Диссертация Жарких И.А

191

уголовном ответственности за деяния, которые в противном случае они бы не

совершили.

3.3. Уголовно-правовая оценка действий лица, спровоцированного

на совершение преступления

В российской уголовно-правовой литературе высказываются различные точки зрения относительно оценки действий спровоцированного на совершение преступления. Условно подходы к уголовно-правовой оценке деяния,

совершенного лицом в результате провокации, можно разделить на несколько групп.

1. Провокация рассматривается в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния.

Как отмечают, например, В.С. Комиссаров и П.С. Яни, благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокационно-

подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в главе 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в

отношении которого эта деятельность осуществлялась470 (курсив мой – И.Ж.).

Радикальную точку зрения разделяют С.Ф. Милюков и А.В. Никуленко,

применительно к провокации как способу борьбы с коррупцией указывающие,

что в противодействии коррупции требуется нестандартный подход, одной из составляющих которого может стать легализация нормы о правомерной провокации. Специалисты в дополнение даже предлагают исключить из УК РФ норму, предусмотренную ст. 304, как «не соответствующую нынешним криминологическим реалиям»471. В то же время В.В. Дударенко, например,

выделяет социальную и юридическую сущность провокации. При этом с точки

470Комиссаров В.С., Яни П.С. Указ. соч. С. 3-8.

471Милюков С.Ф., Никуленко А.В. Провокация в борьбе с коррупцией: диалектическое противоречие и пути выхода из него // Актуальные проблемы экономики и права. 2016. № 4. С.

45-53.

192

зрения социальной природы указанный ученый рассматривает провокацию как социальное отклонение, как деяние, приносящее вред472.

О.С. Капинус, аргументируя свою позицию относительно возможности рассмотрения провокации в контексте обстоятельств, исключающих преступность деяния, указывает, что любое из таких обстоятельств есть внешний по отношению к вредоносному деянию фактор, наличие которого оправдывает это деяние либо дает юридическое дозволение на причинение вреда. В случае совершения преступления вследствие провокации таким внешним фактором выступает провокационная деятельность, без которой преступление не было бы совершено.

Это позволяет, как полагает О.С. Капинус, «расценивать вред, причиняемый спровоцированным лицом, как вынужденный, что характерно для всех предусмотренных гл. 8 УК деяний, преступность которых исключается»473.

В то же время В.Н. Додонов, например, полагает, что в правовой системе России, как и других европейских стран, провокация преступления не признается обстоятельством, исключающим преступность деяния474.

Как справедливо отмечает С.В. Пархоменко, по сей день недооценивается то принципиальное обстоятельство, что уголовно-правовые предписания об обстоятельствах, исключающих преступность деяния, предоставляют право не на совершение самих по себе актов необходимой обороны, задержания лица,

совершившего преступление, обоснованного риска и т. д., а на причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, и только в этой связи данные акты интересуют уголовный закон475. С.В. Пархоменко подчеркивает, что преступность деяний, поименованных в главе 8 УК РФ, исключается вследствие юридического отсутствия в них признаков преступлений476.

472 Дударенко В.В. Провокация преступления как социальное отклонение // Успехи современной науки и образования. Т. 8. № 4. 2017. С. 147-152.

473Капинус О.С. Указ. соч. С. 62-70.

474Додонов В.Н. Указ. соч. С. 13-16.

475Пархоменко С.В. Деяния, преступность которых исключается в силу социальной полезности

и необходимости: дис. ... д-ра. юрид. наук. Иркутск, 2004. С. 6. 476 Там же. С. 82.

193

По нашему мнению, рассматривать провокацию преступления как новое обстоятельство, исключающее преступность деяния, преждевременно.

Во-первых, деяния, преступность которых исключается, описанные в главе

8 УК РФ, являются с точки зрения уголовного права либо общественно полезными, либо социально допустимыми; в то же время вызывает сомнения признание совершения любого преступления вследствие его провокации таковым.

Во-вторых, дозволяя причинять вред охраняемым интересам при наличии определенных обстоятельств, уголовный закон, по сути, делает исключение. Вряд ли можно признать провокацию преступления таким обстоятельством477.

Согласимся с позицией Д.А. Дорогина, который полагает, что несмотря на то, что при «провокации совершения преступления» умысел лица не возник бы без вмешательства со стороны провокатора, было бы неверным утверждать, что в содеянном отсутствует вина или иные признаки субъективной стороны478.

Всецело согласимся с позицией В.Н. Боркова относительно возрастания на современном этапе потребности в философско-правовой концепции отношения общества к лицу, совершившему преступление под воздействием провокатора.

Такая потребность обусловлена тем, что с одной стороны, государство не должно карать за преступление, которое является следствием произвола его представителей, а с другой – лицо, совершившее в условиях свободы воли и выбора посягательство, причинившее существенный вред или повлекшее тяжкие последствия, не может остаться вне рамок уголовно-правового поля479.

2. Провокация признается обстоятельством, смягчающим наказание.

477 См. также: Волкова И.А. Провокация преступления в контексте отдельных институтов Общей части УК РФ // Закон и право. 2020. № 1. С. 106-108; Жарких И.А. Перспективы регламентации и развития института провокации преступления в системе норм уголовного права // Вопросы российской юстиции. 2021. № 12. С. 311-319.

478 Дорогин Д.А. «Провокация совершения преступления» как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность // Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права : научные труды кафедры уголовного права. Вып. 7. М., 2017. С. 39-52.

479 Борков В.Н. Провокация преступления: уголовно-правовая оценка действий провокатора и спровоцированного. С. 68-74.

194

По мнению А.В. Тищенко, например, не вызывает сомнения, что пониженная общественная опасность преступления, совершенного под влиянием провокации, должна в конечном счете отразиться на наказании лица, его совершившего, в сторону смягчения480. Е.В. Говорухина в свою очередь полагает,

что провокация может выступать обстоятельством, смягчающим наказание спровоцированному на совершение преступления лицу, что требует дополнения ч.

1ст. 61 УК РФ соответствующим пунктом481.

Снашей точки зрения, вызывает сомнение то, что факт провокации в значительной степени снижает степень общественной опасности совершенного спровоцированным преступления. Несмотря на провокацию, спровоцированный осуществляет самостоятельные действия, направленные на совершение запрещенного уголовным законом деяния, при этом умеет умысел на совершение данного деяния. В то же время, как представляется, нельзя не учесть тот факт, что деяние совершено лицом, спровоцированным на то, поскольку вероятность того,

что в отсутствие провокационных действий виновный не совершил бы преступления, крайне велика482. Как отмечает С.В. Кугушева, «пониженная общественная опасность преступления, совершенного под влиянием провокации,

должна в конечном итоге отразиться на наказании лица, его совершившего

(провоцируемого), а именно – смягчить его»483.

3. Провокация является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, не закрепленным в уголовном законе.

По мнению Д.А. Дорогина, практика постановления судами общей юрисдикции оправдательных приговоров в связи с «провокацией совершения преступления» является наиболее ярким примером возможности применения

обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, не закрепленного в

480Тищенко А.В. Провокация и необходимость ее закрепления в уголовном законодательстве России как обстоятельства, смягчающего наказание // Теория и практика общественного развития. 2014. № 8. С. 165-168.

481Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. С. 9.

482См. также: Волкова И.А. Провокация преступления в контексте отдельных институтов

Общей части УК РФ. С. 106-108.

483 Кугушева С.В. Указ. соч. С. 25-27.

195

уголовном законе, в связи с чем «провокация совершения преступления» представляет собой самостоятельное обстоятельство, исключающее уголовную ответственность, которое разрушает основание уголовной ответственности в связи с устранением признака наказуемости преступления484 (курсив мой – И.Ж.).

Однако не вполне понятно, что именно имеет в виду Д.А. Дорогин, говоря о таком специфичном «обстоятельстве, исключающем уголовную ответственность», –

обстоятельства, исключающие преступность деяния (глава 8 УК РФ), основания освобождения от уголовной ответственности (глава 11 УК РФ) или некое самостоятельное обстоятельство, которое не попадает под признаки ни одного института уголовного права.

Отсутствие должного уголовно-правового регулирования провокации преступления создает некую коллизию в уголовно-правовой оценке действий спровоцированного. В настоящее время так получается, что в случае совершения преступления в результате провокации со стороны сотрудников органов,

осуществляющих ОРД, спровоцированный не несет уголовную ответственность за содеянное, а суды выносят оправдательные приговоры. Позиция высшего судебного органа России состоит в том, что если в отношении лица состоялась провокация, в содеянном спровоцированным лицом отсутствует состав преступления. Так, Пленум Верховного Суда РФ высказываясь в отношении провокации взятки или коммерческого подкупа, акцентирует внимание, что принятие должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, при таких обстоятельствах денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ)485. Таким образом, с точки зрения Верховного Суда РФ, в данном случае содеянное фактически не образует состав преступления и лицо, принявшее

484Дорогин Д. А. Указ. соч. С. 39-52.

485Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» // СПС «КонсультантПлюс».

196

предмет подкупа, не подлежит уголовной ответственности. Позиция Верховного Суда РФ не меняется и при оценке провокации сбыта наркотических средств – уголовное дело подлежит прекращению по этому же основанию486.

По данному вопросу в научной литературе отмечается, что практически во всех случаях, когда суды признавали наличие провокации, в действиях спровоцированного усматривалось отсутствие признаков состава преступления,

при этом какой именно признак отсутствует не пояснялось487. Фактически само событие провокации выступает в качестве некого обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, которое не закреплено нормами ни уголовного, ни уголовно-процессуального законов.

В то же время вызывает вопросы то, что в случае провокации со стороны физического лица, не являющегося должностным, спровоцированный,

совершивший преступление, подлежит уголовной ответственности на общих основаниях. Кроме того, при установлении уголовно-правового значения провокации для провокатора А.П. Дмитренко, Н.Г. Кадников и Е.А. Русскевич также указали, что в отличие от провокации, совершенной сотрудниками правоохранительных органов или лицами, действующими по их поручению,

провокация преступления, совершенная лицами, не являющимися таковыми является либо подстрекательством к преступлению, либо выражается в совершении деяния, предусмотренного ст. 304 УК РФ, и, кроме того, этот вид провокации не влияет на квалификацию действий спровоцированного лица488.

Несмотря на противоречивость вышеприведенных мнений ученых по вопросу уголовно-правовой оценки действий спровоцированного, мы

486 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // СПС «КонсультантПлюс»; Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27 июня 2012 г. // СПС «КонсультантПлюс».

487 Провокация преступлений в теории и практике уголовного права : учеб. пособие / под ред.

А.А. Чистякова, Г.С. Шкабина. Рязань, 2016. С. 31.

488 Дмитренко А.П., Кадников Н.Г., Русскевич Е.А. Указ. соч. С. 218-224.

197

придерживаемся позиции, что спровоцированное на совершение преступления лицо должно подлежать уголовной ответственности за фактически совершенные им действия, поскольку освобождение такого лица от уголовной ответственности только на основании того, что преступление было им совершено вследствие провокации не является ни социально приемлемым, ни справедливым не только в общем представлении о нормах морали и справедливости, но и с точки зрения принципа справедливости, закрепленного в ст. 6 УК РФ.

4. Провокация должна рассматриваться в качестве основания освобождения от уголовной ответственности.

Такая позиция не является популярной в уголовно-правовой науке, однако некоторые специалисты все же предлагают закрепить в УК РФ положение о том,

что лицо, в отношении которого совершена провокация, освобождается от уголовной ответственности489.

5. Провокация не влияет на уголовно-правовую оценку совершенного в результате ее осуществления преступления, а спровоцированное на совершение преступления лицо подлежит уголовной ответственности на общих основаниях.

Интересно на этот счет высказался Г.И. Волков еще в 1926 г. хотя и применительно к составу провокации взятки (провокация предложения взятки в целях последующего изобличения дающего взятку по УК УССР 1922 г. – Прим.

авт.): «…дающий взятку действует не по собственной инициативе; однако это обстоятельство, могущее влиять на степень меры социальной защиты, не влияет на наличность умысла со стороны взяткодателя, как, например, наличность умысла со стороны у подстрекаемого лица не исключается наличностью подстрекательства»490. При этом названный ученый полагал, что спровоцированное лицо должно нести уголовную ответственность по правилам покушения на негодный объект, то есть за покушение на дачу взятки491.

489Власова Е.А. Указ. соч. С. 42-44.

490Волков Г.И. Взяткодательство при провокации взятки // Вестник сов. юстиции. 1926. № 10

(68). С. 387-388.

491 Там же. С. 387-388.

198

По мнению послереволюционного ученого А. Эстрина, частные лица,

спровоцированные на дачу взятки, ответственности не подлежат; должностные лица, допустившие себя спровоцировать на получение взятки, несут ответственность за это преступление492.

Согласимся с Б.В. Волженкиным, который, являясь сторонником уголовной ответственности провокаторов, в то же время писал, что по российскому уголовному праву спровоцированное должностное лицо не должно освобождаться от ответственности. Хотя и под влиянием провокатора, оно имело намерение совершить преступление и выполнило ряд действий по реализации такого намерения. Это не просто обнаружение умысла, а действия, направленные на совершение преступления493. Как отмечают некоторые специалисты,

спровоцированное лицо не является абсолютно невиновной жертвой в совершенном им преступлении, поскольку это его собственно совершенное виновное деяние, за которое оно должно нести ответственность494.

В этой связи с неизбежностью возникает вопрос об ответственности лица,

спровоцированного на преступление, – подлежит ли такое лицо уголовной ответственности за содеянное им при каких-либо обстоятельствах или же правило о прекращении в отношении него уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ является общим?

С одной стороны, Верховный Суд РФ в своих руководящих документах прямо указывает на такое правило, однако полагаем, что оно не является догмой,

и правила уголовно-правовой оценки деяния, совершенного в результате провокации, могут измениться в зависимости от конструкции состава совершенного преступления (материальный или формальный), а также категории совершенного преступления и характера такого деяния. Здесь уместно напомнить еще раз, что провокация возможна фактически в отношении любого

492Цит. по: Волженкин Б.В. Служебные преступления. С. 270.

493Волженкин Б.В. Провокация или оперативный эксперимент? // Законность. 1996. № 6. С. 26-

494Хомич В.М. Оперативный эксперимент без провокации взятки // Проблемы укрепления законности и правопорядка: наука, практика, тенденции. 2009. № 2. С. 297-317.

199

преступления, в том числе насильственного – убийства, изнасилования,

террористического акта и т.д. В этой связи с учетом характера и тяжести совершенного деяния, а также наступивших материальных последствий возникает вопрос целесообразности и справедливости исключения уголовной ответственности лиц, хотя и спровоцированных на совершение таких преступлений, однако совершивших их. С нашей точки зрения, недопустимо в данном случае предоставлять спровоцированным лицам какие-либо уголовно-

правовые привилегии. Никакая провокация не может оправдать совершение таких уголовно-противоправных деяний, и лица, совершившие преступление при указанных обстоятельствах, должны подлежать уголовной ответственности на общих основаниях.

Важно отметить, что спровоцированное лицо должно подлежать уголовной ответственности только в случае причинения реального вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям либо наступления реальной угрозы причинения такого вреда. Например, провокация со стороны сотрудников органов, осуществляющих ОРД, может обусловить развитие двух ситуации:

– когда спровоцированный совершает деяние, имеющее уголовно-правовое значение, под контролем правоохранительных органов и в результате совершения такого деяния не причиняется реальный вред объекту посягательства (например,

незаконный сбыт наркотиков, получение взятки);

– когда спровоцированный, хотя и под контролем правоохранительных органов, совершает уголовно-противоправное деяние, повлекшее наступление либо материальных последствий (например, убийство, мошенничество и т.д.),

либо причинившее реальный вред охраняемым уголовным законом ценностям

(например, изнасилование), либо в результате совершения которого наступила реальная угроза причинения такого вреда (например, в случае совершения неоконченного преступления, в частности, покушения на убийство,

приготовления к разбою и т.д., либо при фактической ошибке).

Как представляется, в первом случае допустимо освобождение спровоцированного об ответственности на основании того, что фактически не

200

было объекта посягательства. В частности, при провокации сбыта наркотиков здоровье населения как объект преступления, предусмотренного ст. 2281 УК РФ,

не страдает, а при провокации получения (дачи) взятки, по существу, отсутствует сама взятка, соответственно, интересы государственной службы и службы в органах местного самоуправления не нарушаются.

В литературе предлагается достаточно обоснованный подход, согласно которому спровоцированный может быть освобождён от ответственности только за совершение деяний, которые содержат признаки так называемых составов опасности (например, преступления, связанные с незаконным оборотом оружия,

наркотических средств, участие в террористическом сообществе, участие в экстремистских сообществе или организации и т.д.), то есть таких, которые только угрожают причинением вреда правоохраняемым интересам. К ним могут относиться и некоторые коррупционные преступления, например, получение взятки, поскольку оно «пресекается», как правило, непосредственно после передачи «взятки», когда должностное лицо ещё не нанесло реального ущерба нормальному функционированию государства. Кроме того, оперативная провокация и не предполагает реального использования изобличаемым взяткополучателем служебных полномочий, а поскольку провокация адресована к должностному лицу, то «взяткодатель» только имитирует заинтересованность в служебном поведении чиновника, и основная задача состоит в склонении его к совершению преступления в целях последующего изобличения495.

В этой связи заслуживает интерес одно из разъяснений Пленума Верховного Суда РФ (пункт 131 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами,

психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»), в котором он указал, что даже если сбыт наркотических средств или иных веществ и растений,

перечисленных в ст. 2281 УК РФ, осуществляется в ходе проверочной закупки или иного ОРМ, проводимого в соответствии с Законом об ОРД, такое преступление

495 Борков В.Н. Жертва оперативной провокации или преступник? // Вестник СанктПетербургского университета МВД России. 2020. № 2 (86). С. 111–116.