Диссертация Жарких И.А

71

положений об уголовно-правовой оценке провокации преступления. В этих целях предпримем попытку обозначить признаки, которые, с нашей точки зрения,

имманентны провокации любого преступления.

1. Провокация преступления – это умышленное действие субъекта уголовного права.

По сути, данный признак провокации составляют две характерные черты – во-первых, это активное поведение провокатора, и, во-вторых, действие провокатора, с точки зрения его субъективного отношения к деянию, является умышленным151.

Вопрос о том, возможна ли провокация в форме бездействия, в целом однозначно решен в науке и практике: провокация в форме бездействия не может влечь за собой уголовно-правовые последствия. Представляется, что бездействие в целом не соответствует сущности провокации, в противном случае размываются ее границы и пределы ответственности провокатора. Так, В.В. Дударенко отмечает, что «совершение преступления в форме бездействия возможно, только когда на лице лежит обязанность и оно может действовать определенным образом для предотвращения общественно опасных последствий, а лицо не исполняет возложенной на него обязанности. Однако в случае с провокацией на провокаторе не лежит каких-то специальных обязанностей»152.

Рассматривая данный вопрос, нельзя не обратиться к этимологии понятия

«провокация». В подавляющем числе словарей русского языка и энциклопедий слово «провокация» определяется как:

1) предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжелые для него последствия153;

151См. также: Жарких И.А. Понятие и признаки провокации преступления: системный подход.

С. 88-94.

152Дударенко В.В. Юридическая природа провокации преступления в уголовном праве. С. 93.

153Толковый словарь Ожегова [Электронный ресурс]. URL: https://slovarozhegova.ru/word.php?wordid=24336 (дата обращения: 06.06.2020). См. также:

Исторический словарь галлицизмов русского языка [Электронный ресурс]. URL: https://rus- gallicismes-dict.slovaronline.com/31348- %D0%BF%D1%80%D0%BE%D0%B2%D0%BE%D0%BA%D0%B0%D1%86%D0%B8%D1%8F

(дата обращения: 06.06.2020); Справочно-информационный портал Грамота.ру [Электронный

72

2) предательские действия, совершаемые частными агентами полиции и реакционных партий (провокаторами), направленные на разоблачение,

дискредитацию и в конечном счете на разгром прогрессивных, революционных организаций154.

В определениях провокации в словарях русского языка и энциклопедиях явно прослеживается ее понимание как активного поведения и при этом не подразумевается возможность провоцировать путем бездействия.

Второй аспект рассматриваемого признака, как указано выше, состоит в том, что провокация преступления всегда предполагает наличие у субъекта умысла на совершение провокационного действия. В действительности невозможно представить ситуацию, когда лицо спровоцировало бы совершение какого-либо преступления по неосторожности. Е.В. Говорухина уточняет, что умышленная форма вины является основным признаком субъективной стороны для наличия состава провокации преступления, а неосторожная форма вины возможна лишь по отношению к последствиям провокации155. Как отмечает А.А.

Мастерков, у провокатора должен наличествовать только прямой умысел, причем этот умысел должен быть направлен не на вид и последствия совершенного вовлеченным преступления, а на сам факт его совершения156.

ресурс]. URL: http://gramota.ru/slovari/dic/?word=%D0%BF%D1%80%D0%BE%D0%B2%D0%BE%D0%BA%D0 %B0%D1%86%D0%B8%D1%8F&all=x (дата обращения: 06.06.2020); Толковый словарь Ушакова [Электронный ресурс]. URL: https://ushakovdictionary.ru/word.php?wordid=59137 (дата обращения: 06.06.2020).

154 Большая Советская энциклопедия [Электронный ресурс]. URL: https://rusbse.slovaronline.com/63326- %D0%9F%D1%80%D0%BE%D0%B2%D0%BE%D0%BA%D0%B0%D1%86%D0%B8%D1%8F

(дата обращения: 06.06.2020). См. также: Малый академический словарь [Электронный ресурс].

URL: https://rus-academic-dict.slovaronline.com/54425- %D0%BF%D1%80%D0%BE%D0%B2%D0%BE%D0%BA%D0%B0%D1%86%D0%B8%D1%8F

(дата обращения: 06.06.2020).

155Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. Ростов-на-Дону, 2002. С. 15. См. также: Назаров А.Д. Провокации в оперативно-розыскной деятельности. М., 2010. С. 13.

156Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.08. С. 32.

73

При рассмотрении данного признака провокации необходимо акцентировать внимание на том, что субъектом провокации могут выступать любые физические лица, в том числе должностные лица, лица, оказывающие содействие органам, осуществляющим ОРД, и др. Вызывает интерес исследование Н.А. Домашенко, проведенное в 2011 г., который применительно к преступлению, предусмотренному ст. 304 УК РФ, уточнил категории субъектов провокации, среди которых выделены сотрудники правоохранительных органов (51,49 %) по разным группам в зависимости от подразделения, лица, сотрудничающие с этими органами на гласной и негласной основе (36,35 %) и лица, не являющиеся должностными (12,16 %), среди которых выделены конкуренты (7,2 %) и иные лица, имеющие любые низменные мотивы для дискредитации лица, обратившиеся в правоохранительные органы с ложным заявлением о вымогательстве взятки или вознаграждения при коммерческом подкупе (4,96 %)157.

Так, например, при постановлении приговора от 9 июня 2020 г. по делу №

22-2207/2020 Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда рассмотрела в том числе вопрос о провокации. Так, приговором Каменского районного суда Ростовской области от 5 марта 2020 г. Мусатов С.В. осужден по ч. 3 ст. 285 УК РФ.

Мусатов, являясь начальником отдела уголовного розыска МО МВД России «Каменский» и заместителем начальника полиции (по оперативной работе) МО МВД России «Каменский», обязан был давать указания по раскрытию преступлений, нес персональную ответственность за выполнение возложенных на него задач и функций, за совершение противоправных действий или бездействия нес установленную законодательством РФ административную и уголовную ответственность.

В период времени с сентября 2017 г. по 21 марта 2018 г. А., Б., В., Г., действуя группой лиц по предварительному сговору, осуществляли приобретение,

157 Домашенко Н.А. Особенности расследования провокации взятки или коммерческого подкупа : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09. Ростов-на-Дону, 2011. С. 15-16.

74

хранение, перевозку в целях сбыта и продажу немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке специальными (акцизными) марками, в

крупном размере на территории г. Каменска-Шахтинского Ростовской области.

Как установлено судом, Мусатов в период с сентября 2017 г. по 21 марта

2018 г., достоверно зная о том, что на территории г. Каменск-Шахтинского А. с

группой лиц осуществляли вышеуказанную деятельность, используя свои служебные полномочия вопреки интересам службы, действуя из иной личной заинтересованности, выражающейся в желании поддерживать отношения с А. с

целью организации с последним совместной противоправной деятельности,

направленной на продажу немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке специальными (акцизными) марками, для дальнейшего извлечения выгоды материального характера от данной деятельности, не пресек противоправное деяние А., тем самым умышленно бездействовал. Мусатов утверждал о наличии провокации и оговора со стороны А., однако, как указал суд,

обстоятельства, свидетельствующие о провокации в отношении Мусатова, не установлены158.

Таким образом, как следует из приведенного выше решения, судебная практика идет по пути признания возможности провокации любого преступления любым субъектом уголовного права.

2. Целью действий провокатора является обвинение спровоцированного в совершении преступления, а равно привлечение его к уголовной ответственности,

либо наступление иных неблагоприятных последствий159.

В науке в целом сложился единый подход, что целью, которую преследует провокатор, является привлечение спровоцированного к уголовной ответственности. Здесь необходимо оговорить, что в научных исследованиях

158Приговор Судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 9 июня 2020 года по делу № 22-2207/2020 [Электронный ресурс]. URL: http://sudrf.kodeks.ru/rospravo/document/565097683?text=%D0%BF%D1%80%D0%BE%D0%B2% D0%BE%D0%BA%D0%B0%D1%86%D0%B8%D1%8F&type=669300003&accepted_by_id=&acce pted_by=&accepted_date_start=&accepted_date_end=&number= (дата обращения: 07.10.2020).

159См. также: Жарких И.А. Понятие и признаки провокации преступления: системный подход. С. 88-94.

75

встречаются различные формулировки данной цели. Например, Б.В. Волженкин называл такую цель «изобличением» и писал, что «суть провокации заключается в том, что провокатор возбуждает у других намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица в этом же преступлении»160. Е.В.

Говорухина также отмечает наличие специальной цели у провокатора – изобличение провоцируемого в содеянном161.

В отношении же иных целей провокации преступления сложились разные точки зрения. Так, одни ученые указывают на цель наступления вредных последствий для провоцируемого162. А.Д. Назаров подвергая критике данную точку зрения, указывает, что если считать, что цель действий провокатора – наступление вредных последствий для провоцируемого (привлечение его к уголовной ответственности), то он ее добьется лишь в том случае, если провоцируемый совершит преступление (или приготовление, покушение на совершение данного преступления). Соответственно, именно это – истинная цель действий провокатора, которую он достигает «чужими руками», а затем использует в своих интересах163. В данном случае не вполне понятно замечание А.Д. Назарова, поскольку в рассматриваемой ситуации действия провокатора,

направленные на вовлечение другого лица в совершение преступления в целях наступления неблагоприятных для него последствий в дальнейшем, если при этом лицо не совершило как минимум приготовление к совершению провоцируемого преступления, либо отказалось от его совершения, могут рассматриваться в рамках института неоконченного преступления, то есть как покушение на провокацию преступления. В этой связи, с нашей точки зрения, цель провокатора

– наступление для провоцируемого лица неблагоприятных последствий – вполне

160Волженкин Б.В. Взяточничество: вопросы квалификации // Вестник Верховного Суда СССР. 1991. № 3. С. 23-25.

161Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. С. 15.

162Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.08. С. 32; Радачинский С.Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики. С.

41-42.

163 Назаров А.Д. Указ. соч. С. 12.

76

может иметь место при конструировании состава данного деяния в нормах УК РФ.

Кроме того, некоторые исследователи полагают, что целью провокации может быть шантаж. Так, например, Б.В. Волженкин отмечал, что «суть провокации состоит в том, что провокатор сам возбуждает у другого лица намерение совершить преступление с целью последующего изобличения этого лица либо его шантажа, создания зависимого положения и т.п.»164. А.Н. Куфтерин и А.А. Рудавин также выделяют шантаж в качестве одной из цели действий провокатора165.

В то же время многие исследователи критикуют данную точку зрения,

указывая, что наличие цели шантажа в том числе в составе, предусмотренном ст. 304 УК РФ, противоречит содержанию объекта посягательства, поскольку в результате шантажа происходит посягательство на права и свободы личности, а

не на регламентированную законодательством деятельность суда и содействующих ему органов по реализации задач и целей правосудия166.

Здесь позволим себе не согласиться с вышеуказанной точкой зрения и отметим, что такое суждение не вполне удачно. Являясь объективным признаком состава преступления, объект посягательства тесно связан с объективной стороной преступления. Конструктивным признаком состава преступления,

предусмотренного ст. 304 УК РФ, является попытка передачи без согласия денег и иного имущества, составляющая объективную сторону состава данного преступления, что, кроме того, определяет объект посягательства – общественные отношения, обеспечивающие нормальную деятельность органов прокуратуры,

предварительного расследования по осуществлению уголовного преследования.

При определении объекта преступления необходимо, в первую очередь, исходить

164Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? С. 43-45.

165Куфтерин А.Н., Рудавин А.А. К вопросу об уголовно-правовых особенностях провокации преступлений // Уголовное и оперативно-разыскное законодательство: проблемы межотраслевых связей и перспективы совершенствования: материалы межведомственной научно-практической конференции (Рязань, 20 октября 2017 г.) / под ред. Е.Н. Билоуса, Г.В.

Ищука, А.В. Ковалева, Г.С. Шкабина. М., 2017. С. 111-117. 166 Бабыч С.А. Указ. соч. С. 21.

77

из объективных признаков состава преступления, к которым цель шантажа не относится. Шантаж, являясь одной из возможных целей совершения провокации согласно ст. 304 УК РФ, составляет часть субъективной стороны данного преступления, и, соответственно, не определяет и не может определять основной непосредственный объект преступления. Вместе с тем дополнительным непосредственным объектом преступления, несомненно, могут выступать права и законные интересы личности, нормальная деятельность государственных органов или коммерческих и иных организаций167. При этом действия по реализации поставленной цели выходят за рамки совершения преступления,

предусмотренного ст. 304 УК РФ.

С.Е. Ермаков, напротив, предлагает исключить указание на специальную цель из диспозиции ст. 304 УК РФ как излишнее, аргументируя это тем, что наличие цели в виде искусственного создания доказательств или шантажа не является типичным для данного преступления, поскольку чаще всего сотрудники правоохранительных органов преследуют иные цели, например, повысить показатели служебной деятельности, получить личные выгоды в виде званий, премий и т.д.168

В целом не критикуя вышеуказанные точки зрения, полагаем, что в определении провокации преступления помимо целей «обвинение в совершении преступления» и «привлечение к уголовной ответственности» нет целесообразности перечислять иные частные цели, которые может преследовать провокатор. С нашей точки зрения, формулировка общей цели «иные неблагоприятные последствия» вполне способна охватить характеристику тех целей, которые описывают исследователи в качестве криминообразующего признака провокации169. Таким образом, наиболее удачной, на наш взгляд,

167 Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть : учебник / под ред. И.Э. Звечаровского. М., 2020. С. 572.

168 Ермаков С.В. Вопросы уголовно-правовой квалификации по статье 304 УК РФ действий сотрудников оперативных подразделений, допустивших провокацию // Вестник ВосточноСибирского института МВД России. 2019. № 2 (89). С. 53-61.

169 См. также: Жарких И.А. Понятие и признаки провокации преступления: системный подход. С. 88-94.

78

формулировкой целей провокации преступления является «обвинение спровоцированного в совершении преступления, а равно привлечение его к уголовной ответственности, либо наступление иных неблагоприятных последствий».

В связи с рассмотрением вопроса о целях, которые преследует провокатор преступления, необходимо отдельно отметить, что мотивы, которыми он руководствуется, не влияют на квалификацию его деяния и могут быть любыми,

например, желание повысить показатели работы, карьеризм, ложно понятые интересы службы, месть, зависть и др. Однако не все специалисты разделяют мотивы и цель деятельности провокатора и некоторые указывают, что

«главенствующий мотив его деятельности – сообщить о совершенном преступлении спровоцированным им лицом в правоохранительные органы для привлечения его за содеянное к уголовной ответственности»170. Полагаем возможным не согласиться с указанной позицией, поскольку сообщение о совершенном преступлении является перспективным событием, которое с некоторой вероятностью может произойти в будущем, что заведомо исключает понимание «сообщения о совершенном преступлении» как мотива провокатора.

Вместе с тем сообщение о совершенном преступлении, безусловно, может являться целью провокации, как и наступление иных негативных для провоцируемого последствий.

3. Действия провокатора носят односторонний характер171.

В отношении данного признака в науке наблюдается единство мнений и его выделяет абсолютное большинство специалистов, указывая, что провокационное поведение осуществляется в порядке односторонней умышленной деятельности со стороны провокатора, которая не охватывается сознанием провоцируемого172.

170Назаров А.Д. Указ. соч. С. 14.

171См. также: Жарких И.А. Понятие и признаки провокации преступления: системный подход.

С. 88-94.

172 См., напр.: Куфтерин А.Н., Рудавин А.А. Указ. соч. С. 111-117; Радачинский С.Н. Провокация преступления как комплексный институт уголовного права: проблемы теории и практики. С. 41.

79

А.А. Мастерков достаточно оригинально, но спорно дал характеристику данному признаку: «объективно, провокация выражается в действиях,

направленных на возбуждение у лица желания участвовать в совершении преступления, сопряженных с применением физического или психического воздействия. При этом способы такого воздействия могут быть самыми разнообразными: физическое насилие, уговоры, уверения в безнаказанности,

лесть, угрозы и запугивание, подкуп, обман, возбуждение чувства мести, зависти или других низменных побуждений, дача совета о месте и способах совершения или сокрытия следов преступления, обещание оказать содействие в реализации похищенного и др.»173.

На наш взгляд, односторонний характер действий провокатора проявляется в намеренном умолчании провокатора об истинных целях своей деятельности, что предполагает, соответственно, отсутствие такой информации у провоцируемого лица.

4. Проявление желаемой провокатором модели поведения со стороны спровоцированного, имеющей признаки общественно опасного деяния,

запрещенного УК РФ под угрозой наказания174.

Данный признак означает обеспечение со стороны провокатора желаемой модели поведения со стороны провоцируемого лица, состоящей в совершении последним общественно опасного деяния, запрещенного УК РФ под угрозой наказания.

5. Отсутствие у провоцируемого лица умысла на совершение преступления до начала провокационных действий, и формирование такого умысла под воздействием провокатора.

Данная отличительная черта провокации означает в том числе то, что со стороны провоцируемого лица до начала осуществления провокационных действий отсутствуют действия (иные признаки), свидетельствующие о его

173 Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.08. С. 32.

174 См. также: Жарких И.А. Понятие и признаки провокации преступления: системный подход.

С. 88-94.

80

согласии и намерении совершить преступное деяние175. На такой критерий обратил внимание и высший судебный орган. Так, Пленум Верховного Суда РФ в п. 14 постановления от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике о делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (далее – постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»), в котором разъяснил, что результаты ОРМ могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств…, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность176 (курсив мой – И.Ж.).

Данный критерий неоднократно являлся ориентиром для оценки действий провокаторов и в решениях российских судов нижестоящих инстанций.

Например, приговором мирового судьи судебного участка № 5 судебного района г. Черкесска Карачаево-Черкесской Республики от 30 июня 2015 г. Якунин оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления. Так, было установлено, что в рамках проведения проверочной закупки Якунин приехал в обговоренное место и установил нелицензированные программы на персональный компьютер. Вместе с тем судом первой инстанции было установлено, что в отношении Якунина сотрудниками полиции была допущена провокация преступления, поскольку его умысел на совершение вмененного ему в вину преступления изначально отсутствовал и сформировался

175См. также: Жарких И.А. Понятие и признаки провокации преступления: системный подход. С. 88-94.

176Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // СПС «КонсультантПлюс».