Обычно-правовая система в странах Азии, Африки, Океании
Обычно-правовая система в регионах Юго-Восточной Азии, Африки и Океании обозначается термином «традиционная система права (или правовая семья)».
Традиционная правовая семья — правовая система, где правовой обычай занимает доминирующее место среди источников права и выполняет важную роль регулятора общественных отношений.
В чистом виде семья традиционного права не существует ни в одном государстве мира, в своём первозданном виде она существовала в первобытном обществе. Так или иначе традиционное (обычное) право занимает в каждом конкретном государстве свою нишу, а именно регион действия и круг лиц, на которых распространяется. На сегодняшний день наличие черт традиционного права, смешанного с иными правовыми системами, существует среди социальных групп и племён, живущих в некоторых странах Африки, Юго-Восточной Азии, Австралии и Океании, которые сохранили патриархальный и доисторический жизненный уклад.
В зависимости от географического критерия семья традиционного права бывает:
• Континентальная (Африка, Азия);
• Островная (Австралия, Океания: обычное право народов Полинезии, Меланезии и Микронезии).
Таким образом, островной регион Тихого океана является единственным водным регионом, где действует обычное право. На островах ни в акватории Атлантического океана, ни в акватории Индийского океана обычное право не действует (за исключением Мадагаскара).
Азия:
Для стран Азии характерна традиционная правовая система, в которой обычное право смешано с религиозными догмами либо философскими учениями, привнесёнными извне (такая система еще называется «философской правовой семьей»). Данная правовая система является смешанной и в определённой степени эволюционирует к цивилизованному образу жизни.
Национальные правовые системы стран Дальнего Востока имеют множество сходных черт. В их основе лежат философские учения, главным образом идеология конфуцианства (для Китая также даосизм и легизм), которая особое внимание уделяет роли семьи в обществе, где абсолютной властью обладает непосредственно глава семьи, а младшие всегда подчиняются старшим. Особое место отводится моральным нормам и традициям, а все конфликты должны решаться предпочтительно внесудебным путём, когда стороны спора достигают примирения посредством соглашений и компромиссов. В суд принято обращаться только при исчерпании всех иных способов примирения. В целом правопорядок рассматривается как достижение гармонии между людьми, а также между человеком и природой.
Самыми яркими представителями данной вехи традиционного права можно считать Японию и Южную Корею. Примеров не так много, поскольку в последнее время правовые системы стран Дальнего Востока трансформировались и стали тяготеть к европейским правовым традициям. Под влиянием романо-германского права появилось множество сходных ему правовых институтов. В Китае и КНДР также особое место занимают институты, присущие социалистическому праву. Даже на Японское право некоторое влияние оказало право Соединённых Штатов.
Обычаи в обществе Древнего Китая имели особенный статус ввиду того, что особенности правовой системы Древнего Китая характеризовались следующими чертами:
• во-первых, здесь традиционно не существовало разделения права на гражданское и уголовное — напротив, обычно действовал единый кодекс, включавший нормы как гражданского, так и уголовного права, причем основным содержанием кодекса были именно статьи уголовного права в ущерб гражданскому;
• во-вторых, государство традиционно поддерживало развитие уголовного права и игнорировало гражданское, в связи с этим в обществе Древнего Китая место частного права занимал обычай. Известный китайский ученый Цай Юаньпэй отмечает, что само слово «право» в Китае вплоть до XX в. означало именно уголовное право, а частное право именовалось обычаем.
В современном же Китае право является унитарным — происходящим лишь из законотворчества государства, взявшего к тому же за исходный образец не органичное для страны римское право. Изредка законодательство Китайской Народной Республики все же признает статус местного обычая как источника права, но, скорее, в порядке исключения и с ограниченным применением в современной судебной практике.
Если приводить в качестве примера Японию, то стоит сказать, что эта страна, испытывая островную изоляцию, хотя и находилась какое-то время под культурно-правовым воздействием Китая, развивалась вполне автономно и не оставила серьезных правовых актов китайского образца. После поражения во Второй мировой войне ей были навязаны многочисленные правовые рекомендации со стороны США, но общество, обновившись, фактически сохранило свою культурно-правовую самобытность. Хотя Конституция Японии и шесть основных законов (кодексов) являются фундаментом японской системы права, возрастающее значение придается специальным законам — даже в кодификационных отраслях. Оптимально функционирует судебная система, в рамках которой определенные административные и кадровые функции осуществляет Верховный Суд. В то же время заметной особенностью Японии является отсутствие присяжных, но здесь широко применяются примирительные процедуры, в которых реальными преимуществами обладает не сильная, а слабая сторона (например, должник перед кредитором). Согласно опросам общественного мнения изначально прибегнуть к судебному разбирательству предполагали только 8% опрошенных, 43% посчитали необходимым процедуру официального посредничества, а 41% ограничился выбором частных переговоров между сторонами.
По мнению целого ряда исследователей правосознание японцев преподносится как недостаточно высокое, отводящее правовой системе скромное место в ряду средств социальной регуляции и, напротив, придающее приоритетное значение неправовым средствам, основанным на этическом правиле гири, требующем ответить добром на добро.
Африка:
Если говорить про правовые системы в Африке, то стоит прежде всего отметить, что на современном этапе происходит формирование современных правовых систем независимых африканских государств (постколониального права).
Современный этап развития африканского права характеризуется началом приобретения государствами Африки своей национальной независимости (массово с 60-х годов XX века). Сначала, после приобретения независимости африканскими странами, сохранялись почти все без изменений прежние принципы, законы и другие нормативные акты бывших колонизаторов. В отдельных странах до сих пор сохраняется уголовное право, основанное на английском праве (в основном, в бывших английских колониях). Вместе с тем, стала развиваться и своя национальная правовая система стран Африки со своей национальной спецификой. Обычное право сохранилось лишь в ограниченном виде в тех местностях, где оно в модифицированном виде получило законодательное закрепление и стало уже неотъемлемой частью единой правовой системы.
Во многих независимых государствах Африки нормы обычного права доколониальной эпохи по-прежнему имеют большое влияние в общественной жизни на бытовом уровне. Их полное вытеснение из сферы правового регулирования является весьма сложным и длительным процессом. Вместе с тем в последнее время обычное право постепенно перестаёт регулировать ряд общественных отношений, а национальное законодательство независимых государств наоборот расширяет круг своего воздействия.
Так, в том или ином виде обычное право сохраняет свое действие в таких государствах, как ЮАР, Мадагаскар, Демократическая республика Конго, ЦАР и во многих других, если не сказать, что практически во всех странах Африки брачно-семейные отношения отнесены преимущественно к ведению обычного права.
Наверное, самой интересной в плане сочетания правовых систем страной можно считать Южно-Африканскую республику. Правовая система ЮАР вобрала в себя элементы сразу трёх выделяемых сегодня правовых семей: романо-германской, англосаксонской и традиционной. В 1994 году в стране был учреждён Конституционный суд. В целом, в современной Южной Африке преобладает романо-германское право, то есть наблюдается верховенство закона над всеми правовыми решениями и чёткое разделение права на частное и публичное. Англосаксонская система господствует в уголовном праве. А большое влияние традиционного права можно объяснить пестрым этническим составом и большой долей среди последних тех племен и народностей, которые придерживаются и традиционного образа жизни: достаточно вспомнить зулусов (10 млн. человек, что составляет целых 38% чернокожего населения страны!). В частности, известно громкое дело, разбиравшееся КС ЮАР, в котором за землю судились крупная алмазодобывающая компания «Алекскор» и коренная южноафриканская община Рихтерсвельд . Рассмотрение дела по существу дошло до того, что суду пришлось выяснять, имела ли община право на данные земли в 1913 году, и если да, то была ли она впоследствии лишена собственности в результате прошлых расово дискриминационных законов или практики. Именно на основе этого разбирательства суд сделал авторитетные комментарии относительно того, в какой степени признано обычное право в ЮАР.
Суд, по существу, сформулировал два главных принципа.
• Во-первых, обычное право является независимым источником права, не подлежащим толкованию "через призму общего права". Вместо этого его следует рассматривать как параллель, сосуществующую с правом государственным.
• Во-вторых, признание обычая ограничено его соответствием Конституции и любому законодательству, касающемуся обычного права.
Применяя эти принципы, суд установил, что община действительно имела коренные права на землю в 1913 году, которые остались неизменными в результате британской аннексии.
Затем суд добавил важный третий принцип – обычное право в Конституции на практике относится к живой, динамичной форме государственного права:
В целом, подобное взаимодействие обычного и государственного права характерно для большинства стран Африки. Для этих стран характерно большое значение обычного права, слишком весомое, чтобы исключить его из правовых систем государств.
Океания:
Среди стран с большой ролью традиционной правовой системы особое место занимают государства Океании, во многих из которых обычаи закреплены в качестве одного из источников права, в том числе на уровне конституций. Важнейшим фактором, определяющим успешное разрешение споров на основе обычаев и традиций в государствах и территориях Океании, является авторитет вождей.
Властные полномочия передаются в различных местностях по-разному, однако, обратив внимание на полинезийские народы можно обнаружить, что вождизм здесь носит наследственный характер, тогда как у меланезийских народов передача по наследству должности вождя не принята, хоть и можно проследить определённые черты наследственной передачи власти и у некоторых меланезийцев. Как отмечают учёные, в частности Гай Поулз, власть вождей зачастую получает и конституционную защиту. Например, в ряде стран вожди вовлечены в законотворческий процесс (Самоа, Американское Самоа, Тонга, Фиджи, Маршалловы Острова и Федеративные Штаты Микронезии), имеют совещательные функции (Острова Кука и Вануату) или даже получают судебные полномочия (Самоа, Вануату и Соломоновы Острова). Более того, в Королевстве Тонга вся система органов государственной власти выстроена в целях удовлетворения функций традиционной власти вождей. Гай Поулз также указывает, что в Вануату принятие любых законопроектов, касающихся разрешения земельных споров должно в обязательном порядке согласовываться с вождями.
Характерной чертой обычно-правового решения конфликтов в Океании является попытка исчерпать конфликт, не прибегая при этом к государственным органам (похожую черту мы видим у стран Азии). Авторитет вождей и представителей старшего поколения чрезвычайно высок у народов Океании. Таким же авторитетом обладают решения данных лиц, как и обычное право в целом. Ведь зачастую, нарушив норму обычного права, коренные жители Океании, по сути, теряют связь со своей общиной.
Исследуя процесс решения споров на основе обычаев можно заметить, что процедура не так уж и устарела, более того, современные государства, все чаще делающие упор на альтернативные способы решения споров, многое заимствуют именно у обычно-правовых систем, для которых медиация и примирительные процедуры являются основными. Ярким примером является Новая Зеландия – государство с англосаксонской правовой системой, на которое особое влияние оказывают решения Трибунала Вайтанги, учреждённого для разрешения споров с представителями доевропейского населения – маори, и само обычное право народа маори.
Таким образом, обычно-правовые способы, в отличие от привычных правовых способов разрешения конфликтов, имеют главной целью не установление юридической справедливости, а основываются на восстановлении баланса в обществе, который конкретный конфликт может нарушить, а также для создания предпосылок, способствующих невозможности повторения подобных конфликтов в будущем. Кроме того, особую роль в обычно-правовых способах разрешения конфликтов играет авторитет старейшин, вождей общин. В подавляющем числе случаев в разрешение конфликтов по обычному праву вовлечён широкий круг участников-членов общины.