20120921

трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного ст. 17132.

Часть 2 ст. 171 в качестве квалифицирующих признаков незаконного предпринимательства называет совершение преступления организованной группой и извлечение дохода в особо крупном размере (более 6 млн руб.).

Осуществление незаконной предпринимательской деятельности организованной группой характеризуется умышленным совместнымучастиемдвухилиболеелицвсовершенииуказанного преступления, ихустойчивостью. Приэтомвсеучастникиданной группы должны осознавать, что осуществляемая ими предпринимательская деятельность является незаконной, т. е. без соблюдения соответствующих правил и условий, определенных действующим законодательством, более того, они желают осуществлять ее. Сознанием соучастника охватывается, что он действует не в одиночку и «только совместные, слаженные действия каждого из них могут привести к наступлению желаемого результата»33.

Пленум Верховного Суда РФ в упомянутом постановлении № 23 решил и несколько других важных проблем по квалификации совокупности незаконного предпринимательства с некоторыми другими статьями УК. Так, если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 180 (п. 14).

Указанная формулировка, тем не менее, оставила за скобками спорные вопросы квалификации содеянного при наступлении совокупногокрупногоущерба, учетафактическойадминистративной преюдиции применительно к ст. 180 и т. д. В литературе пред- лагались самые разные варианты оценки совокупности указанных

32См.: п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 23 // Российская газета. 2004. 7 дек.

33Нестерова С. С. О квалифицирующих признаках преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ // Адвокат. № 10. 2003. С. 28.

181

норм, однако, как указывает В. А. Федоров, практика в этом направлении достаточно противоречива и непоследовательна34.

Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров

ипродукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 1711. В тех же случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образуетсовокупностьпреступлений, предусмотренныхсоответствующими частями ст. 171 и 238.

При осуществлении незаконной предпринимательской деятельности, сопряженной с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений – по ст. 171, а также по ст. 181 как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности (п.15 постановления №23).

Отметим, что данное положение требует некоторых оговорок, поскольку в ст. 171 отсутствуют какие-либо указания на мотивы

ицели, а в ст. 181 корыстная или иная личная заинтересованность закрепленыкакобязательныепризнаки. Следовательно, приотсутствии таких признаков будет отсутствовать и указанная совокупность и содеянное можно будет квалифицировать лишь по ст. 171.

Принципиально иначе, нежели раньше, и на этот раз верно, решил Пленум Верховного Суда РФ спорный вопрос о необходимостидополнительнойквалификациинезаконногопредприни- мательства по статьям о налоговых преступлениях (ст. 198–1991).

34 См.: Федоров В. А. Недостатки уголовно-правового регулирования предпринимательской деятельности // Адвокатская практика. 2007.

№ 5. С. 46.

182

Проблема совокупности незаконного предпринимательства и налоговых преступлений достаточно долго была приложением усилий ученых правоведов. Дело в том, что в соответствии с п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов» действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без регистрации или безспециальногоразрешениялибоснарушениемусловийлицензирования и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, обязательно следовало квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и 19835. Практика долгие годы двигалась в этом ошибочном направлении. Однако бескомпромиссная критика, развернутая в юридической литературе и на научных форумах Б. В. Волженкиным, Н. А. Лопашенко и другими учеными36 позволила кардинально повлиять на позицию Пленума Верховного Суда РФ.

В настоящее время действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 171. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с п. 2 и 21 ч. 1 ст. 81 УПК признаются вещественными доказательствами и в силу п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения37.

35См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. № 9. С. 5. (Документ утратил силу в связи с принятием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления»).

36См.: Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 234; Лопашенко Н. А. Указ.

соч. С. 236.

37См.: п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 23 // Российская газета. 2004. 7 дек.

183

Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (ст. 1711). Ста-

тья была введена в УК Федеральным законом от 09.07.1999 г. № 158-ФЗ38. Такая криминализация была ответной реакцией государства на катастрофический рост «подпольного» производства и сбыта немаркированной продукции, прежде всего алкогольной и табачной.

Деяния ст. 1711 представляют собой специальный состав незаконного предпринимательства. Основным объектом анализируемого преступления является установленный экономический и правовой порядок, обеспечивающий нормальный оборот маркированных товаров и продукции.

Дополнительным объектом деяния являются экономические интересы государства, права потребителей, нормальная деятельность органов государственной власти и местного самоуправления в сфере обращения с официальными документами. Факультативным объектом могут выступать правоотношения, обеспечивающиезащитуздоровьячеловека, равныеусловияконкуренции на рынке товаров и услуг.

Предметом выступают немаркированные товары и продукция, подлежащие обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками, знаками соответствия, защищенными от подделок. Не могут быть предметом преступного посягательства товары и продукция, прошедшие сертификацию и получившие знак соответствия в добровольном порядке.

К товарам, подлежащим обязательной маркировке, в основном относятся: табачная, алкогольная продукция, одежда из натуральной кожи, ювелирные изделия и их части из драгоценных металлов или металлов, плакированных драгоценными металлами, изделия из природного или культивированного жемчуга, драгоценныхилиполудрагоценныхкамней(природных, искусственных или реконструированных), бензин автомобильный, шины, покрышки и камеры к легковым автомобилям, легковые автомобили (за исключением автомобилей с ручным управлением, реализуемых инвалидам в порядке, определенном Правительством

38 Собрание законодательства РФ. 1999. № 28, ст. 3491. 184

РФ), а также отдельные виды материального сырья по перечню, утверждаемому Правительством РФ (в настоящее время – нефть и газовый конденсат, природный газ, уголь).

Марки акцизного сбора используются для маркировки товаров и продукции, ввозимых на таможенную территорию РФ, и некоторых товаров внутри страны. Они наклеиваются на упаковку и являются документом, подтверждающим законное появление товара39. Акцизы – это косвенные налоги, включаемые в цену товара и оплачиваемые покупателем. Акцизным сбором облагаются товары повышенного спроса: винно-водочные изделия, пиво, табачные изделия, некоторые виды фармацевтической продукции, ювелирные изделия, легковые автомобили и мотоциклы, парфюмерно-косметическая продукция, определенные виды минерального сырья и др. (ст. 181 НК).

Специальная марка – марка, подтверждающая легальность производства подакцизной продукции. Ею маркируются алкогольная продукция, производимая и реализуемая на территории РФ с объемом этилового спирта более 9%, табак и табачные изделия, производимые на территории РФ. Помимо этого, специальной маркой маркируются товары и продукция, ввозимые из стран СНГ. Эти марки – документы строгой отчетности, удостоверяющиелегальностьпроизводстваиоборотанатерриторииРФ подакцизной продукции40.

39См.: Постановление Правительства РФ от 20.02.2010 г. № 76 «Об акцизных марках для маркировки ввозимой на таможенную территорию Российской Федерации табачной продукции» (вместе с «Правилами изготовления акцизных марок для маркировки ввозимой на таможенную территорию Российской Федерации табачной продукции, их приобретения, маркировки ими табачной продукции, учета, идентификации и уничтожения поврежденных акцизных марок», «Требованиями

кобразцам акцизных марок для маркировки ввозимой на таможенную территорию Российской Федерации табачной продукции») // Собрание законодательства РФ. 2010. № 9, ст. 968.

40См.: Федеральный закон от 22.11.1995 г. № 171-ФЗ (в ред. от 21.07.2011 г.) «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» // Собрание законодательства РФ. 1995. № 48, ст. 4553; Постановление Пра-

185

Общий порядок маркировки предусмотрен нормами гл.76, который включает товарный знак изготовителя, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или продукции, номер изделия, дату изготовления или выпуска, а также срок годности в тех случаях, когда это требуется, например при производстве пищевых продуктов и лекарств. Товарный знак и знак обслуживания – это обозначения (словесные, изобразительные, объемные и другие или их комбинации, выполненные и зарегистрированные федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Государственном реестре товарных знаков), необходимые для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридическими или физическими лицами (ст. 1477 и 1482 ГК).

Наименование места происхождения товара – это обозначение товара, содержащее наименование страны, населенного пункта, другого географического объекта, связанного с местом его изготовления. Указанные обозначения должны быть использованы на товаре, этикетках, упаковке, в рекламе, проспектах, счетах, бланках и иной документации при введении товара в гражданский оборот (ст. 1516 ГК).

Знак соответствия – защищенный в установленном порядке знак, применяемый или выданный в соответствии с правилами системы сертификации, удостоверяющий, что продукция или услуга соответствует определенному стандарту или нормативному документу. Знаки соответствия наносятся на аудио-видео продукцию, некоторые виды медицинской техники, светлые нефтепродукты, автомобильные шины, ликероводочные изделия и т. д. Полный перечень товаров и продукции, подлежащих сертификации, определен постановлением Правительства РФ от

01.12.2009 г. № 982 (в ред. от 13.11.2010 г.) «Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной серти-

вительства РФ от 21.12.2005 г. № 785 (в ред. от 21.04.2011 г.) «О марки-

ровке алкогольной продукции федеральными специальными марками» (вместе с «Правилами нанесения на федеральные специальные марки сведений о маркируемой ими алкогольной продукции», «Требованиями к образцам федеральных специальных марок») // Там же. 2005. № 52,

ч. 3, ст. 5748.

186

фикации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии»41. Порядок сертификации и маркировка знаком соответствия в системе добровольной сертификации определен Федеральным законом от 27.12.2002 г. № 184-ФЗ (в ред. от 28.09.2010 г.) «О техническом регулировании»42.

Из приведенного выше анализа специальных нормативных актов следует, что некоторые виды товаров и продукции (например, алкогольная продукция, светлые нефтепродукты и т. д.) подлежат обязательной маркировке всеми видами сертификационных и контрольных знаков – марками акцизного сбора, специальными марками, знаками соответствия. Буква закона, способ закрепления указанных признаков в диспозиции комментируемой нормы не позволяет однозначно толковать их как альтернативные. Однако дух закона, сложившаяся практика применения комментируемой нормы указывают на то, что в случае отсутствия хотя бы одного вида обязательной маркировки на товарах либо продукции, содеянное, при наличии всех иных необходимых признаков, следует квалифицировать по ст. 1711.

Объективная сторона может быть выражена совершением одного из следующих действий: производство, приобретение, хранение, перевозка, сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке акцизными либо специальными марками, знаками соответствия, защищенными от подделок.

Производство – это деятельность по серийному изготовлению, упаковке (розливу, расфасовке) товаров и продукции, подлежащей в соответствии с нормативными актами обязательной маркировке специальными марками. Преступление в форме производства немаркированных товаров и продукции будет окончено, когда товары и продукция, подлежащие обязательной маркировке специальными марками, не прошли этой операции, доведеныдосоответствующеготоварноговидаиподготовленык хранению или выпуску из соответствующей организации.

41См.: Собрание законодательства РФ. 2009. № 50, ст. 6096.

42См.: Там же. 2002. № 52, ч. 1, ст. 5140.

187

Некорректными выглядят, на наш взгляд, предложения о замене в ч. 1 ст. 1711 термина «производство» на термин «изготовление»43. В качестве обоснования предлагается достаточно спорный тезис о том, что производство (имеющее систематичный и серийный характер) не может образовывать признак состава в случае изготовления одной единицы продукции, требу-

ющей маркировки.

В качестве контраргумента отметим, что действия субъекта, осуществляющего оборот немаркированных товаров, всегда связаны с определенной стоимостью такой продукции, превышающей 1,5 млн рублей. О какой единице продукции может идти речь в данном случае? Значение крупного размера предполагает, что объем немаркированной продукции всегда привязан к производственному, промышленному количеству. Добавим также, что законодатель определенно различает понятия «изготовление» и «производство» и, признавая последнее деяние более опасным (см., например ст. 228 и 2281), справедливо закрепляет именно его в диспозиции исследуемой нормы.

Приобретение предусматривает различные формы возмездногоибезвозмездногоприобретениявиновнымлицомнемаркированных товаров и продукции (покупку, обмен, получение в дар, в оплату долга, в счет расплат и пр.). Хранение – это действия лица, связанные с владением немаркированными товарами и продукцией (например, в машине, на складе, в тайнике), позволяющие обеспечить их сбережение. Перевозка – это перемещение немаркированныхтоваровипродукцииизодногоместавдругоелюбым видом транспорта для себя либо по договору перевозки груза для другой стороны. Сбыт – это любая форма возмездной или безвозмезднойпередачинемаркированныхтоваровипродукциитретьим лицам – продажа путем оптовой поставки или розничной куплипродажи, бартерной сделки, возмещение ущерба, дарение.

Состав преступления по конструкции – формальный, престу- пление будет считаться оконченным с момента совершения лю-

43 См.: Черняков А. Г. Уголовно-правовые меры противодействия производству, приобретению, хранению, перевозке или сбыту немаркированных товаров и продукции: автореф. дис. ... канд. юрид. наук.

Н. Новгород, 2012. С. 13.

188

бых из перечисленных действий. Приобретение, перевозка, сбыт могут иметь форму продолжаемого, а хранение всегда длящееся преступление.

Обязательным условием наступления уголовной ответственности по комментируемой статье является совершение перечисленных действий в крупном размере (сумма, превышающая 1,5 млн рублей – прим. к ст. 169), который состоит из общей стоимости немаркированных товаров и продукции. Стоимость немаркированных товаров и продукции может определяться на основании соответствующих документов (например, договоры, товарно-транспортные накладные, счета-фактуры, акты проверочных закупок), заключения экспертизы.

Субъективная сторона преступления предполагает прямой умысел. Виновный осознает, что совершает в крупном размере запрещенные уголовным законом действия с товарами и продукцией, подлежащими обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или марками соответствия, защищенными от подделок, и желает их совершения. Производство, приобретение, хранение и перевозка немаркированных товаров и продукции должны обязательно осуществляться в целях сбыта. Указанные действия, совершенные в других целях, состава преступления, предусмотренного ст. 1711, не образуют. Мотивы не имеют значение для квалификации, однако, как правило, это деяние совершается из-за корыстной заинтересованности.

Субъектпреступленияобщий– физическоевменяемоелицо, достигшее возраста шестнадцати лет. Им может выступать индивидуальный предприниматель, руководитель организации либо иное лицо.

Квалифицированный состав рассматриваемого преступления предусмотрен ч. 2 ст. 1711 и называет следующие квалифицирующиепризнаки: п. «а» – совершениедеянияорганизованной группой; п. «б» – совершение деяния в особо крупном размере.

Производство, приобретение и т. д. признаются совершенными организованной группой, если эти действия были совершены устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений рассматриваемого вида.

189

Особо крупным размером применительно к ч. 2 ст. 1711 признается в соответствии с примечанием к ст. 169 стоимость немаркированных товаров и продукции превышающая 6 млн рублей.

Если лицом осуществляются описанные в ст. 1711 деяния в крупном или особо крупном размере, без регистрации или необходимой лицензии, такие действия надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 1711 (п. 15 постановления).

Производство, хранение, перевозка в целях сбыта либо сбыт немаркированныхтоваровипродукции, подлежавшихобязательной маркировке акцизными марками или специальными марками

ине отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья, квалифицируется по совокупности ст. 1711 и 238. Маркировка товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке, поддельными акцизными и специальными марками и последующее хранение, перевозка с целью сбыта либо сбыт этих товаров

ипродукции представляют собой совокупность преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 327 и ст. 1711 УК44.

Следует разграничивать административную и уголовную ответственность за незаконный оборот немаркированных товаров и продукции. В ст. 15.12 КоАП предусмотрена административная ответственностьзавыпускилипродажуподлежащихмаркировке товаров и продукции без маркировки. В отличие от ст. 1711, выпуск, продажа немаркированных товаров и продукции, хранение, перевозка либо приобретение таких товаров и продукции в целях сбыта осуществляются не в крупных размерах45.

Отметим в связи с этим два обстоятельства: во-первых, ст. 1711 предусматривает для ряда действий еще и обязательную цель сбыта, отсутствующую в ст. 15.12 КоАП. Во-вторых, опять приходится отмечать рассогласованность указанных норм в сфере межотраслевой дифференциации ответственности. Так, в ст. 1711 закреплены действия, которые отсутствуют в административной норме. На практике это приводит к случаям, когда, например, при приобретении или хранении немаркированных

44См.: КомментарийкУголовномукодексуРоссийскойФедерации (постатейный) // под ред. А. И. Чучаева. М., 2010. С. 345.

45См.: Лопашенко Н. А. Указ. соч.

190