проблемы теории государства и права / птгп вопросы-1
.docxСоотношение законодательства и системы права?
Система права и система законодательства должны рассматриваться как самостоятельные явления, хотя на первый взгляд соотносимы и взаимосвязаны. Они различаются между собой как содержание и форма.
Соотношение системы права и системы законодательства:
1) система права как его содержание – это внутренняя структура права, отвечающая характеру регулируемых им общественных отношений;
2) система законодательства – это внешняя форма права, показывающая строение его источников, которые находятся в отношениях взаимодействия и взаимосвязи друг с другом, образующих определенное единство, целостность, систему нормативно-правовых актов;
3) право, таким образом, не может работать вне законодательства, а законодательство в его широком понимании и является правом;
4) проводить анализ структуры системы права необходимо вместе с внешней формой права, которой является система законодательства, что позволит правильнее и полнее определить и различить два на первый взгляд одинаковых правовых явления.
Законодательство является прежде всего местом закрепления правовых норм и средством придания им определенности и объективности, их организации и объединения в правовые акты.
Строение законодательства воспринимается правоведами как система только потому, что оно является внешним проявлением объективно действующей структуры права.
Структура права является закономерностью. При исследовании системы законодательства, строении нормативно-правовых актов проявляется реальная, объективно обусловленная потребность работы самостоятельных отраслей права, подотраслей, юридических норм.
Между системой права и системой законодательства можно выделить, таким образом, следующие различия:
1) норма права – это первичный элемент системы права. В то же время первичным элементом системы законодательства является нормативно-правовой акт;
2) система законодательства по своему объему материала обширнее системы права, так как включает в свое содержание положения, которые в собственном смысле не могут быть отнесены к праву;
3) деление права на отрасли и институты, в отличие от законодательства, базируется на предмете и методе правового регулирования;
4) структура системы права не совпадает с внутренней структурой системы законодательства;
5) система права имеет объективный характер. А система законодательства создается под большим влиянием субъективного взгляда законодателя. Разграничение между системой законодательства и права вызвано главным образом потребностями классификации, систематизации законодательства, деятельностью органов государственной власти, направленной на упорядочение законодательства, а также создание стройной, логичной системы.
В результате понимание правильного соотношения между системой права и системой законодательства связано со следующим выводом. Соотношение системы права и системы законодательства – характеристики, которые позволяют различить два термина правовой теории, выражающиеся в доступности и сокращении ненужной множественности актов, реализации их работы по их согласованию и правильному применению.
Экспат. Правовой статус
Экспат — сокращенное от английского expatriate — в переводе означает «находящийся вне родины». В теории экспатом может быть и студент, и политический беженец, и человек, покинувший родину по семейным причинам. Но сейчас чаще всего экспатами называют людей, которые уезжают за границу по рабочему контракту на ограниченный срок. Принято считать, что экспаты – это «белые воротнички», состоятельные и свободные в реализации своих желаний иммигранты, которые могут позволить себе комфортный переезд в другую страну. Исходя из этого мнения (насколько ошибочного – смотрите далее) многие наши соотечественники стремятся получить статус экспата, и даже предлагают нам заняться реализацией подобного проекта.
Естественно, мы отказываем подобным потенциальным клиентам, так как привыкли выставлять счёт только за реальные услуги и сервис. Получить (купить, выиграть в лотерее, «обменять» на инвестиции – и далее по списку!) статус экспата нельзя. Но это не значит, что а) Вы можете (или не можете!) стать экспатом и б) мы не можем помочь Вам в этом.
Кажущееся противоречие объясняется просто. По сути, если отбросить лингвистические тонкости, то выяснится, что экспат и иммигрант – понятия весьма близкие, хотя и не тождественные. Говоря упрощённо, экспаты – это те же самые иммигранты, только они не стремятся к постоянному проживанию к конкретной юрисдикции и, как следствие, получение статуса ВНЖ, ПМЖ или гражданства для них не является приоритетной задачей.
Подобная формулировка, верное по сути, оставляет довольно много вопросов и никак не помогает тем нашим читателям, которые хотят получить нужные услуги или с наибольшей выгодой решить конкретные, наболевшие вопросы. Чтобы расставить все точки над «i» и окончательно разобраться в этом вопросе, и была подготовлена данная статья. Экспатами в России, как правило, называются иностранные граждане - высококвалифицированные специалисты, которые имеют опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности. Привлечение западных специалистов в российские компании стало актуальным с 1991 г. в связи со становлением рыночной экономики в нашей стране. Опыта в управлении компанией в новых условиях у отечественных менеджеров не было, поэтому экспаты из стран с развитой экономикой стали очень востребованы. В настоящее время тенденция приглашать на работу иностранного специалиста пошла на убыль, быть высококлассным специалистом и знать русский язык недостаточно, порой отсутствие понимания российского менталитета является серьезной помехой для успешной работы экспата.
Трудовые отношения с высококвалифицированными иностранными специалистами имеют ряд особенностей, о них и пойдет речь в нашей статье.
Осуществление трудовой деятельности иностранными гражданами - высококвалифицированными специалистами регулируется ст. 13.2 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).
Кто является высококвалифицированным специалистом?
Согласно Закону N 115-ФЗ высококвалифицированным специалистом признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в РФ предполагают получение им заработной платы:
В размере не менее 1 млн руб. из расчета за один год (365 календарных дней) - для высококвалифицированных специалистов, являющихся научными работниками или преподавателями, в случае их приглашения для занятия научно-исследовательской или преподавательской деятельностью имеющими государственную аккредитацию высшими учебными заведениями, государственными академиями наук или их региональными отделениями, национальными исследовательскими центрами либо государственными научными центрами;
Без учета требования к размеру заработной платы - для иностранных граждан, участвующих в реализации проекта "Сколково" в соответствии с Федеральным законом "Об инновационном центре "Сколково";
В размере не менее 2 млн руб. из расчета за один год (365 календарных дней) - для иных иностранных граждан.
Здесь следует отметить также, что оценка компетентности и уровня квалификации высококвалифицированных специалистов осуществляется работодателем самостоятельно, для этого используются:
документы и сведения, подтверждающие наличие у данного специалиста профессиональных знаний и навыков;
сведения о результатах трудовой деятельности иностранного гражданина, включая отзывы иных работодателей, в том числе иностранных;
сведения, представленные рекрутинговыми агентствами;
сведения о результатах интеллектуальной деятельности, автором или соавтором которых является иностранный гражданин;
сведения о профессиональных наградах и других формах признания профессиональных достижений;
сведения об итогах проведенных работодателем конкурсов;
а также иные объективные, достоверные и проверяемые документы и сведения.
Разрешение на работу
Для того чтобы "заполучить" экспата, работодателю необходимо оформить ему разрешение на работу. Выдачей разрешения занимается федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции. Работодатель представляет в ФМС (п. 6 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ):
Ходатайство о привлечении высококвалифицированного специалиста. Форма указанного ходатайства утверждена Приказом ФМС России от 28 июня 2010 г. N 147 "О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации", в нем работодатель отражает сведения о компетентности и об уровне квалификации иностранного гражданина, сведения о документах, подтверждающих наличие у данного специалиста профессионального образования. Отказ в приеме ходатайства не допускается, если вместе с ним представлены все необходимые документы;
Трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), вступление в силу которых обусловлено получением данным высококвалифицированным специалистом разрешения на работу;
Письменное обязательство оплатить (возместить) расходы РФ, связанные с возможным административным выдворением за пределы РФ или депортацией привлекаемого им высококвалифицированного специалиста; Копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица либо выписку из государственного реестра филиалов иностранных юридических лиц.
ФМС России осуществляет рассмотрение ходатайства о привлечении высококвалифицированного специалиста не более 14 рабочих дней со дня его представления (п. 9 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).
Разрешение на работу выдается на срок действия заключенного экспатом трудового договора или гражданско-правового договора с привлекающим его работодателем или заказчиком работ, но не более чем на три года. Указанный срок действия разрешения может быть неоднократно продлен на срок действия договора, но не более чем на три года для каждого такого продления.
Для продления срока действия разрешения на работу работодатель не позднее чем за 30 дней до окончания срока действия такого разрешения представляет в ФМС:
Заявление работодателя о продлении срока действия разрешения на работу высококвалифицированному специалисту;
Трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с высококвалифицированным специалистом;
Копию договора (полиса) медицинского страхования либо договора, заключенного работодателем с медицинской организацией, на получение первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи высококвалифицированным специалистом;
Сведения о размере заработной платы (вознаграждения), выплаченной высококвалифицированному специалисту работодателем или заказчиком работ (услуг);
Документы, подтверждающие постановку высококвалифицированного специалиста на учет по месту пребывания;
Сведения о постановке высококвалифицированного специалиста на учет в налоговых органах РФ.
Следует отметить, что разрешение на работу действует только в том субъекте РФ, на территории которого иностранному гражданину выдано разрешение на работу (п. п. 4.2, 5 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Поэтому, если в соответствии с трудовым договором или гражданско-правовым договором на выполнение работ (оказание услуг) предполагается осуществление высококвалифицированным специалистом трудовой деятельности на территориях двух и более субъектов РФ, данному высококвалифицированному специалисту выдается разрешение на работу, действующее на территориях этих субъектов РФ.
В случае досрочного расторжения трудового договора или гражданско-правового договора высококвалифицированный специалист в течение 30 рабочих дней вправе осуществить поиск другого работодателя и получить новое разрешение на работу. Разрешение на работу, виза и вид на жительство, выданные такому высококвалифицированному специалисту и членам его семьи, считаются действительными в течение указанного срока.
Экспат получает разрешение на работу лично в федеральном или территориальном органе миграционной службы или в случае наличия в государстве гражданства высококвалифицированного специалиста представительства или представителя указанного федерального органа таким представительством или представителем при предъявлении документа, удостоверяющего его личность и признаваемого в РФ в этом качестве (п. 15 ст. 13.2 Закона N 115-ФЗ).
С какого момента возникает право дееспособности у государства?
Дееспособность как способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их признается за гражданами -- естественными субъектами права. Государство изначально обладает дееспособностью, поскольку оно способно к правомерным волевым действиям, которые являются основаниями возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей. Однако эти действия отличаются по своей форме -- они имеют форму административного или правового акта, как ненормативного, так и нормативного, и осуществляются прежде всего посредством органов государства, действующих как его часть.
По П.П. Виткявичюсу, гражданская дееспособность государства представляет собой установленную нормами права возможность совершать через свои органы действия по приобретению непосредственно для себя гражданских прав и возложению на себя гражданских обязанностей. Дееспособность государства в основном установлена в виде полномочий, составляющих компетенцию различных его органов, которыми им предоставляется возможность при определенных условиях совершать соответствующие действия от имени государства как субъекта гражданского права.
Дееспособность государства — правовой корпорации - это его реальная способность (готовность) осуществлять свои функции в соответствии с условиями (критериями), установленными правопорядком.
Дееспособность государства отнюдь не ограничивается способностью приобретать и осуществлять права и юридические обязанности, так как при этом не обращается внимание на то, что государство не только действует на основании существующего правопорядка, но и способно создавать и применять правовые нормы. Кроме того, в этом случае специально не выделяется деликтоспособностъ государства, что по отношению к государству - правовой корпорации имеет важное значение, поскольку она - субъект правовой ответственности перед гражданами и другими лицами, она не освобождает себя от этой ответственности и не перекладывает ее на собственные учреждения (на своих должностных лиц). Поэтому более правильным является рассмотрение дееспособности государственно-правовой корпорации функционально: насколько ей удается не формально, а содержательно осуществлять свои функции.
Дееспособность государства - правовой корпорации не является самопорождающейся. Граждане - участники правовой корпорации определяют не только правоспособность государства, но и его дееспособность. Это проявляется в том, что государственно-правовая корпорация, с одной стороны, юридически обязана формировать и изъявлять при осуществлении своих функций общую (всеобщую) волю, с другой стороны, привлекает из числа граждан определенных субъектов - должностных лиц для непосредственного осуществления функций.