. (Отдельный оттиск из X Сборника трудов профессоров и преподавателей Иркутского государственного университета).

2 А н ш ю т ц. Журнал Министерства юстиции, 1907 г., ¹ 7, стр. 125.

540

Золотые страницы права

У нас при старом порядке так же имелись специальные органы для решения споров о компетенции между администрацией и судом: в составе ближайшего высшего по отношению к тому суду,

ñкоторым администрация вступила в пререкание, создавалось особое присутствие из представителей администрации и судебного ведомства (У.Г.С., ст. ст. 42, 237 и след. У.У.С., ст. 39, в редакции, действовавшей в местностях, где было введено положение о земских участковых начальниках, ст. 239 и след.).

Советское право не имеет оснований ревниво оберегать компетенцию одних органов советской власти от других. И те и другие являются для него своими. С другой стороны, оно враждебно всякой волоките, в том числе и судебной1. В связи с этим оно очень своеобразно решает и вопрос о пререканиях о подсудности между судебными и административными органами. В процессуальных кодексах оно его не касается. Но в положениях, регулирующих наложение административных взысканий, неизменно повторяется правило: если дело было принято к своему производству судом, нарушитель не может быть подвергнут административному взысканию, за исключением случаев, когда сам суд передает дело административным органам. Таким образом, для административных органов возбуждение какого-либо пререкания о подсудности исключается.

Посмотрим теперь, каково положение суда, считающего, что дело, находящееся в производстве у административных органов, подведомственно ему. На Западе суд в таких случаях, не считаясь

ñпринятием дела к производству в административных органах, может завести свое производство с тем, чтобы администрация возбудила конфликт. Возможно ли такое положение у нас? Решение Ñåâ.-Çàï. À. Ê.2 дает отрицательный ответ: одновременное рассмотрение дела в административном и судебном порядке не должно иметь места, а поэтому суд не может принимать к своему производству дел, производящихся в административном порядке.

Наконец, что касается отрицательных пререканий о компетенции, то есть таких случаев, когда и администрация, и судебные органы считают дело себе не подведомственным, то и они у нас, по мнению Верхсуда УССР (разъяснение пленума от 5/I 1925),

1 Ср. А. Я. В ы ш и н с к и й. Курс уголовного процесса, 1927, стр. 96 и след. 2 Практика Арбитражных Комиссий. Вып. I, 1924, решение ¹ 390.

541

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

недопустимы. Верхсуд УССР здесь совершенно правильно исходит из распространительного толкования постановлений наших процессуальных кодексов (УПК, ст. 40; ГПК, ст. 33), исключающих как положительные, так и отрицательные пререкания о компетенции между судами.

XI.

Нам остается еще остановиться на принципе закономерности управления в советском строе. Вопрос этот очень интересно поставлен в работе проф. К. Архипова1. Мы не можем, однако, согласиться с его воззрениями.

Проф. Архипов думает, что у нас нет законов в формальном смысле слова, что у нас законами являются все юридические нормы общего порядка, независимо, от какого органа они исходят2. Это есть прекрасно знакомая Западу теория материального закона3. В ней абсолютно ничего нового и своеобразного нет. И на Западе существуют законы разных степеней4 : конституция, обыкновенные законы, указы высших административных органов, указы подчиненных административных органов…... В союзных государствах получается даже две такие иерархические системы: законы союза и входящих в него государств5 .

Этот принцип иерархии нормативных актов не только знаком на Западе по существу (это отмечает и сам проф. Архипов на стр. 41 своего труда), но даже самый термин попадается у буржуазных государствоведов и административистов6.

Связанность администрации законом у нас отличается, по мнению проф. Архипова, от связанности на Западе двумя чертами: 1) у нас начало закономерности умеряется началом револю-

1 Закон в советском государстве. 1926.

2 Íàçâ. ñî÷., ñòð. 46 è ñëåä.

3 Цитаты можно здесь нанизывать до бесконечности. Сошлемся на скромно излагающего общепринятое учение S c h < n’ a. Die Verordnungen. Статья в Handbuch der Politik, I3, 1920, ñòð. 248.

4 Профессору А р х и п о в у следовало бы подтвердить ссылками свое в высшей степени смелое утверждение (стр. 70), что принцип теории буржуазного права – «закон не имеет степеней».

5 Мы поэтому не можем принять утверждения проф. Архипова (стр. 63), что идея многостепенности законодательных органов власти исключает идею закона в формальном смысле.

6 H a u r i o u. Droit administratif5, ñòð. 19. C a r r é de M a l b e r g I, ñòð. 485, II, ñòð. 114.

542

Золотые страницы права

ционной целесообразности (стр. 45). – В литературе этому учению, связанному с именами т. т. Сольца и Гойхбарга (применение гражданских законов судом. Советское право, 1923, ¹ 3), уже дан самый энергичный отпор1. Оно решительно отвергнуто как несоответствующее нынешней эпохе и являющееся пережитком периода военного коммунизма. 2) По мнению проф. Архипова, у нас поручение какой-либо отрасли управления означает поруче- ние нормотворчества в этой сфере2. Каждый нижестоящий орган может издавать нормы в области, не урегулированной высшими органами3. Нижестоящие органы власти ограничены в своей компетенции лишь в той мере, в какой это прямо указано в положении о них, либо вытекает из их обязанности безусловно выполнять предписания вышестоящих органов власти. Принцип, согласно которому издание общих юридических норм составляет привилегию органов власти, особо указанных в конституции [почему только конституции? – Н. К.-И.], совершенно чужд советскому праву4.

Нам кажется, что эти формулы не более как перефразировка давно сданной в архив теории закономерности управления: закон – предел для администрации (а не необходимое основание для каждого действия, см. § 2). Но мало того, что эти формулы по существу не новы. Они еще и не соответствуют советской правовой действительности. Мы в полной мере принимаем их для первого периода советского административного права. Но в настоящее время они – анахронизм. Они прежде всего подрывают начало централизации и революционной дисциплины. Кроме того, они идут вразрез с неоднократно выявлявшимся у нас отрицательным отношением к местному законотворчеству и налоготворчеству. По нашему мнению, типичным для нынешней эпохи является положение 28/VI 1926 г. об издании местными исполнительными комитетами и городскими советами обязательных постановлений и о наложении за их нарушения взысканий в административном порядке (С.У., 1926, ¹ 39, ст. 304). Статья 6 этого положения

1 К р ы л е н к о и Я х о н т о в. О революционной законности, 1926 г. Я х о н т о в. О революционной законности. Советское право, 1926 г. ¹ 1. А н т о н о в - С а р а т о в с к и й. О революционной законности. Революционная законность, 1926 г. ¹ 1–2. Д я б л о. Буржуазная законность, советская законность, революционная законность. Советское право, 1926, ¹ 6 (24).

2 Íàçâ. ñî÷., ñòð. 45.

3 Íàçâ. ñî÷., ñòð. 83.

4 Íàçâ. ñî÷., ñòð. 193.

543

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

гласит: «Путем издания обязательных постановлений могут регулироваться только вопросы, предусмотренные ст. ст. 7 и 8 настоящего положения, а также вопросы, по которым право издания обязательных постановлений предоставлено соответствующим исполкомам, их президиумам, горсоветам и их президиумам особыми узаконениями»1. Статья 2 этого же закона говорит, что издавать обязательные постановления могут лишь учреждения, специально поименованные в законе. При этом (ст. 3) эти учреждения, имеющие право издавать обязательные постановления, даже не имеют права передавать свои полномочия нижестоящим органам.

А вот другой не менее характерный пример. Инструкции участковому надзирателю (ст. ст. 17–21), постовому милиционеру (ст. ст. 11–15) и волостному милиционеру (ст. ст. 15–18) давали очень широкие полномочия милиции в деле требования содействия со стороны граждан и пользования извозчиками, повозками и автомобилями. Получалось «издание норм в области, не урегулированной высшими органами», в духе теории проф. Архипова, в результате которого для граждан возникала своего рода трудовая и транспортная повинность. В изданных в текущем году (1927) НКВД разъяснениях к этим инструкциям проводится уже совсем иная точка зрения: требовать содействия граждан милиция может только в случаях, когда обязанность содействия органам милиции определенно возложена на граждан соответствующими законами или обязательными постановлениями местных исполкомов или горсоветов. Что же касается права и порядка пользования перевозочными средствами, то они определяются обязательными постановлениями местных исполкомов или горсоветов. Иначе говоря: для предъявления требований гражданину нужно законное основание. В таком же духе составлены разъяснения к ст. ст. 25 и 29 инструкции постовому милиционеру, ст. ст. 29–35 инструкции волостному милиционеру и ст. ст. 31–34 инструкции участковому надзирателю, где идет речь о принудительном задержании нарушителей порядка и лиц, совершивших преступление или подозреваемых в совершении преступления2.

1 Считаем своим долгом отметить, что прежний декрет ВЦИК о порядке издания обязательных постановлений (27/VII 1922 г.), который имел в виду проф. Архипов, не содержал столь категорических постановлений.

2 Ср. еще Практика Арбитражных Комиссий. Вып. I, 1924. Решение ¹ 187.

544

Золотые страницы права

Если бы проф. Архипов пожелал внести в свою теорию ограничения и сказал бы, что без специального уполномочия закона возможно издание лишь инструкций (но не обязательных постановлений) и служебных распоряжений (но не актов, обращенных к населению), мы бы не возражали против его теории. Но тогда это было бы лишь повторением старого учения о материальном указе и служебной власти (Dienstgewalt).

545

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Îприемах изучения финансовой науки1

È.Х. Озеров2

Содержание фин. науки. — Ее задачи. — Метод исследования. — Понятие группы. — Почему мы исходим из группы? — Нейтральные группы. — Почему группы иногда не используют своего влияния? — Значе- ние госуд. права для борьбы групп. — Необходимость критического отношения к программам партий. — Смешение науки с политикой, чем это объясняется, и как провести это разграничение. — Что такое целевые теории? — Алогичность фин. структуры. — Описательное и догматическое направление. — Цель фин. науки. — Родбертус. — Лориа. — Зна- чение финансов для истории.

Итак, союзы публичного характера – государства, общины – для выполнения лежащих на них задач нуждаются в материальных средствах, и они добывают себе эти материальные средства, а с другой стороны, затрачивают их на те или другие цели, одним словом, ведут свое хозяйство. Последний вопрос, т. е. о тех целях, в которых государства и общины затрачивают свои средства, составляет предмет науки об управлении, другая же сторона хозяйствования упомянутых организмов составляет содержание финансовой науки3. Финансовая наука изучает финансовое хозяй-

1 Публикуется по: Озеров И. Х. Основы финансовой науки. Курс лекций. Вып. 1. – М., 1909. – С. 16–42.

2 Озеров Иван Христофорович (1869–1942) – выдающийся российский экономист, специалист в области финансового права, публицист. В 1903 г. назна- чен профессором Московского университета, а затем и Петербургского университета, где читал курс финансового права. В 1909 г. избирается Академией наук и российскими университетами членом Государственного Совета.

После революции преподавал в 1-м МГУ, Индустриальном институте, сотрудничал с Финансово-экономическим институтом Наркомата финансов.

В 1930 г. арестован, приговорен к смертной казни, замененной 10 годами заключения, и отправлен в Соловецкий лагерь. Реабилитирован в 1935 г. Переехал в Ленинград, где и умер в блокаду.

3 «S’est la scienсе des revenus рublics et de la mise en oevre de ces revenus», но из сферы фин. науки исключается учение о расходах: архитектор не решает вопроса, достаточен ли дом для вас и вашей семьи (Leroy Веаuliеu).

546

Золотые страницы права

ство, т. е. совокупность отношений, которые возникают на почве добывания союзами публичного характера материальных средств: она изучает те способы, посредством которых эти союзы добывают себе нужные средства, и как эти способы отражаются на других сторонах жизни, почему в одну эпоху преобладают одни способы, а в другую – другие. Вопросы финансового хозяйства – вопросы о питании союзов публичного характера, как они полу- чают эти средства, как последние растекаются по всему телу (движение государственных сумм), как они претворяются в услуги, полезные для государства (составление бюджета), какие интересы при этом оказывают влияние (но без анатомии народного хозяйства нельзя понять физиологию его, поэтому изучение полити- ческой экономии предшествует изучению финансового хозяйства).

Если мы будем вглядываться в этот калейдоскоп форм, в которых союзы публичного характера добывают себе средства, то подметим строгую последовательность, известную закономерность: при известных условиях преобладают в бюджете государства доходы от государственных земель, затем выступают на сцену пошлины, наконец, налоги и т. д.…Все эти изменения в форме находятся в тесной зависимости от развития хозяйства: формы обложения следуют за дифференциацией доходных источников (Родбертус), но еще интереснее для нас другая задача, – это рассмотрение этих способов получения средств с точки зрения их материального содержания, т. е. на какие плечи падает это бремя благодаря введению той или другой формы получения средств. И с этой стороны мы можем подметить строгую закономерность – известное соотношение между общественными отношениями данной эпохи и теми масштабами, которые выбираются в данное время для распределения налогового бремени, и здесь финансовая наука показывает нам, почему в данную эпоху плечи такойто группы пригибаются под налоговой тяжестью, тогда как другая группа почти ничего не несет.

В науку финансового права входит изучение хозяйства не только государства, но и общин, городов, сложных государств и т. д. Задача ее – изучение причинной связи этого круга явлений с точки зрения их формального и материального развития.

Финансовая наука принадлежит к циклу экономических наук одной стороной, другой – к правовым, и есть наука о хлебе

547

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

насущном, о том, почему население сыто или голодно, почему оно имеет хлеб или не имеет его.

Что касается изучения форм, то, как мы убедимся далее, форма получения средств союзами публичного характера обусловливается формой хозяйства: при натуральном хозяйстве преобладают налоги в натуральной форме; при малом развитии частной собственности государство удовлетворяет свои потребности от эксплуатации своих земель, причем или обрабатывает их само за свой счет, или отдает в аренду – краткосрочную, но когда развивается интенсивное сельское хозяйство, на место краткосрочной аренды как формы эксплуатации выступает долгосрочная аренда или даже вечнонаследственная. На первых порах, когда имущественная масса не была дифференцирована, мы видим господство общепоимущественного обложения, но когда отсюда стали выделяться отдельные источники дохода – торговля и промышленность, земля и т. д., то появились и разные формы обложения: промысловый налог, поземельный, подомовый, а затем с развитием категории движимых ценностей (ценных бумаг) – налог на капитал, с развитием заработной платы как особой формы получения дохода и доходов от либеральных профессий явились новые формы обложения... Так, в Риме под влиянием дифференциации источников дохода появились и новые формы обложения. Промысловый налог явился первоначально для обложения чистильщиков отхожих мест и проституток.

Эта связь формы обложения с хозяйством подмечена еще Родбертусом. С другой стороны, огромное влияние на форму оказывает и податная техника: так, при низкой технике преобладают распределительные формы налогов, круговая порука: так как у фиска руки еще коротки, то ему собственными силами не добраться до плательщиков, и он бывает вынужден определять известную сумму и предоставлять плательщикам самим раскладывать ее между собой с обязательством только взноса ее в полном размере, связывая поэтому эти группы плательщиков ответственностью перед собой.

В изучении морфологии обложения нельзя умалять роль технического момента: когда податная техника мало развита, государство и община склонны всегда идти по линии наименьшего сопротивления, напр., этим объясняется отчасти развитие подуш-

548

Золотые страницы права

ных налогов и их продолжительное удержание в налоговых системах; далее государство при низкой финансовой технике нередко сдает свои поземельные владения в аренду очень крупными участками, опять потому, что государству трудно при малом развитии его органов иметь дело с массой мелких съемщиков: эта задача для него в этот период не по силам, и государство берется за нее только тогда, когда обзаведется достаточным количеством более или менее хорошо дисциплинированных органов.

Итак, за разветвлением источников дохода разветвляются формы обложения... Развитие синдикатов выдвигает теперь в сфере финансов новую форму – государственные предприятия (железные дороги) в государственном бюджете и муниципальные предприятия – в городском хозяйстве. Развитие городской жизни в Америке, Англии и Пруссии создает особую форму, так называемое «специальное обложение».

Развитие хозяйства не только оказывает влияние в верхнем покрое этих форм, но и внутри них; так, при малом развитии экономической жизни обложение торговли и промышленности может совершаться путем «внешних признаков», т. е. по количе- ству служащих, по наемной плате за помещение и т. д.; но с усложнением торговли и промышленности эти признаки становятся недостаточными: чтобы уловить их доход, приходится вводить все новые и новые признаки и, наконец, переходить к обложению чистого дохода…. То же самое мы имеем с подомовым, подоходным налогом и т. д. Изучение этой внутренней конструкции имеет не только формальное значение, но важно и с материальной стороны, так как разные способы конструкции того или другого налога дают возможность улавливать имущество плательщика в разной степени, и это равносильно переложению налогового бремени с плеч одной группы на другую.

Другая важная задача – это вопрос о причинах перемещения налогового бремени с плеч одних на плечи других. Мы говорим, что эти плечи, на которые падает в данное время налоговое бремя, намечаются общественными отношениями.

Третья задача финансовой науки – это задача аналитическая: исследователь ставит себе задачей исследовать, как распределяется налоговое бремя при посредстве того или другого масштаба, напр., обложение чая, сахара, подушного налога и т. д., и как эти

549

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

формы отражаются в экономической жизни. Напр., та или иная форма акциза может вести к концентрации промышленности (обложение пива у нас, табака, спичек), может оказывать известное влияние на технику производства, напр., обложение спирта или сахара по работоспособности снарядов везде содействовало улуч- шению техники, обложение сахара по свекловице во Франции содействовало поднятию качества выращиваемой свекловицы.

В аналитической части мы рассматриваем, как влияет тот или иной железнодорожный или почтовый тариф на экономическую жизнь: ведь в этих тарифах легко может скрываться налог. Мы анализируем конструкции налога, не скрыта ли там возможность переложения их с одной группы на другую. Ведь налог родится в процессе борьбы, а в борьбе все хитрости позволительны. И нередко требуется сложная предварительная работа, чтобы определить, как распределяется налоговое бремя под влиянием проведения того или другого масштаба.

При исследовании вопроса, как распределяется налоговое бремя под влиянием того или иного масштаба, исследователь не должен останавливаться на названии масштаба и предполагать, что если налог носит ярлык общеподоходности, то он будет всех облагать равномерно, – далеко нет: одни ярлыки здесь ни при чем, они часто фальсифицируются, и потому нередко их можно сравнить с фальшивыми этикетами на бутылках с фальсифицированным вином: общественные группы нередко так плетут налоговую систему, что сами ускользают от обложения, и только детальный анализ конструкции налога может нам показать, на какие группы населения он упадет. По аналитической части уже довольно много сделано, чего далеко нельзя сказать о первых двух задачах.

Вот задачи чистой финансовой науки: мы исследуем в ней, что есть и почему, и оставляем за дверями науки наши симпатии и антипатии. Не вырабатывать финансовые рецепты мы призваны в храме науки, а установить закономерность явлений, подметить известные эмпирические законы явлений, опираясь на которые мы могли бы затем проводить наши пожелания. Стряпать финансовые рецепты гораздо легче, для этого надо немного знания; но подставлять желаемое, вместо объяснения существующего, как это нередко делается, это значит фальсифицировать науку. Конечно, исследователь, прежде чем установить закономерность,

550

Золотые страницы права

должен точно описать факты, и только затем уже он будет искать единства в разнообразии этих явлений, а этот ключ находится в экономике и в движении социальных групп.

Раз наука найдет эмпирические законы, управляющие сменой форм финансового хозяйства, она вместе с тем даст нам и материал для обсуждения наших идеалов в области финансовой политики, она может нам властно сказать, что такой-то идеал при существующих отношениях не может рассчитывать на осуществление; и роль науки относительно наших идеалов – это роль пробирной палатки, она определяет степень годности и осуществимости наших пожеланий.

Институт финансового права – продукт коллективной человеческой работы: человек – творец права; он ткет право, но кто руководит его рукой на этом станке?

В человеке много побуждений эгоистических и альтруистических. В обыденной, частной жизни человек нередко руководится альтруистическими побуждениями, но еще Спенсер подметил, что чем более круг лиц расширяется и более теряется наше личное соприкосновение с другими индивидами, тем более эти альтруистические побуждения теряют свою интенсивность. В узком кругу близких нам лиц мы являемся со всеми атрибутами человеческой личности – с любовью и расположением и готовностью помочь нашему ближнему, но это – в семье, в тесном кругу наших близких, но за эту черту это не переходит, и на широком поле жизни мы выступаем в качестве представителей интересов широких групп – аграриев, промышленников, рабочих, стремясь проводить эти интересы: так, землевладельцы стремятся к понижению земельного налога, промышленники – промыслового и т.д. Конечно, при этом альтруистические побуждения не исчезают вовсе, и иногда кое-что делается одной группой в пользу другой (см. далее), но в общем и целом мы можем сказать, что на широком поле жизни люди действуют более под влиянием интересов1, альтруистичес-

1 Последними причинами, к которым Зомбарт в своем «Современ. капитализме» пытается свести хозяйственную жизнь, являются господствующие мотивации, находящие свой источник в руководящих субъектах хозяйства: но эти мотивации в истории меняются, как утверждает Зомбарт, и в этом он отличается от Менгера, от психологической школы. По Зомбарту, эти психи- ческие причины принимают разное содержание в зависимости от исторической обстановки, а австрийская психологическая школа представляет их как нечто постоянное, неизменное. Много верного во взглядах Зомбарта, что для

551

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

кие побуждения туда врываются лишь в качестве пертурбационного элемента, но ничего не видоизменяют; так, на земле есть горы и холмы, все-таки земля остается шаром, – на небольшом пространстве горы могут затуманивать нам шарообразность земли, они выступают тогда выпуклее, ярче, на большом пространстве – это ничто. То же самое, если мы остаемся в сфере близких нам лиц: тогда альтруистические побуждения, царящие там, затуманивают нам общую идею интереса, господствующего в жизни. Мы вовсе не игнорируем этих других побуждений, но учитываем это влияние лишь путем позднейшего их введения, как элемента пертурбационного; правильнее же исходить при анализе твор- чества финансовых институтов из интереса и затем учитывать роль других моментов.

В малом кругу между людьми больше точек соприкосновения; но чем шире союз, тем меньше этих точек; два круга пересекаются в двух точках, десять пересекаются только в одной, так и с людьми: чем шире их круг, тем более выступают они как экономические категории, скрещиваясь в одной точке — интерес.…

Альтруистические побуждения же как будто бы испаряются в пространстве. Итак, интерес выпуклее отражается в общественной жизни, а потому при анализе институтов мы прежде всего начнем с определения той роли, какую интерес мог оказать на них. Если бы я стал изучать внутренний строй семьи, касс взаимопомощи, вообще небольших групп, то, так как там доминиру-

каждой эпохи может быть построена своя особая социальная теория, так как ведь психические мотивации человека действительно меняются; даже такой мотив, как стремление человека обеспечить себе удовлетворение своих потребностей, — хозяйственный эгоизм, несомненно, обострен при современном капиталистическом строе, где каждый зависит от себя, от своих сил, когда не гарантировано право на труд, не обеспечено должное вознаграждение за труд, не обеспечено безбедное существование в старости. Когда эти и другие моменты будут осуществлены, хозяйственный эгоизм может постепенно атрофироваться, во всяком случае он может потерять свою настоящую остроту, и его роль в образовании общественной жизни может ослабнуть. Здесь в параллель можно привести Мечникова, который утверждает, что при других условиях жизни страх смерти, который играет теперь доминирующую роль в нашей жизни, может побледнеть, атрофироваться. А если так, если действительно хозяйственные мотивации подвергаются в истории изменениям, изменениям очень сильным, причем одни их них будут нарастать, другие ослабевать и отпадать, – то в таком случае, конечно, можно с полным правом говорить о разных социальных теориях применительно к разным эпохам хозяйственного развития.

552

Золотые страницы права

ют альтруистические побуждения, я, быть может, стал бы исходить из анализа их, и интерес явился бы как нечто добавочное, но при исследовании широких групп приходится идти обратным путем. В человеческих желаниях, в борьбе людей мы должны искать корни финансовой структуры: он не из земли вырастает, не падает с неба, как готовый дар небес, а выплетается, как паутина, но не одним, а многими науками, и работают они в разных направлениях: нередко один плетет, а другой расплетает, каждый приходит со своим узором к станку, где творится финансовая структура; так, аграрии не прочь, чтобы промышленность была более обложена, промышленники не прочь сложить налоговое бремя на землевладельцев и т. д.

Но как понять этот процесс творчества финансовых институтов? Нужно исходить здесь, как мы уже говорили, из интереса: с этого пункта мы в состоянии будем уяснить себе большее количе- ство явлений, и мы берем интерес за исходную точку исследований, как методологический прием; исходя из других точек зрения, мы могли бы объяснить некоторые группы явлений, но далеко меньшие, и не получилось бы такой картины, какую мы имеем, рассматривая финансовые институты с вершины челове- ческих интересов. Но люди имеют разные интересы, каждый идет со своим интересом, и в результате борьбы получается известная конструкция финансового института, и потому финансовые институты как продукты борьбы разных интересов не отличаются последовательностью и логичностью.

Итак, много интересов многих людей участвует в процессе творчества финансовых институтов, но как проследить за работой миллионов рук, которые ткут полотно финансовой структуры? Для удобства обозрения процесса работы надо разбить эти руки, эти интересы на группы: при обозрении города мы делим его на участки, улицы; изучаем, следовательно, по этим группам зданий, искусственно объединенных на участки и улицы, и это облегчает нам познавательный процесс, точно так же и в финансовой науке мы объединяем эти интересы в группы; и нам легче тогда следить, чем за каждой рукой в отдельности: конечно, группа состоит из индивидов, работают в ней индивиды, и группа есть только методологический прием в целях познания; мы прибегаем к нему только потому, что наш познавательный механизм не

553

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

совершенен, и мы не можем объять чрезмерно большое количе- ство интересов, а должны соединить их в немногие группы, ина- че мы потерялись бы. Итак, группа – методологический прием и необходимость оперирования ею вызывается интересами познавания1.

Как же разнести теперь интересы по группам, по какому признаку? Интерес и содержание его определяются экономической обстановкой; ведь налог имеет своим источником доходные источники, и при одинаковости форм обложения лица одних и тех же доходных источников имеют сходные интересы: на почве этих интересов люди объединяются и выступают в защиту их не одиночно, а группой. Итак, группы определяются экономикой, так как источники дохода намечаются экономической обстановкой. Индивид в группе теряет свои индивидуальные черты и входит в группу только чертами общими со всеми другими этой последней – он является здесь как бы просеянным.

Группа ярче, прозрачнее, так как в каждой группе заключены смена одного и того же типа, и работа индивидов, объединенных одной группой, идет в одном и том же направлении, но, следовательно, нам, если мы возьмем за исходный пункт группу, нет уже нужды следить за работой каждого индивида в отдельности, – его работа определяется работой группы, точно так же, как при ознакомлении с распланированием города по улицам нам нет необходимости знакомиться с расположением каждого дома: они тонут в улицах и участках, идут по линиям улиц, – так и индивиды одной и той же группы тянут в одном направлении сознательно или бессознательно. Конечно, возможны здесь пертурбационные элементы, но они подлежат особому учету.

Итак, если мы возьмем за исходный пункт группу, то это нам облегчит работу прослеживания влияния интересов на строение финансовых институтов. Раз нам удалось правильно наметить группы, – а это намечание стоит в зависимости от экономической обстановки, – то тем самым для нас теряют значение многие индивидуальные чувства и пожелания, а важны лишь те, которые сделались общими и одинаковыми и стоят под покровом группы, иначе они будут гласом вопиющего в пустыне. Конечно, носителями этих желаний, в конце концов, являются люди же, но

1 Ñì. Simmel, «Die Sociale Differenzierung». Leipzig, 1890.

554

Золотые страницы права

лицо здесь уже находится под властью группы, и содержание финансовой политики данной группы есть известный минимум интересов, который всем членам данной группы общ, и высоко развитые личности, раз они принадлежат к известной группе, должны нисходить до этого минимума чувств и понятий1. Итак, социальная группа – это экономически обособленная группа лиц, обладающая известным комплектом общих желаний и стремлений: для нас не важно, фигурируют ли в жизни эти группы в видимой форме, напр., организованные рабочие, крупные землевладельцы, но группа может выступать и без формальной юриди- ческой санкции, что нередко и имеет место.

Итак, интерес групп – вот исходный пункт исследования. Это облегчает нам работу, так как фактически нет возможности следить за работой отдельных индивидов.

Группы выступают со своими отдельными интересами, и в результате движения, борьбы этих групп получается та или иная организация финансового хозяйства. Эта организация закрепляется в нормы – и мы имеем финансовое право. Итак, финансовое право есть кристаллизовавшийся результат движения (борьбы) социальных групп в известном круге явлений при данном экономическом строе.

То, что является теперь перед нами в форме финансовых институтов, уже сложившихся, к которым мы приступаем с нашим анализом, то было прежде только требованием финансовой политики той или иной общественной группы. Каждая группа выставляет свои собственные требования относительно финансовой организации хозяйства, государства и других союзов публичного характера; так, группа, живущая трудом (рабочие), выступает с требованием уничтожения или, по крайней мере, понижения налогов на потребление предметов первой необходимости (на соль, хлеб) и замены их налогами общеподоходным и общепоимущественным. Эта же группа требует, чтобы большая роль была отведена в бюджете налогу с наследства.

Но нельзя рассматривать, напр., трудящуюся массу, как одну группу, приходится и ее подразделять на подгруппы с усложне-

1 Индивид – Schnittpunkt der socialen F(den (Simmel), а потому в группе, подчиняясь ей, самые добросовестные и честные люди могут вести самую эгоистическую политику.

555

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

нием экономической жизни. Усложняющаяся экономическая жизнь дробит большие группы на подгруппы; так, рабочий класс, как целое, стоит за золотую валюту, а английские ланкаширские рабочие, под влиянием развития хлопчатобумажной промышленности в Индии, – за серебро: в Индии – серебряная валюта, и это создает как бы некоторую премию в пользу тамошней хлопчатобумажной промышленности, и ланкаширские рабочие начинают чувствовать эту конкуренцию, и по этому вопросу они выделяются в самостоятельную подгруппу.

Аграрная партия выступает с требованием понижения поземельного налога или даже уничтожения его, повышения ввозных пошлин на хлеб, а это ведь опять является формой покрытия бюджета и т. п.

Итак, каждая группа выступает со своей собственной программой, со своим знаменем, и тот или иной финансовый институт является результатом компромисса между этими группами. Итак, финансовая структура – результат борьбы разных общественных групп.

Как геологические наслоения отражают в себе жизнь своих эпох, так и финансовая структура отражает в себе общественные отношения своего времени.

Так, стоит посмотреть на финансовую структуру Англии XVII и XVIII вв. (отсутствие переоценок по поземельному обложению, хотя закон этого и требовал, сильное развитие косвенных налогов) – и мы можем сказать, что здесь отразились интересы землевладельческой группы Англии. Остроумно было замечено: «Перенесите финансовый кодекс Англии на Луну, и там скажут, что она управляется землевладельцами. В Америке – усиленный протективный тариф, общепоимущественный налог, при котором крупные состояния, особенно движимые ценности, ускользают от обложения (поимущественный налог здесь дурно организован, потому и говорим мы, что ярлыками нельзя увлекаться), и можно сказать, что здесь группа представителей движимого капитала наложила свою печать на финансовую структуру.

В Австралии подоходный налог, прогрессивное обложение земли, высокие наследственные налоги, лучшее в свете фабричное законодательство, и вы видите, что здесь на строение финансовой системы оказала крупное влияние рабочая партия.

556

Золотые страницы права

Итак, финансовая структура данного публичного союза учи- тывает, так сказать, удельный вес каждой общественной группы, выступающей на борьбу за новую финансовую структуру; каждая группа добивается удовлетворения своих требований пропорционально своему влиянию (особенно это ярко видно в конституционных странах), и финансовое право, кристаллизировавшись, является результатом взаимных уступок, высокие вывозные пошлины, требуемые аграриями, умеряются под влиянием других групп (трудящихся) и т. д.

Не вследствие теоретических соображений движется финансовая жизнь, нет, она складывается под влиянием интересов групп...

В борьбе определяются те плечи, на которые падает несение расходов союзов публичного характера.

Каждая группа приходит со своей меркой, со своими весами и гирями... Нет беспристрастного судьи, который бы смотрел за правильностью развешивания налогового бремени. Все определяется борьбой, а здесь не только развешивают, но и обвешивают1 (см. далее о приемах борьбы). Без момента борьбы мы не поймем финансового права. Итак, для интересов, между которыми идет конкуренция по поводу правообразования и финансового права, в частности, действующее в данный момент право имеет значение мирного договора, все равно в какой бы форме ни был он закреплен; притом такого мирного договора, который отражает в себе отношение тех сил, какие могли выставить на арену борьбы враждующие стороны в тот момент, когда право получало реальное бытие. Так как отношение этих сил изменяется, то и содержание договора не может рассчитывать на продолжительное значе- ние (Меркель)2. Развитие общества развивает в нем противоположности, создает и обостряет старые.

«Стоит сравнить, – говорит Меркель, – жизнь племен, стоящих на низкой ступени развития, с жизнью культурных народов. Как несложны противоположности там сравнительно с тем, как многочисленны и обострены они здесь. При данной экономи- ческой структуре под влиянием отношений групп финансовое хозяйство слагается известным образом, но экономика меняется,

1 См. мою «Речь на диспуте» в моем сборн. «Очерки эконом. и финансов. жизни России и Запада», 1904.

2 Меркель. «Элементы общего учения о праве». Харьков, 1896 г.

557

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

одна хозяйственная система заменяется другой, вырастают новые группы, и поднимается новая борьба за перераспределение налогового бремени, за реорганизацию финансового хозяйства.

Если финансовое право – результат борьбы, то оно не может быть строго систематично: финансовая структура напоминает нам картину, писаную разными художниками, где не только каждый вносил свои приемы работы, но и свои краски, а главное, каждый хотел писать то, что ему нравилось, один – лес, другой – горы, третий – Мадонну и т. д., и наша задача определить, кому и что принадлежит, и по этим фрагментам выяснить, что такойто художник думал нарисовать.

Чтобы понять финансовое хозяйство, мы должны ознакомиться со стремлениями и идеалами разных общественных групп, с их программами, но здесь нужно быть очень осторожным, нужно отличать то, что группа говорит о себе, от того, как она это формулирует и чего она на самом деле желает (Жизнь, 1900 г., Кистяковский, «Категория необходимости», ¹ 5, 6). Но этого мало: чтобы определить дальнейшую жизнь права, которая развивается по равнодействующей всех этих тенденций, мы должны знать удельный вес каждой группы, участвующей в процессе образования финансового права, какова роль той или иной группы, каково ее влияние на материальное содержание права. Кроме того, для нас важно еще для понимания процесса движения права определить, в каком направлении идет развитие этих групп, т. е. будет ли относительная сила данной группы падать или развиваться, что в значительной степени лежит в экономике данной страны: так, на дальнейшее развитие финансового хозяйства будет иметь влияние, развивается ли группа мелких или группа крупных производителей; следовательно, и с этой стороны изу- чение экономических отношений чрезвычайно важно, не говоря уже о том, что экономика определяет формы, в которых вращается добывание союзами публичного характера материальных средств для себя, т. е. ею очерчивается, напр., сфера применения доменного хозяйства, той или иной формы эксплуатации домен, сфера применения пошлин, налогов (даже и самой формы их, т. е. в виде ли натуральных приношений, или в денежной форме), выбор самого масштаба для налоговой раскладки – общепоимущественный налог или специальная форма обложения (поземель-

558

Золотые страницы права

ный, подомовый, промысловый), наконец, и самый объем пользования кредитом и т. д.

Поскольку экономические отношения создают общественные группы, постольку они определяют и распределение налогового бремени в населении.

Одна, две или более групп не всегда и далеко не всегда идут разрозненно, часто их интересы сходятся при конструкции того или другого акта, они могут идти совместно, повинуясь общему их интересу, наоборот, тот или иной вопрос может иногда разъединить группу, которая до сих пор представляла нечто целостное.

Новые экономические отношения иногда выдвигают такие интересы, которые ведут к раздроблению целых групп: под влиянием новых отношений старая группа сегментируется по тому или другому вопросу, и, наконец, происходит процесс распадения на несколько новых групп, и тогда каждая из них может явиться носительницей совершенно самостоятельной политики. Уже при частичной сегментации по тому или другому вопросу часть одной группы может идти рука об руку с другой группой. Так, прежде буржуазия представляла одну группу, теперь она распалась на две – крупную и мелкую – с ярко противоположными интересами.

Дифференциация групп создала и нейтральные группы1, умеряюще влияющие на борьбу групп, эта дифференциация даже содействует такой конструктивной работе в области финансового хозяйства, так как иначе группа наиболее сильная, обеспечив себе наиболее выгодную финансовую структуру, весь свой raison d’etre будет видеть в удержании этой структуры, так как она не будет встречать противодействия – таково положение вещей во Франции: сравнительно меньше во Франции влияние аграрной партии, а потому здесь ничто не сдерживает одностороннего хозяйничанья буржуазии, потому мы видим здесь страшный застой: отсталое фабричное законодательство, старая система обложения, здесь было 46 проектов подоходного налога с 50-х годов, и ни одному не удалось пройти.

Не то мы видим в Германии: здесь более сложный состав общества, более уравновешены группы и более сплочены – сильная

1 См. мою брош. «Итоги экономического развития». Пет., 1902 г. Там я разъяснял, какое значение имеют так называемые нейтральные группы.

559

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

рабочая группа, между тем как во Франции она расколота на много оттенков, и в Германии мы видим сильный прогресс в организации финансового хозяйства.

Раз нет нейтральных групп, то господствующая группа так конструирует финансовую систему, что она использует при том все свое влияние и затем уже только сохраняет этот порядок вещей: ей нет интереса к дальнейшей работе; но раз есть нейтральные группы, то они могут и не позволить эксплуатировать одной группе другие в такой степени, в какой эта группа могла бы эксплуатировать, если бы она являлась исключительным властелином, а затем, нейтральные группы могут вмешаться в борьбу и регулировать отношения, руководствуясь или интересами целого, или лишь чтобы приобрести себе таким путем ореол святости. Итак, вмешательство нейтральных групп в борьбу является коррективом эгоистических побуждений борющихся групп.

Но и помимо этого, группа, сильная своим влиянием, иногда не вполне использует свою победу: она вынуждена бывает отказываться от части своей победы, чтобы тем продолжительнее обеспечить себе пользование ею, не раздражая другие группы черес- чур большими притязаниями. Этот отказ от части победы аналогичен с уплатой премии, когда страхующееся лицо отказывается от части своего имущества, чтобы тем более обеспечить себе владение им (страховка интересов). Так, Рудини в итальянской палате заявил: «Если консерваторы хотят сохранить основу существующего строя, они должны подняться до высоких понятий справедливости и гуманности, чтобы добровольно и вовремя сделать те уступки, которые успокаивают души и укрепляют современный строй». А Гаммерштейн говорил: «Мы должны идти навстре- чу времени, если хотим предупредить взрыв негодования в массах». Такие уступки не бескорыстны: они подсказываются простым благоразумием, тем благоразумием, которое заставляет нас жертвовать частью достояния при страховании всего имущества1.

1 См. нашу кн.: «Главнейшие течения в развитии прямого обложения в Германии».

560

Золотые страницы права

Итак, каждый класс стремится наложить свою печать1, и финансовое право, образуясь из водоворота интересов, носит следы антагонизма: в нем отражается относительный вес борющихся групп. С изменением их меняется и право. Как только группы почувствуют свою мощь, они поднимают боевой кличь за видоизменение права, невыгодного для них. Новые же силы появляются под влиянием изменения экономических отношений, под влиянием этого же фактора являются и новые интересы: так, страшная ипотечная задолженность – продукт последнего времени, создала новые интересы среди землевладельцев: они превращаются из сторонников старой земельной формы обложения по кадастру без вычета долгов в адептов новой: обложения по доходу с вычетом долгов...

Развитие крупного производства и падение мелкого обострило среди представителей последнего инстинкт самосохранения, и мы видим сильное развитие так называемой политики поддержания среднего класса (Mittelstandspolitik), которая теперь проходит красной нитью через финансовые институты: особые высокие налоги на универсальные магазины в целях борьбы с ними, введение прогрессивного налога для крупных предприятий, подлежащих акцизу (обложение сахара в Германии, табака у нас по последнему закону) и т. д.

Но эта борьба совершается не силой оружия, а в парламентах при помощи прессы, вместо меча служат голоса избирателей и депутатов.

Экономика намечает группу, объединяет ее для борьбы: сна- чала интересы неопределенны, неясны, но затем они выступают все яснее и яснее, и группы ярко обособляются друг от друга.

1 Господствующий класс нередко злоупотребляет государством (говорит пастор Науманн), и это, – поясняет он, – злоупотребление состоит in der ungebDhrlichen Ausnutzung der arbeitenden Volksmenge mit der Hilfe der Gesetzgebung und Verwaltung. См. вопр. 26 и 27. Er. Naumann, «National-Socialer Katechismus», Berlin, 1897. Характеристика относится к немецкой консервативной партии, но приложима ко всякой стране. См. также P. G<hre, «Die evangelisch-soziale Bewegung», Leipzig, 1896. Консервативная партия в Германии, представительница интересов крупной промышленности, купцов и фабрикантов, руководится одним идеалом – сохранения существующего, сохранения своего хозяйственного счастья (der Konservierung ihres wirtschaftlichen GlDcks und der unbedingten Ausnutzung und Vergr<sserung ihrer socialpolitischen Macht).

561

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Существуют известные организации этих групп, посредством которых они проявляют свое влияние на направление государственной воли (парламентские партии).

Но помимо групп, конечно, и сама государственная власть в настоящее время оказывает свое влияние на политику, но это влияние уменьшается. Да как государственной власти и не оказывать влияния, если она опирается на силу, армию, и до известной степени даже и на Западе она проводит свою политику.

В странах же, лишенных народного представительства, государственная власть, опираясь на силу, конечно, имеет крупное значение; здесь особое значение получает бюрократия1, которая выступает со своими собственными задачами – она боится свободы печати, введения подоходного налога, так как это содействует политическому развитию граждан, но значение бюрократии с ростом политического самосознания граждан должно умаляться: интересы отдельных групп населения при полном развитии государственной жизни получают перевес.

Когда группы слабы сравнительно с государственной властью (или с бюрократией – при бюрократическом режиме), то политика диктуется личными интересами государственной власти или бюрократии, а отдельные группы только придают некоторый оттенок, но с развитием групп, с усилением их это отношение меняется2 .

1 О бюрокр. см. это сл. в «Слов. юрид. и общ. наук» под ред. Волкова и Филиппова; Гессен, «Вопросы местн. самоуправлен.», 1904; Olszewski, «Bureaukratie», 1904, Т. К. Осадчий, «Общественный быт и проекты его улучшения в XIX ст.», 1902 г.

2 «Законодательство, – говорит Ant. Menger в своем новом труде «Neue Staatslehre», Jena, 1903, – есть не что иное, как игрушка социальных факторов, которые в очень узких пределах дают содержание законодательству, и последнее свободно распоряжается только в сфере декоративных элементов правообразования» (42). Эти соображения могут объяснить запутанный облик нашего современного права: форма этого здания складывалась не под влиянием плана одного строителя, охватывающего все отношения, но под влиянием произвола и силы отдельных обитателей (42). В области правообразования на первом месте, как фактор, стоит сила (Macht), и на втором месте – хозяйственная необходимость, насколько она признается лицами, имеющими власть (Machthaber). С надежным войском и хорошей полицией можно положить основание и поддерживать целые столетия известный правовой строй, который в хозяйственном отношении находится в самом яром противоречии (291). Такова, напр., насильственная рецепция римского права на исходе средних веков, ей противодействовали не только дворянство и сельское население, но и города. Французское гражданское уложение было вследствие удачной победы Наполеона распространено на такие страны, как Польша и Неаполь, которые в то время едва только перешагнули условия средневекового хозяйственного быта.

562

Золотые страницы права

Итак, финансовое право родится не в заоблачных сферах1, а в борьбе, и является результатом равнодействующей борющихся сил, но отдельные личности – вожаки групп – оказывают, конечно, крупное влияние на исход борьбы; вожаки групп – фокус, в котором отражаются желания групп, и от их умения склонить нейтральную группу на свою сторону, уметь ударить по струнам, общим группе, склонить последнюю, осветить общие интересы – много зависит. Борьба при лучшем вожаке дает победу с меньшим напряжением сил: хороший вожак сумеет лучше организовать и утилизировать силы. Сила решает на поле битвы, но и значение полководца никто не будет отрицать. Интересы создаются экономическими отношениями, но вожак может пробудить к борьбе, раз есть наличные условия в экономике, иначе могут оставаться огромные силы пассивными; напр., хотя бы в Баварии, такой спящей силой и до сих пор остаются крестьяне, мелкие землевладельцы, и только за последнее время они начинают выступать со своими программами. То же самое во Франции.

Итак, вожак может сплотить силы только при известной обстановке. Меняется последняя, меняется и группировка сил: люди тогда как бы перемещаются, смотрят на мир под другими углами; это перемещение порождает в них другие интересы, перетасовывает их.

Теперь для социологического изучения финансов и экономи- ческой политики на Западе с развитием парламентского режима мы имеем прекрасный материал, который ждет своей разработки: печатные парламентские отчеты вскрывают нам группировку партий, роль вожаков, нейтральных групп – мы можем наблюдать, как под влиянием всех этих факторов развиваются экономические институты. Анализ программ дает нам богатый материал

1 Только та финансовая конструкция устойчива, которая покоится на живых силах, могущих защитить ее: без труда добытое право стоит в том же положении, в каком находятся дети, принесенные аистом; то, что принес аист, может унести лисица или коршун: так, финансовая конструкция, не опирающаяся на живые силы и не поддерживаемая ими, скоро сходит со сцены. Можно отметить какую-нибудь форму обложения, которая тяжело обрушивается на плечи трудящихся, но можно удержать на их плечах прежнее налоговое бремя путем введения аналогичных форм, напр., отменить подушный налог и повысить налоги на потребление и т. д., и это мы нередко видим, когда силы недостаточно организованы и не могут защищать своих интересов.

563

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

к характеристике групп, хотя к этим программам нужно относиться с большой осторожностью, так как нередко в них прокламируется не то, чего партия в действительности желает. Широковещательные программы нередко рассчитаны на ловлю голосов. Мы видим здесь, как в Германии торгует центр и идет то с одной партией, то с другой1; вопрос о коалиции партий – один из существенных вопросов парламентской жизни, и попытка проследить сделки партий пролила бы много света на роль нейтральных инстанций, чему я приписываю огромное значение в образовании финансовых институтов; это выводит государство из узкого рабского подчинения более сильной группе, воля государства тогда направляется не исключительно более сильной группой, а в построении ее участвуют и нейтральные группы, выступающие или во имя своих отдаленных интересов, или во имя целого (так как это им притом ничего не стоит), а государство таким образом все более и более может возвышаться до роли моральной силы, и, быть может, справедливо, что в государстве прежде видели организацию защиты со стороны владеющих против невладеющих, – государство одним покровительствовало, из других высасывало (Штирнер, «Der Einzige und sein Eigentum»), но с развитием нейтральных групп такое одностороннее направление воли государства будет затруднено, и государство будет равномернее прикрывать всех своим покровом. Пора социологии бросить бесплодные рассуждения: мы имеем богатейший материал в парламентских отчетах, и следует приняться за их фактическую разработку.

Итак, мы должны изучать финансовую структуру хозяйства, как она слагается на данном экономическом фоне под влиянием движений социальных групп. За отправную точку мы берем социальную группу. Это методологический прием: для нас важны не столько отдельные лица, сколько стремление общества в данную минуту. Только опираясь на социальную группу, мы можем подметить некоторую закономерность в сфере финансовых явлений, исходя же из анализа индивидуальных стремлений, мы рисковали бы совершенно потеряться в развертывающемся пред нами

1 Ñì. Die Social-Democratie im bayerischen Landtag 1893–1899. Handbuch fDr Landtagsw(hler. NDrnberg, 1899. Die bayerische Steuer-Reform v. 1899 v. Fugen. J(gen. Speyer, 1900. Radikalmittel zur Hebung d. Notstandes d. bayer. Bauern v. Ritlinger. MDnch. 1896.

564

Золотые страницы права

хаосе фактов. Социальные группы покоятся на общности производственных отношений и связаны единством дохода, основной мотив их движения – самосохранение: каждая группа хочет как можно меньше участвовать в несении налогового бремени и, наоборот, сбросить как можно больше на другие, но это стремление умеряется другими мотивами, другими группами.

Так совершалось бы построение налоговой системы, если бы мы имели fair play, как англичане говорят, т. е. если бы все силы, имеющиеся в обществе и в которых пробудилось сознание желания наложить свою печать на финансовую структуру, могли принимать участие в борьбе, но дело далеко не так: движение групп совершается в рамках права, и не все силы выступают на арену борьбы (напр., в парламенте), а только те, которым это позволяет данный общественный и политический строй, а отсюда видно огромное значение для финансового права государственного права: силы могут быть уже созданы, но они не вполне проявляются

âборьбе или проявляются, но не в достаточной степени, так как государственное устройство стягивает их проявление.

Итак, вследствие того или иного государственного устройства (например, организаций избирательного права) силы данной группы могут далеко не соответствовать тем силам, которые данной группой будут выставлены на арену борьбы: эти два момента могут далеко расходиться. Одна группа может быть представлена в парламенте непропорционально больше своему численному составу в населении, другая – непропорционально меньше, например,

âГермании1, когда намечались избирательные округа, то городские центры были еще мало развиты; теперь городское население сильно возросло, и оно, главным образом, посылает в рейхстаг представителей левой партии, и мы видим, что самое большое количество подается в пользу социал-демократии, но вследствие прежнего деления на округа эта группа в рейхстаге пропорционально далеко менее представлена, чем в населении. Та или иная организация избирательного права в городах оказывает крупнейшее влияние на финансовое хозяйство этих последних: так, домовладельческий состав наших дум, притом рекрутируемый пре-

1 Ñì. õîòÿ áû Ad. Braun «Die Parteien d. deutschen Reichstags». Stutts., 1893.

565

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

имущественно из центра города, оказывает крупное влияние на финансовую и экономическую политику наших городов1.

В западных конституционных странах легче изучать процесс развития финансовых институтов, потому что интересы, которыми движется право, получают здесь известную организацию: мы видим здесь лиги защиты интересов землевладельцев, лиги держателей ценных бумаг, фермеров, разных групп промышленности, и потому нам легче уяснить себе интересы этих групп, а следовательно, и то, что они вносят в налоговую систему – способ распределения налогового бремени. Жизнь здесь сама создает более благоприятные условия изучения развития финансовых институтов. Делает прозрачнее самую борьбу. Надо заметить, что политические партии не вполне совпадают с экономическими группами: в объединении политических партий играет роль не только экономический момент, но он осложняется и другими моментами: национальным, религиозным (например, центр: он защищает и аграрные, и промышленные интересы и проводит политику средних классов, но все это окрашено религиозным оттенком). При исследовании это надо помнить.

Нужно с большой осторожностью оперировать программами партий: в программы часто вставляются не реальные, а фиктивные пункты с единственной целью ловить голоса; такие пункты

1 В Великобритании на одного депутата приходится 62.310 человек населения, а избирателей – 10.285, причем в Англии избирателей приходится 11.081, в Ирландии – 7.006, см. Popul., number of electors and representat. Lond., 1902.

Но есть округа, где на одного члена парламента приходится по 20.000 избирателей (Портумберландия), по 22.000 и даже 35.940 (Эссекс), зато есть избирательные округа, где количество избирателей на одно парламентское место падает до минимума: 1.553 (Килькенни), 2.246 (Дублинский университет), 2.799 (Пенрин).

В Лондоне – 4.898.000 жителей, и он посылает в парламент 61 члена, а Ирландия с населением 4.279.000 посылает 103 члена. (См. The House of Commons in 1902, изд. Pall Mall Gazette office. См. по этому же поводу интересные данные в книге Meuriot: «Les agglomerations urbaines», 1898. The misrepresentation of the people in Parliament by H. Kimber в «The Nineteenth Century», 1904, june. Так, в Kilkenny Borough на одного депутата приходится 12.924 человека населения, и 1.553 имеющих право голоса (electors), в Newry Borough соответствующие цифры 13.121 населения и 1.921, а в Essex (Southern or Romford Die) – 217.030 и 35.948, в Essex S.-West – 185.567 и 28.160 (Fin. Refor. Alm. for 1904, стр. 224). См. о политич. партиях Л. В. Новгородцев, «Германия и ее политическая жизнь», Пет., 1904.

566

Золотые страницы права

играют роль удочки, особенно для ловли крестьянских голосов (Bauernfang): так, нередко группа крупных землевладельцев выставляет пункты, вредные себе и выгодные для мелких крестьян, но она заранее знает, что никогда не будет отстаивать эти пункты, а выставляет она их лишь для приобретения себе голосов; иногда, впрочем, и в парламентах группы выставляют пожелания, идущие вразрез с их политическими интересами, но это делается тогда, когда они знают, что нет надежды на осуществление этих пожеланий, а между тем этим нередко без лишних расходов приобретается ореол среди своих клиентов (так нередко поступает центр). Поэтому партийные программы для научного исследования должны быть подвергаемы детальному анализу, и было бы чрезвычайно легкомысленно, когда пожелания отдельных партий, выставляемые ими в программах, принимаются за чистую монету, как это некоторые и делают1. Затем нужно иметь

âвиду, что в самих партиях происходит постоянная эволюция: теперешние консерваторы Англии не те уже, что были 20–30 лет тому назад, многие промышленники перешли в консервативную партию, и, в свою очередь, представители поземельной собственности стали помещать свои средства в промышленные предприятия и, следовательно, им стали не чужды интересы промышленности. В то же время начал развиваться особый вид эксплуатации капиталов – помещение его в иностранные предприятия, например, многие английские промышленники помещают свои капиталы в Индии в хлопчатобумажную промышленность, в Россию,

âколонии Англии, и это создает противоположность интересов между английскими промышленниками, в собственном смысле этого слова, и лицами, вывозящими капиталы для помещения в промышленные предприятия за границу, и вторая категория достигла, напр., в Англии того, что английские хлопчатобумажные

1 Политические партии нередко состоят из элементов гетерогенных в экономическом отношении, и поэтому они подлежат, прежде чем оперировать с ними, тщательному анализу. Таков, например, германский центр, который соединяет в себе элементы, очень разнохарактерные в экономическом отношении.

Вследствие гетерогенного состава политических партий их программы не всегда носят ярко очерченный характер, особенно в позднейшее время при усложнении экономической жизни, когда одно и то же лицо нередко получает доход из разных источников, которые прежде противополагались один другому, а теперь могут сливаться в одном лице.

567

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

ткани при ввозе их в Индию облагались 5% ввозной пошлиной. При этом надо иметь в виду, что законы для Индии санкционируются английским парламентом, так что этот последний затруднил ввоз своих собственных произведений в Индию под влиянием интересов английских промышленников, поместивших крупные капиталы в Индии.

Если так, то движение линий, характеризующее рост разных партий, характерно для налоговой системы. Мы нередко видим, как с изменением избирательного права при сохранении в том же положении всех остальных условий финансовая структура претерпевает крупные изменения: так, демократизация местного управления в Англии повела к введению там специального обложения. Если же русло общественной жизни слишком узко, чтобы дать должное влияние новым силам, то эти последние стараются расширить его себе, но пока этот момент не наступил, финансовая структура может далеко не соответствовать соотношению групп, как они представлены в населении, и может отражать собой соотношение этих последних в давно минувшее время, в то время, когда еще складывалась данная конструкция финансового хозяйства.

Итак, я хочу только показать, что финансовая структура не есть что-либо логически растущее из себя, строго развивающее какую-нибудь одну идею, не есть что-либо гармонично построенное во всех своих частях, нет, над ней работали разные руки, в разных направлениях и в разное время. Это объясняет нам, поче- му мы находим много архаизмов в налоговой системе: здесь борются разные стили, как в вековых постройках храма Св. Петра в Риме. Современные финансовые организации напоминают новый музей, построенный недавно в Мюнхене, — в нем стремились представить все стили: вы видите тут и готику, ренессанс, и средневековой рыцарский и средневековой городской стиль, и т. д. Только в налоговой системе это сплетение разных форм и стилей еще причудливее, еще капризнее: там выдержаны отдельные части в каком-нибудь одном стиле, а в налоговой системе разные идеи воплощались в одном и том же институте; новый институт выдвигается какой-нибудь группой, другая группа, нередко исходя из противоположного интереса, вплетает в этот новый институт кое-что от себя, устраивает себе лазейку, через которую она будет ускользать от обложения: например, общепоимуществен-

568

Золотые страницы права

ный налог в Америке так построен, что представители движимого капитала легко могут ускользать от него. Напомним попытку австрийских землевладельцев при введении подоходного налога вместо декларации чистого дохода ввести для себя декларацию кадастрального дохода, далеко отстоящего от действительного. Итак, в налоговой системе видны не только разные мастера, но и разные эпохи: одни части построены уже в ближайшее к нам время, другие – в очень отдаленное, и так как в одной и той же стране нередко сосуществуют несколько хозяйственных систем – натуральная, товаро-меновая – и представители этих хозяйственных систем идут в своем развитии неровным темпом, то различные фрагменты финансовых систем могут надолго сохраняться и поддерживать ту пестроту, которую мы обычно наблюдаем в налоговой системе. Одним словом, финансовая организация данного момента нарисована не одной краской, а разными, и разными тонами1.

Между тем нередко исследователи ограничиваются только описанием явлений; при этом чисто догматическом направлении все сводится к конструкциям, к установлению фактов, что тогда-то такой-то предмет начали облагать, потом понизили размеры обложения, затем повысили, затем снова понизили, потом совсем понизили, и все без объяснения причин, от чего зависит это изменение обложения. Иногда, впрочем, делаются ссылки на дефициты в бюджете, но почему для покрытия их выбирается один источник, а не другой? На эти вопросы характеризуемое нами направление не дает ответа, и такие экскурсии в область истории для нас совершенно бесполезны, но тогда «какая выгода для нас знать, – справедливо говорит Иеринг, – что право с течением времени меняется, что закон следует за законом»2 . В результате мы получим голый факт, что право, как и все на свете, испытывает перемены, что оно движется; но вот часы, и они идут, а что

1 «Ж. М. Ю.» 1896 г.: «О задачах и методе истории права».

2 Шустер говорил, что английское право подобно старинному замку, к которому каждое поколение пристраивало постройки сообразно своим потребностям и в своем стиле, при этом благочестиво щадя старину. Сообщение между отдельными частями неудобно, обитаемость здания затруднена, постройка в своем настоящем виде интересна для историка строительного искусства, но некрасива и непрактична. Это приложимо и к финансовому праву любой страны. (Цитировано по изд. М. Ф. д. т. и м. «Хлебные биржи в Зап. Европе и Соед. Штатах Сев. Америки», 1893, стр. 147).

569

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

же нам известно об их ходе, если мы знаем только один факт, что часовая стрелка передвигается с места на место. История финансового права нередко ограничивается только знанием циферблата ча- сов, не имея понятия об их механизме. Она не касается зачастую вопроса о скрытой силе, которая приводит в движение стрелку, а история обращается тогда в музей поношенных вещей, или лучше, она напоминает нам при таком чисто описательном направлении архив какого-нибудь департамента, заваленного старыми делами в синих обложках с однообразными надписями: «Дело началось тог- да-то, кончилось тогда-то»; здесь стоит только устанавливать законы друг за другом в их хронологическом порядке с лаконическими надписями, и получится история, а если присоединить сюда краткие биографии благородных и неблагородных джентльменов, составлявших эти акты, а главное, архивных регистраторов, творцов всевозможных учебников (manuel, traite, Handbuch), то мы полу- чим обычное содержание науки финансового права у лиц, держащихся этого направления. Другие области правоведения уже перешагнули эту стадию, но финансовое право, как наука молодая, далеко отстала в своем развитии, между тем задача историка финансов – вывести структуру финансового права из экономических и общественных отношений. Так геолог, исследуя направление данной реки, рассматривает геологические наслоения, через которые она должна была прокладывать себе путь, – она пролагает себе дорогу по линиям наименьшего сопротивления, – точно так же при изучении финансового права мы должны знакомиться прежде всего с тем, какие интересы и какие группы составляют ложе данного акта или данной страны, и с этой точки зрения мы поймем, почему финансовая организация Франции XVIII столетия отлична от финансовой организации Америки, а организация последней отлична от финансового хозяйства Австралии и т. д. Объяснение здесь лежит в органическом строении общества, которое дает направление финансовому законодательству1.

1 Ср. для Англии: «Акцизы». Ч. 1, 1872 г. акад. И. И. Янжула и наш «Подоходный налог в Англии»; для Франции: «Противоречия классовых интересов» Каутского (в переводе В. Водовозова) и «Происхождение современной демократии» М. М. Ковалевского (т. 1 и 2); для Австралии статьи в моем сборнике «Из жизни труда»: «Один из экспериментов в английских колониях Австралии» и «Рабочее законодательство в австралийских колониях Англии». Мижуев «Передовая демократия» и Леруа-Болье «Новые англо-саксонские общества: Австралия и Новая Зеландия»; для Соединенных Штатов Америки:

570

Золотые страницы права

Конечно, собирание финансовых фактов – почтенная работа, но работа предварительная, подготовительная, без нее ни шагу не можем ступить, но и останавливаться на ней нельзя; эту стадию пора перешагнуть. Нередко финансовая наука сводится к догматическому изложению финансового права, к догме, в лучшем случае с более или менее подробным изложением. Все дело сводится здесь к конструкции, к классификации, просто перечисляются разные формы обложения, даются подробные описания, которые никакая память не в состоянии удержать. Такое отношение к материалу напоминает, по выражению Иеринга, сказанному им относительно догмы римского права, систематику счета прачки: сорочки, воротнички, носовые платки Leges, Senatus consulta, а у нас – поземельный налог, промысловый, табачный. Конечно, опять-таки догматика имеет свое значение, но постольку, поскольку она облегчает нам процесс познавания, а когда она заслоняет вам собой другие более важные задачи, она безусловно вредна. Хорошая классификация имеет серьезное значение, но вспомогательное, и это надо помнить.

Правда, аналитическая часть финансовой науки более разработана, и результаты ее более богаты, чем результаты по исследованию развития финансовых институтов1. Мы знаем теперь, на какой класс ложится налоговое бремя при той или другой форме обложения, как отражается оно на народном хозяйстве, производстве, распределении (например, обложение земли просто по количеству последней или обложение только ренты). Этой части более посчастливилось.

Когда же исследователи приступают к объяснению причин, то нередко даются самые фантастические объяснения, зачастую объясняется введение новой формы обложения интересами общего блага или справедливости, но почему государство захотело, почему та или иная мера признана общим благом, что заставило это сделать, – на это нередко не находится ответа.

«Современные течения в сфере прямого обложения в Соединенных Штатах в связи с интересами общественных групп» (мой сборн. «Очерки экон. и фин. жизни», 1904). De Nevro, «Les finances francaises sous l’ancienne monarchie», 1863. A. Lemoine, «Les derniers fermiers gйnйraux».

1 Мы здесь выделяем таких исследователей, как Clamagйran, Stourm и некоторых других.

571

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Греческая мифология пленяет наш ум, нашу фантазию: гром, молния – Зевс сердится, пускает стрелы. Чарующей прелестью веет от этих объяснений. Но в области естествознания эти объяснения оставлены, аналогичные же объяснения общественных явлений удерживаются: там Зевс, здесь «государство», но эти объяснения – свинцовая крышка для науки. Объяснить возникновение какого-либо института общим благом, понятием справедливости – это то же, что объяснить происхождение права народным духом, и Иеринг опять резко критикует это направление: «Как, – говорит он, – напасть на мысль проследить основание юридических положений, если они заключаются в недоступных тайниках народного духа. С точки зрения этой теории на все вопросы один ответ: народный дух, национально-правовое чувство, так отнесся к этому народ…Эта теория (эманация) служит подушкой, на которой спит наука» (Иеринг, «О задаче и методе истории права», сокр. перев. в Ж. М. Ю. 1896 г., ¹ 2). Такое направление и в финансах, только с заменой народного духа волей государства (общим благом), избавляет исследователя от лишних хлопот; здесь не исследуются условия образования того или другого явления. Задача исследователя – насколько можно – разложить понятие и самого государства, хотя, конечно, и само оно является в ряду других факторов особым фактором, но не единственным, а конкурирующим с другими. Несомненно, государство и фиск выступают зачастую в качестве самостоятельных факторов, но все нельзя объяснять ими, как это нередко делается.

Самый же крупный недостаток современного состояния финансовой науки – это смешение науки с политикой. Финансисты считают своей обязанностью по каждому поводу выступать с похвалой или осуждением, и в этом отношении учебники, держащиеся этого направления, нередко напоминают книгу хорошего тона: землю прежде государства отдавали большими участками, продавали ее, а теперь так делать нехорошо; железные дороги были в частных руках, а теперь оставлять их в этом положении нехорошо; прежде были подушные налоги, а теперь финансист не рекомендует их придерживаться, – одним словом, учебники этой категории учат, как человек должен относиться к тем или другим явлениям, чтобы получить кличку воспитанного ученого финансиста. Эти учебники напоминают письмовники с массой формул

572

Золотые страницы права

на разные случаи жизни. Вывод один: разные обычаи существовали, теперь отчасти завелись другие, а отчасти нужно еще завести.

Конечно, это смешение с финансовой политикой объясняется историей развития нашей науки – это еще наука молодая, и, как всякая наука, она возникла из стремления удовлетворить практи- ческие запросы жизни, т. е. указать в данном случае, как государство может лучше обеспечить себя материальными средствами, а государства обычно страдали отсутствием средств, и, конечно, было непросто у постели больного заниматься научными исследованиями. Но финансовая наука и до сих пор еще не успела сбросить с себя следов своего исторического происхождения. Между тем это смешение чрезвычайно вредно отражается на науке; наука заполняется чуждым ей содержанием: вместо нее даются груды кабинетных или партийных рецептов, где авторы оперируют лишь с повелениями или пожеланиями, иногда совершенно забывая о чисто научных задачах финансового права – устанавливать закономерность явлений. Рецепты составляются наобум, и авторы, описывая рождение новой формы или отмирание старой, сопровождают это приветствиями или некрологами.

Насколько мы еще далеки от понимания финансовой науки, как чистой науки, можно сослаться на Менгера. Менгер, проводя строгое различие между теоретической и практической полити- ческой экономией (народно-хозяйственная политика), финансовую науку всецело относил к практическим наукам, «между тем ошибка смешения, – говорит Менгер, – теоретической от практической политической экономии не менее, чем если бы стали смешивать химию с химической технологией и физиологию и анатомию с терапией и хирургией».

Вредное влияние в этом смысле смешения чистой науки с политикой оказало и этическое направление политической экономии. Так, по Каутцу, политическая экономия есть наука историческая о законах развития хозяйства и в то же время этикофилософская. Преследуя первую свою задачу, она должна показать, в чем состоят эти явления и как они образовались; в каче- стве же этико-философской науки она занимается исследованием того, что еще не осуществлено в данный момент в хозяйственном быту, но что должно быть осуществлено по требованию нравственного сознания. В первом качестве она – отражение (Abbild), а

573

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

во втором – Vorbild, и он – решительный сторонник того, чтобы обе эти части составляли одно целое. Политическая экономия, по его мнению, не только анатомия и физиология, но гигиена и терапия, не только патология, но и народно-хозяйственная диететика. Отделение теории от политики, по мнению Каутца, может привести к крайне несовершенным результатам, но автор сознает, что для той и другой части способы познания различны: для чистой науки – соблюдение хозяйственной жизни в прошлом и настоящем, для практической – идеалы социальной и хозяйственной жизни. В первой мы имеем дело с фактом, во второй мы оперируем вне действительности и ее реальных фактов, оперируем с тем, чего еще нет и чего нельзя ожидать от предоставленного самому себе хода вещей; тем не менее автор сливает эти обе части

âодну и говорит, что национальная экономия должна охватывать экономическую жизнь не только как предмет теории, но и имея

âвиду государственное воздействие на нее для преобразования существующих условий, – одним словом, наука должна возвыситься до социальной экономики (Kunstlehre).

Под этим термином он понимает совокупность определенных правил и максим, которыми пользуются при достижении определенной цели. Национальная экономия, как теория, имела бы только дело с установлением, объяснением и изложением экономических фактов в народной жизни, она была бы только анатомией и физиологией, но одновременно она должна участвовать и в реализации социальных и практических задач, т. е. быть гигиеной и терапией (Каутц, т. 1, § 107).

Того же воззрения о невозможности отделить чистую науку от политики держится и Кон. То, что теперь есть, прежде являлось в форме, как должно быть. Существующие хозяйственные отношения – это уже приобретенный капитал в области общественной этики, та часть, долженствующая быть, которая перешла в общие убеждения, и потому также невозможно отделить, что «должно быть» от того, «что есть», как невозможно разделять на две части течение быстро несущейся реки.

Между тем такое смешение чрезвычайно вредно отразилось на науке: исследователи, вместо того, чтобы заниматься установлением закономерности финансовых явлений, предпочитали заниматься более легким делом: изготовлением рецептов на разные

574

Золотые страницы права

случаи жизни, и потому обратили финансовую науку в рецептурную кухню.

Каждый из нас имеет свои идеалы и должен их иметь, если только живое сердце бьется в его груди, но эти идеалы определяются нашими симпатиями и антипатиями, больше психологией, чем головой.

Не с осуждением или порицанием мы должны вступить в область финансовой науки, а холодно и беспристрастно. Не воскурять фимиам пред той или другой формой и обдавать презрением другие – наша задача, а исследовать, что есть и почему.

Мы не вправе ставить вопросы, справедливо ли прогрессивное обложение или пропорциональное. Это – неправильная постановка, извращающая науку, а должны ставить вопрос так: чем обусловливается в данное время прогрессивность формы обложения, как влияет та или иная форма на народное хозяйство и, в частности, на финансовое1. Мы не вправе в сфере чистой науки говорить о том, какие формы обложения справедливее, а должны изучать,

1 Один из лучших современных экономистов В. Зомбарт выясняет во вступительных замечаниях к «Совр. капитализму», почему он предпочитает взять в качестве систематизирующего принципа причинную группировку явлений, а не телеологическую, – не потому, чтобы он считал эту последнюю за низший метод, соответствующий низшей стадии, меньшей зрелости мышления. Нет, по его мнению, переход от телеологического метода к причинному зависит от перемены самого объекта. Телеологический метод должен был применяться, пока хозяйственная жизнь представлялась наблюдателю явлением, созданным в сущности сознательными органами общественного целого или, во всяком случае, в сильной степени ими видоизменяемого, как это было в бюрократическом государстве XVI, XVII и XVIII веков. Хозяйственная жизнь тогда представлялась безусловно доступной воздействию подлежащей сознательно организации по категории цели, и потому теоретики видели свою основную задачу в том, чтобы формулировать конечные цели и истолковать все уже наличные или еще только подлежащие осуществлению явления хозяйственной жизни с точки зрения названных конечных целей. Но по мере того, как хозяйственный процесс стал ускользать от регулирования его какими бы то ни было сознательными формулирующими органами, единичное хозяйство стало становиться в зависимость от рынков, законы которых действуют по аналогии с законами природы, независимо от какой бы то ни было общественной власти с железной неумолимой силой; вместе с тем стал выступать с принудительной необходимостью причинный принцип наблюдения, как такой принцип истолкования, который один может стать в правильные отношения к ходу событий общественной жизни. Но в более позднюю эпоху, когда человек в состоянии будет взять в свои руки управление хозяйственной жизни, телеологический метод опять может приобрести больше прав.

575

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

чем вообще обусловливается равномерность распределения налогового бремени; мы можем исследовать, есть ли наличность факторов, которые бы гарантировали нам в будущем более равномерное распределение налогового бремени. Точно так же мы изучаем исторические причины, обусловливающие в данный момент общность обложения всех граждан или уклонение от него отдельных групп. И относительно эластичности налоговой системы мы опять задаемся вопросом, какими причинами вызывается стремление бюджетов к приданию этим последним этого качества. Конечно, это дает богатый материал для построения финансовой политики, но содержание политики может быть разное: так, Леруа-Бо- лье1 и Вагнер, исходя из одних и тех же фактов, приходят к разным выводам: первый к пропорциональному обложению, а второй – к прогрессивному, исходя из своих социальных воззрений. Один считает справедливее прогрессивное обложение, а другой – пропорциональное. Уже эти выводы – дело личное: при указанном смешении наука заполняется негодным содержанием, политика лишается нужного ей материала и строится на песке, переходит в область мечтаний.

Главное в науке – это умение поставить вопрос, найти правильный путь, а то ведь можно блуждать годами и не подвинуться ни на шаг. И это смешение чистой науки с политикой заводит нас в бесплодную пустыню. Итак, не с порицанием или осуждением приступаем мы к обсуждению вопросов финансового хозяйства, а исследуем условия развития и применения, напр., прогрессивного налога, систем торговли (протекционизм и фритредерство): какое влияние они имеют на разные группы населения, на развитие промышленности и т. д. Правильное разграничение между финансовой наукой и политикой было бы следующее: наука изучает условия развития и применения той или другой формы, дает анализ этих форм, исследует их многообразные влияния на разные стороны жизни. А политика ставит идеалы, которые диктуются нашим сердцем, нашей принадлежностью к той или другой группе, нашей психологией, следовательно, они строятся вне науки, и только затем уже мы передаем эти идеалы в лабораторию науки, которая говорит нам, могут ли быть эти идеалы осуществлены и в каких границах, и если да, то какими

1 См. Русское Эконом. Обозр., 1901 г., янв.

576

Золотые страницы права

средствами располагает в данное время наука. Милль прекрасно поясняет это отношение: искусство (политика) пролагает себе цель, определяет ее и передает науке. Наука принимает ее, рассматривает как явление или действие, которое надо изучить, и, исследовавши все причины и условия, возвращает ее назад искусству, вместе с теоремой того сочетания обстоятельств, которыми она может быть произведена. Тогда искусство рассматривает это сочетание обстоятельств, и, смотря по тому, находятся они или нет в человеческой власти, решает, достижима ли эта цель или нет.

Единственная посылка, которую дает нам искусство, есть первоначальная большая посылка, утверждающая, что достижение данной цели желательно. Тогда наука предлагает искусству положение, полученное рядом дедукций или индукций, и при исполнении известных действий цель будет достигнута (Милль, «Логика», т. II, стр. 448–9).

Итак, финансовая наука дает нам материал, пользуясь которым мы можем очертить границы достижимого, она показывает нам вехи с надписью: «Оставь здесь всякую надежду, смертный». Так, наука нам говорит, что в настоящее время бороться путем обложения с крупными магазинами невозможно, а это нам показывает, что финансовая политика, преследующая эту цель, нерациональна. Исследуя экономическую структуру и исходя из воззрения, что финансовое хозяйство – рефлекс экономических отношений, мы должны будем убедиться, что только те наши стремления могут иметь успех, которые имеют под собой почву. «Как миллионы зародышей, – говорить Гумплович, – бесполезно погибают в природе, так же точно миллионы свободных человеческих поступков пропадают бесследно для социального развития, потому что они не отвечают его направлению, не способствуют его ускорению и бесполезно гибнут задавленные прогрессом, не имея сил тормозить» («Социология и политика, 1895 г., стр. 94), потому-то мы и видим, что с крупными магазинами – продуктом общего экономического развития – нельзя бороться путем обложения: их развитие нельзя задержать1.

1 См. «Универсальные магазины», в моем сб. «Очерки эконом. и финансов. жизни» и «Р. М.», 1906, авг. (ст. Авсаркисова).

577

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Не зная тенденций в развитии экономической и финансовой жизни и не опираясь на них, мы будем только растрачивать наши силы. Правда, факт наличности предвидения развития в данном направлении меня далеко не всегда приостановит от работы в противоположном духе, раз это в интересах той группы, к которой я принадлежу, так как наши симпатии и антипатии диктуются не разумом, а инстинктом; зная диету, я все-таки могу нарушать ее, но, во всяком случае, наука может оказывать некоторое сдерживающее влияние на постановку нерациональных задач, а главное, она указывает средство для осуществления наших задач. Одним словом, наука дает нам критерий для суждений о степени рациональности той или иной финансовой политики: так, если при помощи последней поддерживаются такие классы или такие формы промышленности, которые не имеют под собой почву и, следовательно, не жизнеспособны, например, искусственно поддерживается мелкая розничная торговля, – то такая политика бесплодна, она только тормозит колесо истории, и мы нередко убеждаемся, что для серьезного воздействия на финансовую структуру нередко нужно воздействовать предварительно на строение общества, когда это возможно, на ослабление или усиление соответствующих групп.

Изучение почвы, на которой развивается финансовое хозяйство, показывает нам, почему оно принимает ту или иную форму, почему семя на одной почве восходит, на другой – глохнет.

Налоговая флора обусловливается этой почвой: в городах с другим экономическим строем вырастают иные формы, чем в деревне. Геологическая почвенная карта дает нам представление, какой флоры мы можем ждать на данной почве, так и карта общественных отношений европейских стран дает нам представление о налоговых образованиях, которых мы вправе ждать, и нередко, прежде чем задаваться изменением налоговой флоры, пересаживать чужие растения, быть может, и приятные нашему сердцу, нужно произвести те или другие конституциональные изменения, – изменения почвы. В области финансового хозяйства есть свои географические линии, и под разными широтами один и тот же институт может принять разную окраску.

Даже самые принципы финансовой политики, так называемые высшие, отражают в себе экономические и общественные

578

Золотые страницы права

отношения своего времени, например, воззрение Адольфа Вагнера, что налог должен быть коррективом неравномерного распределения богатств, несомненно отражает в себе результаты современного экономического развития за последнее время, и, действительно, мы видим, что эти принципы меняются в истории, они идут по равнодействующей общественной истории своего времени.

Надо заметить, что финансы – молодая наука, но едва ли в какой области происходит столько реформ за последнее время, как в области финансового хозяйства. Наше время – время финансовой ломки, и еще остается много архаических форм, а это заставляет деятелей науки покидать свои кабинеты и идти на поле битвы. Шум борьбы проникает и в науку. Мы все слишком люди, чтобы, слыша шум борьбы, не отворить кабинета. Наука тогда начинает играть не только роль магазина, где люди всех оттенков запасаются оружием, но она сама вовлекается в борьбу и занимает то или иное боевое положение. И многие теории только с этой точки зрения и можно объяснить.

Таким образом, и наша психология, и особые условия нашего времени, и молодость науки, и влияние этического направления, – все это до сих пор поддерживает смешение финансовой науки с политикой.

Итак, шум борьбы проникает и в науку, и потому здесь нередко мы видим теории, созданные под влиянием минуты для защиты тех или других интересов, так называемые целевые теории, – такова, например, теория низкого уровня поземельного обложения в Англии, которой английские землевладельцы защищались от высокого поземельного обложения; таковы же многие теории, отрицающие уместность прогрессивных налогов. Таких теорий мы можем много насчитать, и при оценке их этот боевой характер нужно иметь в виду. Так, прежде косвенные налоги восхвалялись, особенно в ХVII в. в Англии, теперь – обратное отношение к ним, и это объясняется влиянием новых общественных отношений. Итак, разбив скорлупу теории, этого плода якобы спокойной кабинетной мысли, вы нередко находите в ней завернутой пулю, направленную в грудь противника, и при анализе теорий мы нередко слышим отголоски борьбы сложных интересов.

579

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Конечно, теория может быть и чистым продуктом спокойной кабинетной работы лиц, стоящих вне партий, но степень распространения ее зависит опять-таки от общественной психологии, от иерархии общественных сил: если она там найдет для себя благоприятную почву, она будет повторяться в десятках тысяч памфлетов, брошюр, в устах всех и каждого, в противном случае она может остаться мертвым фактом, курьезом, но не фактором. Так,

âистории мы видим теории в пользу прогрессивного обложения, но когда они возникали в то время, когда не могли найти еще себе поддержки в общественной психологии того времени, то и оставались они только гласом вопиющего в пустыне, а между тем

âнастоящее время эти теории получают огромное распространение: общность обложения, прогрессивность, высокие наследственные налоги переходят из уст в уста.

Ради цели этой же борьбы нередко заинтересованными группами составляются избирательные программы, не соответствующие их действительным желаниям, как об этом мы уже упоминали, исключительно в целях ловли себе сторонников. 3атем в тех же целях борьбы нередко так конструируются новые финансовые институты, что заинтересованные группы оставляют себе петли, через которые они могут проскочить (аграрии в Австрии: см. мои «Главнейшие течения в развитии прямого обложения в Германии»); освобождение от обложения в Соединенных Штатах бонов федерального американского правительства дает возможность состоятельным лицам ускользать от поимущественного налога, превращая на известное время свое состояние в эти бумаги (см. «Современное течение в сфере прямого обложения в Соединенных Штатах», в упомян. сборнике).

Первым, установившим связь между структурой налогов и экономикой, является Родбертус: налоговая система – рефлекс экономических отношений. В этом же отношении многое уже сделали Вагнер, Лоренц Штейн и некоторые другие, особенно первый. В научной разработке Вагнеру вредит то этическое и социаль- но-политическое направление, которого он придерживается, и нередко, поставив правильно вопрос, Вагнер вдруг меняет свою роль ученого на роль политика и начинает говорить о желаемом, но заслуги его здесь очень велики.

Особенно же резко подчеркнул зависимость финансовой структуры от общественных отношений Лориа в своей «Les bases

580

Золотые страницы права

йconomiques». Лориа устанавливает, что финансовое хозяйство, особенно распределение налогового бремени, зависит от общественных отношений, и он дает анализ общественных сил, но этот анализ крайне односторонен (см. изложение его теории далее, в главе о налогах). Заслуга Лориа в том, что он правильно поставил задачу вопроса, поставил резко и определенно, но дал слишком упрощенный анализ. В этом отношении ввел существенные поправки итальянский профессор Уго Матцола.

Отсюда мы видим, что для финансистов огромное значение имеет политическая экономия, теоретическая и прикладная. Так, нельзя понять переложения налогов, не зная теории ренты, или нельзя понять так называемой муниципализации, т. е. перехода предприятий в руки городов, не будучи знакомым с синдикатами, нельзя составить себе верного представления о социальнополитическом направлении в финансах, если изучающий не знаком хорошо с фактическим положением распределения богатств и т. д. Нельзя трезво отнестись к так называемой «политике поддержания средних классов», не будучи знакомым с формами предприятий, с условиями развития крупных промышленных и торговых единиц.

Для финансиста очень важно, как мы уже видели, знакомство с государственным правом, особенно сравнительным, так как от того или другого государственного устройства зависит количество сил, которые могут принимать участие в борьбе за право; мы это уже достаточно иллюстрировали, и на важности этой отрасли знания я останавливаться не буду. Крупное значение имеет и статистика, так как она дает количественный учет того фона (промышленная и сельскохозяйственная статистика), на котором развертывается финансовая жизнь. В особенности важна прикладная экономика: она нас знакомит с состоянием промышленности и сельского хозяйства в стране, с организацией трудящихся масс, а степень объединения этих масс оказывает крупнейшее влияние на финансовое хозяйство, на налоговую систему.

Итак, предмет нашего изучения – жизнь финансовых институтов.

Ботаник, чтобы понять жизнь растения, должен изучить все условия, которые могут оказать влияние на него: почва, влага, температура, склон поверхности и т. д., и есть особая наука –

581

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

почвоведение, но перед этими искусственными рамками ботаник не должен останавливаться, он не должен отстранять от себя зада- чи изучения почвы, температуры, так как без решения этих вопросов он не получит ключа к интересующему его вопросу: почему в данной местности преобладает такая флора, почему она имеет такую окраску и т. д. Нередко нам может казаться, что ботаник не своим делом занимается, когда он тратит много времени на определение почвы, уклона, а между тем он только рационально и верно подходит к своему делу, и мы при нашем исследовании вовсе не должны стесняться экскурсиями, иногда весьма продолжительными, в другие области знания, раз только мы не упускаем из виду конечной цели. Для финансовой флоры такое значение имеет общественное строение данной страны, развитие народного хозяйства, государственного устройства, особенно организация избирательного права, народный характер, положение среди других стран, исторические воспоминания и переживания, например, оставившие глубокие следы во Франции и оказывающие влияние и до сего времени («Русск. Эк. Обозрение», 1900, ¹ 1: «Эпизод из истории борьбы в сфере обложения»), степень культуры, напр., в Индии на неуспех подоходного обложения оказала сильное влияние низкая культура (см. «Подоходный налог в Англии»), политические условия, партикуляризм немецких государств, препятствующий введению однообразного прямого имперского обложения, расовая борьба (специальные налоги на китайцев в Америке и Австралии с целью ослабления их притока сюда): степень политического развития и общего образования: чем они шире, тем более возможна и сфера применения подоходного обложения и т. д.

Стоит ли заниматься финансами? Какую роль они играют в жизни?

Финансы являются могущественным фактором в экономической и политической жизни. Едва ли можно найти что-нибудь, что более взбудоражило бы головы людей, чем налоги. Один автор говорит, что если бы мы могли пробудить усопших людей, то первое, что услыхали бы мы от них, это проклятие налогам, под тяжестью которых сгибались их плечи. Рассматривая средневековые налоги, мы попадаем как бы в музей орудий, которыми пытали людей; но, вместе с тем, налоги же принесли людям и

582

Золотые страницы права

свободу: разве политический строй Англии не вырос на почве борьбы против произвольных налогов, разве свободная жизнь Северной Америки не была вскормлена английским произволом в сфере обложения, а во Франции разве не налоговый гнет и финансовые неурядицы внесли в головы французского населения идеи свободы? Налог – это закоренелый смутьян, проникнутый мятежным духом подстрекателя, источник свободы, но и орудие пытки.

В финансах мы находим ключ к пониманию истории: так, у нас закладничество монастырям и боярам развивалось отчасти потому, что земля заложенная облагалась более легко, чем крестьянская...…Налог сближает народы (дифференциальные ставки железнодорожного тарифа, позволяющие перевозить хлеб на огромные пространства), он же разъединяет нации (высокие таможенные ставки), налог – орудие технического прогресса (особая форма обложения по орудиям или работоспособности побуждает заводчиков вырабатывать как можно больше продуктов, и тем она способствует прогрессу техники), налог – шкала клятвопреступления (Америка, где в день оценки имущества для обложения почти все совершают клятвопреступления), он же – радость контрабандистов1. Да, при помощи налогов совершена в мире масса добра, но и масса зла, пролиты реки крови, моря слез, но и приобретено лучшее достояние человека – свобода, и этому учителю лжи и клятвопреступления благодарное человечество могло бы воздвигнуть памятник с надписью: «Источнику человеческой свободы». Та или другая система обложения содействует развитию крупной или мелкой промышленности; у одних она уносит из карманов, а другим приносит (мы имеем в виду переложение налогов, повышение таможенных ставок и их понижение и те пертурбации, которые под влиянием этого совершаются в жизни).

Те или иные условия аренды государственных земель могут уронить арендные цены на частновладельческие земли. Та или другая

1 Мелин, один из главных сторонников протективной системы во Франции, при проведении последней получил по почте от синдиката французских контрабандистов адрес и золотую медаль. В адресе контрабандисты приносят благодарность Мелину за его труды, так как благодаря новым протективным мерам их барыши значительно возрастут, и, между прочим, так говорится: le but de la douane, sa moralitй, c’est d’assurer l’existence de la contrebande (см. «Journal des йconomistes», 1892, fevrier, стр. 278–80).

583

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

584