Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 2

211

§141. Порядок законного престолонаследия не везде одинаков. Главное из условий, которым определяется разнообразие систем престолонаследия, есть различие взглядов на относительные права лиц мужского и женского пола на престол.

Вообще, все европейские конституции предпочитают лиц мужского пола лицам женского пола. Но должно различать: а) между предпочтением мужчин женщинам во всех линиях царствующего дома и б) между предпочтением мужского поколения (агнатов) женскому (когнатам). Предпочтение лиц мужского пола лицам женского вообще не предполагает исключения когнатов мужского пола от престолонаследия, и, наоборот, исключение когнатов не предполагает недопущения к престолу женщин, представляющих линию мужскую. Но обыкновенно эти обе формы предпочтения соединяются и обусловливают друг друга.

§142. Современные европейские конституции представляют три системы престолонаследия; а) систему совершенного исключения женщин и женских поколений от престолонаследия, т. е. строго агнатическую систему. б) систему условного допущения женщин и женских поколений, так что когнатическое преемство является добавочным к агнатическому; в) систему, по которой лица мужского пола предпочитаются лицам женского только в одной и той же линии, но не в целом роде, так что женщина, происходящая от старшего агната, предпочитается мужчине, происходящему от младшего. Эту систему нельзя назвать, как это часто делают, когнатической, потому, во-1-х, что право на наследование престола предоставляется прежде всего мужским линиям и женщины занимают престол главным образом тогда, когда она представляют старшую мужскую линию; во-2-х, потому, что в одной и той же линии лица мужского пола предпочитаются женскому. Таким образом, мы можем назвать эту систему когнатической разве ввиду практических удобств, для отличия ее от строго агнатической.

а) Система агнатическая развилась раньше и полнее во Франции и потому носит название салической (салические франки). Салический закон одинаково применялся и

кчастному, и к государственному наследственному праву. «De terra vero salica nulla portio hereditatis mulieri veniat: sed ad virilem sexum tota terrae haereditas perveniat». Ho

этот принцип удержался главным образом в государственном праве; отсюда поговор-

ка: la couronne de France ne tombe pas en quenouille (quenouille – прялка), т. е. француз-

ская корона не переходит в женское поколение. Эта система в настоящее время применяется в Бельгии, Швеции и Норвегии, Италии, Дании и Пруссии.

б) При системе условного допущения женщин и женских поколений к престолонаследию лица женского пола и женские поколения получают право на престол за совершенным отсутствием лиц мужского пола во всех линиях агнатов. В этом случае право на престол принадлежит прежде всего женщинам, происходящим от мужского поколения, и затем престол переходит уже в женские поколения, с предпочтением и в этом случае лиц мужского пола лицам женского. Эта система носит название германоголландской, хотя Пруссия и держится противоположных начал. Действительно, Голландия применяет эту систему вполне. Но название германской происходит оттого, что она применяется в стране, стоявшей некогда во главе Германии, – в Австрии. Кроме Голландии и Австрии названная система действует в России, Греции, Баварии и Виртемберге.

в) Система когнатическая носит название английской, так как в Англии она получила полное свое развитие. Основание ныне действующего английского закона о престолонаследии лежит в старых феодальных законах страны. По английскому феодальному праву признается право первородства в том смысле, что старший брат исключает от наследования младших братьев и сестер. Но когда в данной семье нет сыновей, наследство переходит к дочерям, которые исключают лиц мужского пола других линий, т. е. за ними признано право представления того мужского поколения, к которому

212

они принадлежат. Существующий порядок престолонаследия утвердился в Англии с XIII ст., с тем отличием от феодального права, что в силу последнего, при отсутствии сыновей, делится между всеми дочерями, а государственное наследство переходит нераздельно к старшей дочери. Кроме Англии та же система применяется в Испании, Португалии и Бразилии.

7. Елистратов А. И. Административное право

Закон и управление в абсолютной монархии [Эволюция института монарха, отмена права его диспенсации]

История абсолютных монархий подтверждает ту мысль, что при смешении властей законодательной и правительственной государственное управление не может стать подзаконным. Сосредоточивая в своем лице вместе с властью управления и власть законодательную, абсолютный монарх совершенно непроизвольно избегал связанности законом в делах государственного управления, которые должны были бы решаться по закону. У нас, в России, попытки связать управление законом делались со второй половины XVIII века. В манифесте Екатерины II о выборе депутатов в комиссию для сочинения Уложения 1766 г. было выражено намерение правительства о том, «чтобы и в потомки каждое государственное место имело свои пределы и законы к соблюдению доброго во всем порядка». Манифест 1 января 1810 г. об образовании Государственного Совета снова говорит о желании правительства «по мере просвещения и расширения общественных дел учреждать постепенно образ управления на твердых и неприменяемых основаниях закона». В Основных Законах 1832 г. это положение правительственной программы возводится в принцип действующего права: «Империя Российская управляется на твердых основаниях положительных законов, учреждений и уставов, от Самодержавной Власти исходящих» (ст. 47).

Однако при отсутствии организационного обособления законодательства от управления это начало на самом деле не было сколько-нибудь последовательно проведено. Государь совмещал в своем лице всю полноту и законодательной и правительственной власти. И он, естественно, избегал связанности законом в тех актах управления, которые исходили непосредственно от него (это т. наз. акты верховного управления). Раз закон – общее правило, то конкретные дела, подходящие под это правило, должны были бы решаться по закону. На самом деле установился иной порядок, с которым нас знакомит ст. 70 старых Основных Законов (по изд. 1892 г.): «Высочайший указ, по частному делу последовавший, или особенно на какой-либо род дел состоявшийся, по сему именно делу или роду дел отменяет действие законов общих». Благодаря смешению властей начало подзаконности теряло силу и в таких актах управления, которые не исходили непосредственно от Государя (акты подчиненного управления). Учреждение Министерств постановляло: «но считать превышением власти, когда министр особенно на какой-либо случай был Верховной Властью уполномочен» (ст. 209). Высочайшее уполномочие открывало полную возможность не считаться в государственном управлении с требованиями закона. К тому же практика толковала это право монарха разрешать отступления от закона (право диспенсации) весьма широко: если уполномочия на отступления от закона не было дано вперед, достаточно было потом получить одобрение неправомерного действия, и должностное лицо, преступившее закон, избегало всякой ответственности. Таким образом, всякое противозаконное действие правительственного органа Высочайшим уполномочием и даже последующим одобрением могло быть обращено по прежнему нашему законодательству в правомерный акт управления.

Право диспенсации

Право диспенсации, в смысле власти монарха разрешать, по своему усмотрению, отступления от закона, наши Основные Законы устраняют. «Доколе новым законом

213

положительно не отменен закон существующий, он сохраняет полную свой силу», определяет ст. 94. С этим началом делается несовместимым правило старого уклада о том, что Высочайший указ отменяет по тому делу, по которому он последовал, действие законов общих: бывшая ст. 70 Осн. Зак. 1892 г. пропускается в Основных Законах 1906 г. Так же последовательно исключается и ст. 209 Учр. Мин. в Продолжении к Своду Законов 1906 г.

В настоящее время Государь вправе давать диспенсации только в тех случаях, когда он на это особо уполномочен законом. Дела по диспенсациям, подлежавшие ранее ведению Комитета Министров, теперь, с упразднением Комитета Министров по указу 23 апреля 1906 г., отнесены у нас к ведомству Совета Министров. К числу этих дел принадлежат, между прочим, дела о назначении повышенных пенсий, об утверждении уставов акционерных компаний и нек. др.

8. Грибовский В. М. Государственное устройство

и управление Российской Империи Права монарха

[…] По общему западноевропейскому образцу, монарх прежде всего является важным фактором в деле функционирования законодательных учреждений: он созывает палаты, устанавливает продолжительность их занятий и сроки их перерыва в течение сессии, распускает Государственную думу и выборный состав Государственного совета.

Монарху принадлежит почин (инициатива) по всем предметам законодательства, а по пересмотру основных законов – исключительно (ст. 8 Осн. зак.). На обсуждение законопроекта император не влияет, но по его повелению могут быть вносимы на законодательное рассмотрение в той же сессии законопроекты, предначертанные по почину Государственной думы или Государственного совета и отклоненные одним из этих установлений. Монарх утверждает, санкционирует законопроект, обращая его в закон. «Никакой новый закон не может воспринять силу без утверждения государя императора», гласит 86 ст. Осн. зак. […]

9. Тихомиров Л. А. Монархическая государственность

XXIII Разновидности монархической власти

[…] Власть монарха возможна только при народном признании, добровольном и искреннем. Будучи связана с Высочайшей силой нравственного содержания, наполняющего веру народа и составляющего его идеал, которым народ желал бы наполнить всю свою жизнь, монархическая власть является представительницей не собственно народа, а той высшей силы, которая есть источник народного идеала. Признавать верховное господство этого идеала над своей государственной жизнью нация может только тогда, когда, верит в абсолютное значение этого идеала, а стало быть возводит его к абсолютному личному началу, т. е. Богу. Истекая из человеческих сфер – идеал не был бы абсолютен. Истекая не из личного источника – он не мог бы быть нравственным. Таким образом, желая подчинить свою жизнь нравственному началу, нация желает подчинить себя Божественному руководству, ищет Верховной власти Бога. Это составляет необходимое условие для того, чтобы Единоличная власть перестала быть делегированной от народа и могла стать делегированной от Бога, а потому совершенно независимой от человеческой воли, и от каких-либо народных признаний. При этом единоличная власть становится верховной.

214

Но для того, чтобы она могла быть действительно Верховной властью Божественного нравственного начала, эта монархия должна быть создана истинной верой, верой в истинного, действительно существующего Бога. […]

10. Солоневич И. Л. Народная монархия

Царь и президент

Средний демократический обыватель, который полагает, что он умеет политически мыслить, возмущается самим принципом наследственной власти – незаслуженной власти. Он также предполагает, что, во-первых, он, этот обыватель, избирает заслуженных людей и что, во-вторых, он избирает. Обыватель ошибается во всех трех случаях.

Наследственная власть есть, конечно, власть не заслуженная. Но ведь наследники Рокфеллера тоже не заслужили своих миллиардов? И наследственные гении Толстого, Эдисона, Пушкина или Гете – это ведь тоже не заслуга. Один человек незаслуженно наследует престол, другой, также незаслуженно, наследует миллионы, третий также незаслуженно наследует талант […].

Обыватель предполагает, что он избирает заслуженного человека. Говоря чисто практически, в настоящее время есть два типа республики: французский и американский. Во Франции традиционно избирается наиболее серая личность из всех имеющих шансы, и этой личности предоставляется привилегия представительствовать Прекрасную Францию перед дипломатами, курами, кроликами и парадами. В Америке президент имеет реальную власть – правительство ответственно перед ним, а не перед парламентом. Президент В. Вильсон был «заслуженным», и данные им от имени САСШ перед Европой обязательства американский президент объявил фальшивкой, так сказать, чеком без покрытия. Наследство президента Ф. Рузвельта, отдавшего Сталину «полмира», САСШ будут расхлебывать еще долгие и долгие годы, может быть, и десятилетия. […]

В среднем случае на место президента республики попадает второсортный адвокат. Первосортный на это место не пойдет, ибо для этого ему пришлось бы забросить свою клиентуру. Правда, практика выработала известную компенсацию: бывшему президенту обеспечено место в какой-нибудь акционерной компании. Но в то время, когда будущий царь профессионально готовится к предстоящей ему деятельности, будущий президент так же профессионально варится в своей партийной каше. И, попадая на президентский пост, демонстрирует свое полное незнание чего бы то ни было, к этой каше не относящееся. Только здесь, в эмиграции, мы кое-как познали всю глубину политического невежества, свирепствующего на вершинах демократической власти: никто ничего не знает. И не может знать. Как бы мы ни оценивали Сталина, мы обязаны все-таки констатировать тот факт, что Сталин работал в своей партии с 17 лет и что за четверть века своей диктатуры он накопил огромный политический опыт: онто уж не питал никаких иллюзий относительно «милого старого Черчилля» или относительно «милого старого Трумэна». Он знал в чем дело. Ни м-р Рузвельт, ни м-р Трумэн и понятия не имели.

11. Котляревский С. А. Конституционное государство

Часть вторая 2. Исполнительная власть [Институт президентства]

Перейдем к институту президентства: его распространение в настоящее время почти совпадает с распространением республики. Президент есть глава государства, как и монарх, и этим отличается от министров и других членов правительства; его власть непосредственно вытекает из конституции. Отличие президента от монарха сводится к

215

избираемости и временному характеру; на этих двух моментах мы и должны остановиться.

Мы имеем два типа замещения президентского достоинства: или он избирается непосредственно всем полноправным населением страны, или между первоначальными избирателями и им стоят какие-нибудь посредствующие лица. В этом втором случае опять имеются две возможности: или коллегия выборщиков образуется специально для этой цели, или президента выбирает собрание народных представителей. Первый способ, с отвлеченной точки зрения, казалось, всего более вытекал из идеи народного суверенитета: он был установлен французской конституцией 1848 г.; выбор пал на Людовика Наполеона, который через президентство достиг императорской власти. В настоящее время из более крупных американских республик такие прямые выборы президента мы находим в Бразилии, Венесуэле, Перу. В Оранжевой республике, которая после англо-бурской войны стала английской территорией, прежде президент избирался всем народом, но рекомендовало его народное собрание (Volksrad), так что это был, можно сказать, смешанный способ.

Классический образец непрямых выборов президента посредством особо для этой цели созданных выборщиков, представляют Соединенные Штаты. Когда создавалась федеральная конституция, то вопрос о президентстве возбуждал большие разногласия; с одной стороны, опасались предоставить его выборы непосредственно всему населению, думая, что это слишком усилит его власть, с другой – избрание конгрессом лишало бы его необходимой самостоятельности. Остановились на компромиссе, который и был введен в конституцию: при выборах президента «каждый штат назначает, согласно порядку, указанному его законодательным собранием, выборщиков, число которых равняется сумме числа сенаторов и представителей, которых штат имеет право послать в конгресс». Таким образом, число голосов, которым располагает при этих выборах каждый штат, непропорционально его населению, так как в счет входит и число сенаторов, равное, как мы знаем, для каждого штата: этим уменьшается перевес более крупных штатов над более мелкими. В настоящее время эта двухстепенность выборов фактически превратилась в пустую формальность: выборщики избираются с определенным мандатом - вотировать за того или другого. Вот поэтому, когда становятся известными результаты избрания выборщиков, то все узнают, кто будет выбран в президенты. Американскую систему непрямых выборов мы находим также в Мексике, Аргентине, Чили.

Третий способ – избрание президента законодательным собранием: типичный пример дает Франция, где президент республики избирается абсолютным большинством голосов сената и палаты депутатов, составляющих вместе национальное собрание (reunitesenAssembleenationall). Слишком свежи были воспоминания о государственном перевороте, который произвел Наполеон, достигший президентства через прямые выборы. И здесь, как и во многих других статьях французской конституции 1875 г., составившее ее национальное собрание хотело сочетать республиканское устройство с элементами, заимствованными у парламентарной монархии. Выборы здесь значительно менее непосредственны, чем в Соединенных Штатах […].

12. Ницше Фридрих Человеческое, слишком человеческое

[Синдром монархопочитания]

Монарх и Бог. Отношения людей к их монарху во многих случаях напоминают их отношения к Богу; ведь монарх часто бывал представителем Бога или по крайней мере его первосвященником. Это почти жуткое настроение, слагающееся из почитания, страха и стыда, значительно ослабло теперь, но иногда оно вновь разгорается и пристает вообще к могущественным личностям. Культ гения есть отзвук этого бого-, монархопочитания. Всюду, где существет стремление возносить отдельных людей в

216

сверхчеловеческую сферу, возникает и склонность представлять себе целые слои народа более грубыми и низкими, чем они суть на самом деле […].

13. Ориу М. Основы публичного права

Глава четвертая. Организация представительного правительственного суверенитета. Глава государства

V. Глава государства является символом единства суверенитета и участвует во всех трех формах национального суверенитета [а) суверенитет статута, б) суверенитет правительства и в) суверенитет подданства. – Авт.]. – Замечательно, что в современных государствах, имеющих парламентский режим, имеется глава государства, который «царствует, но не управляете, или, по крайней мере, управляет очень мало. Это одинаково относится как к президенту Французской парламентарной республики, так и к королю английской парламентарной монархии. Эта особенность проявляется далее в непарламентских монархиях в том смысле, что король очень рано перестает править сам и ограничивается сотрудничеством со своими министрами или государственными секретарями, как то, например, было при Людовике XIV.

[«Царствовать, но не управлять»]

Что значит «царствовать, но не управлять» и какова эта «функция царствования», проявляющаяся, таким образом, наряду с функцией управления? Это, очевидно, есть функция представительства государственного суверенитета в его единстве, тогда как столь многие другие формы политической организации представляют только отдельные формы и власти того же самого суверенитета. И именно потому, что правительственный суверенитет есть лишь особая форма государственного суверенитета, глава государства, царствующий, но не управляющий, стоит, тем не менее, над действителъным главой правительства. Так, в нашей парламентской республике действительным главой правительства является председатель совета министров. Глава государства, т.е. президент республики, стоит над председателем совета министров, т.е. над главой правительства, так как функция царствования, представляющая единство суверенитета, стоит над правительственной функцией, которая представляет лишь одну из форм суверенитета.

Подобное толкование имеет то преимущество» что соответствует принципу неответственности главы парламентарного государства. Если смотреть на главу государства, как на обладающего хотя бы ослабленной правительственной функцией, то безответственность не поддается объяснению, так как всякая, хотя бы самая слабая правительственная власть должна сопровождаться ответственностью. Если, наоборот, смотреть на главу государства, как на обладающего функцией царствования, т.е. функцией представительства единства суверенитета, то его безответственность находит себе естественное объяснение, так как при всех решениях, в которых он принимает участие, он лишь обеспечивает единство государства, а, следовательно, на нем не должно лежатъ ответственности за содержание решения.

Функция царствования главы государства в особенности необходима при демократической режиме, когда управление предоставляется политический партиям. Благодаря главе государства, государственное единство, а вместе с тем и известный комплекс общих идей, с которыми согласны все граждане, органически ставится над отдельными партиями; над многообразными органами пререканий, разделения и подавления меньшинства большинством находится орган единства и единодушия. Со стороны некоторых теоретиков французского якобинства было настоящей аберрацией домогаться упразднения функции главы государства, как бесполезной. С другой стороны, предыдущие соображения заставляют задуматься о демократических организациях, в которых президенту республики принадлежат личные правительственные права и правительственная ответственность.

Неудобство здесь в том, что при этом исчезает функция царствования, что нигде не остается символа единства государственного суверенитета и, что повсюду

217

проникает партийный дух; именно от этого страдает республика Соединенных Штатов.

Функция царствования главы государства выражается в том, что последний фигурирует в публичных церемониях, где он появляется со всей величественностью государственною суверенитета. Эта функция выражается часто в участки во всех формах суверенитета.

Глава государства участвует в правительственном суверенитете, так сказать, побочным образом, в том смысле, что он работает вместе с министрами и подписывает множество решений, подготовляемых и контрассигнуемые министрами, т.е. вообщем принимаемые ими и представляемые лишь на его одобрение. В этом смысле он фигурирует как глава исполнительной власти.

Он участвует в суверенитете конституционного статута в том смысле, что является стражем конституции; с этим его качеством следует связать его право роспуска палаты депутатов, так как эта прерогатива должна осуществляться в высших интересах конституции для подтверждения ограниченности прав парламента.

Наконец, он участвует в суверенитете подданства. Он является первым среди подданных своего правительства. На нем лежат обязанности подданства, – так, он должен обнародовать законы и должен подписывать представляемые на его подпись декреты. Но вместе с тем он в высшей степени обладает правами, вытекающими из суверенитета подданства. Прежде всего, он может выдвигать замечания, протестовать, отсрочивать подписание мероприятий, которые он считает несправедливыми или вредными; иногда, даже не имея законного права veto, он фактически может отказать в своей подписи. Далее он имеет возможность оказывать своему правительству помощь советом, а иногда даже поддержкой, предоставляя к услугам правительства свое влияние и свой личный авторитет.

Советы главы государства в особенности ценны для правительства в международных делах, так как продолжительность полномочий президента дает ему возможность хорошо знать дипломатические тайны. Стоя над партиями и не неся ответственности за правительство, глава государства, однако, находится в весьма благоприятном положении для того, чтобы проникаться общественным настроением и быть выразителем глубоких стремлений, ощущаемых страной в моменты единодушия.

Глава государства не только участвует во всех формах суверенитета, но участвует в них в качестве главы: он – глава исполнительной власти, главный хранитель конституции и первый среди подданных.

[Глава государства и образ правления]

Функция главы государства настолько важна, что из той формы, какую принимает эта функция, выводится образ правления. Если главой государства является лицо, принадлежащее к царствующему дому, то государство будет монархией. Если это лицо принадлежит славному роду и назначено пожизненно своего рода плебисцитом, то государство является империей. Наконец, если это лицо избрано на короткий срок в порядке периодических выборов, то государство является республикой.

Для того чтобы в республике была обеспечена «функция царствования, необходимо, чтобы главой государства являлось одно лицо – президент республики, а не коллективная директория, кроме того, необходимо соединение некоторых других условий, а именно: 1) достаточная продолжительность функций; в этом отношении наш семилетний срок является правильным; 2) публичность выборов, благодаря которой они подпадают под контроль общественного мнения и избегают парламентских и избирательных интриг, в силу чего президент республики становится над партиями; 3) такая организация президентской власти, которая, не вызывая его ответственности при повседневной правительственной деятельности, делает его действительным хранителей суверенитета конституционного статута; практически это выражается в праве роспуска палаты, достаточно сильном для того, чтобы было ясно, что права парламента ограничены.

218

14. Шмитт К. Государство: Право и политика

Государственно-правовое учение о «нейтральной власти»

(POUVOIRNEUTRE)

[«Слабый» президент в системе верховной власти]

С точки зрения позитивного права Веймарской конституции, положение всенародно избираемого рейхспрезидента может конструироваться лишь при помощи дополнительно разработанного учения о нейтральной, посреднической, регулирующей и охраняющей власти. Рейхспрезидент наделен полномочиями, делающими его независимым от законодательных органов, хотя одновременно он связан контрассигнацией министров, зависящих от доверия парламента. Полномочия, предусмотренные для него конституцией (назначение чиновников согласно ст. 46, право помилования согласно ст. 49, обнародование законов согласно ст. 70), типичным образом соответствуют каталогу полномочий главы государства, составленному ещеБ. Констаном. Своеобразный, часто обсуждаемый баланс плебисцитарного и парламентского элемента конституции, соединение независимости от рейхстага вследствие самостоятельных полномочий с зависимостью от него вследствие общего требования министерской контрассигнации, общеимперская обязательность, т. е. защита имперской конституции в отношении земель и, наконец, защита конституции (в отличие от отдельного конституционного закона) согласно ст. 48 ИК, все это было бы противоречивым и бессмысленным смешением несовместимых определений, если бы не объяснялось посредством данного учения. Создатели Веймарской конституции отчетливо осознавали это, насколько они предпринимали свое дело с систематическим сознанием.

[…] Таким, образом, положение которое рейхcпрезидент согласно сегодняшнему позитивному праву Веймарской конституции занимает во всей системе организации Германского рейха, объясняется с помощью учения о «нейтральной, посреднической, регулирующей и охраняющей власти». Помимо этого формула о «нейтральной власти», которая вначале мыслилась лишь применительно к главе государства и получила здесь свое специальное конституционно-правовое значение, может расширяться в общем государственно-теоретическом направлении и применяться к государству в целом. В известном смысле, по крайней мере, во многих государствах, судьба государства следует за судьбой главы государства, и в отношении социальных и экономических противоречий в обществе государство в значительной мере превратилось в сугубо «нейтральную» инстанцию. Это есть последствие «самоорганизации общества», в результате которой вопрос государственного единства получил совершенно новый поворот, как и «нейтральность» превратилась в новую проблему. В сегодняшнем законодательном государстве в сфере законодательства утвердились т. н. функциональные методы интеграции (Р. Сменд) (выборы, голосования, коалиции), которые привели к следующему: законодательный корпус стал зеркальным отражением плюрализма организованных социально-властных комплексов. Если бы государство было теперь не чем иным, как этой плюралистической системой, то оно действительно было бы лишь постоянным компромиссом; его конституция была бы договором социально-властных комплексов, образующих плюралистическую систему, и основывалась бы на принципе pacta sunt servandа, партнеры по договору держали бы свое творение, конституцию, в своих руках, оставаясь хозяевами конституционного договора, который они могли бы точно так же изменять посредством новых компромиссов, как они его заключили, и противостояли бы друг другу в качестве самостоятельных политических величин. То, что еще оставалось бы от государственного единства, являлось бы результатом союза, заключенного (подобно всем союзам и договорам) с экзистенциальными оговорками

[…].

219

15. Кельзен Ганс Кто должен быть гарантом конституции?

[ О политическом «нейтралитете» главы государства: критика взглядов К. Шмитта]

[…] Само собой разумеется, что каждый глава государства, в той мере, в которой он независим от враждебных друг другу групп интересов, будет стремиться своими актами прийти к средней линии, то есть линии компромисса. Ведь эта позиция, как правило, сохраняет его собственное положение. Однако его «нейтральная» власть должна быть именно чем-то большим, нежели возможностью уравнивания интересов. И именно эта возможность значительно ограничивается уже упоминавшимся фактом, что он не может активно действовать без зависимых от парламента министров.

Если совершенно реалистично и без всякого идеологического приукрашивания усматривать «нейтралитет» главы государства в этой – обеспеченной посредством его независимости от политических партий возможности влиять на государственное волеобразование в направлении компромисса, тогда нужно признать, что предпосылки для этого у наследственного монарха были в значительной мере лучше, чем у избранного и переизбираемого президента государства. Проходящие под – неизбежно – высоким давлением партийно-политических действий выборы главы государства хотя и являются демократическим методом назначения, но никак особо не гарантируют его независимость.

Таким образом, из того, что глава государства избирается «всем народом», то есть в действительности назначается большинством, а при определенных обстоятельствах даже меньшинством народа в борьбе с другими группами, заключать, что он будет выражать всеобщую волю единого народа, является сомнительным не только потому, что подобной всеобщей воли не существует, но также потому, что именно выборы не дают никакой гарантии для осуществления главой государства функции по уравниванию интересов. Если она в действительности осуществляется, то вопреки этому методу назначения. Усматривать в выборах гарантию независимости, как это делает Карл Шмитт, возможно только в том случае, если закрывать глаза на действительность.

Также не стоит переоценивать обычные средства, которые конституции демократических республик используют для сохранения независимости избранного главы государства: удлиненный срок нахождения в должности и усложненная процедура отзыва. Кроме того, они могут быть частично парализованными в результате заложенной в конституции возможности последующего избрания. И определение о несовместимости, которому Карл Шмитт придает особенное значение, весит не слишком много; тем более что запрещается членство в законодательном корпусе, но не в политической организации; и этот запрет имел бы лишь небольшое практическое значение. Особо нет никаких достаточных причин считать независимость избранного главы государства более сильной и обеспеченной, чем независимость судьи или чиновника. Особенно нейтралитет профессионально действующего судьи невозможно девальвировать в пользу нейтралитета главы государства посредством такого аргумента: «Подлинные обладатели политической власти могут легко обеспечить себе необходимое влияние на замещение судебных должностей и назначение специалистов-экспертов; если им это удается, то разрешение вопросов в форме юстиции или посредством экспертизы становится удобным средством их политики […].

220

16. Ганс Кельзен. Кто должен быть гарантом Конституции?

[Критика взглядов К. Шмитта, обосновавшего идею гаранта германской конституции рейхспрезидентом Германии]

II. В политической ситуации, в которой – вынужденно – оказалась демократиче- ско-парламентская конституция Германской империи, в тот момент, когда эта конституция – для своей защиты, как надеются ее друзья, – так сказать, сжалась до своей одной – единственной статьи, ст. 48, и тем самым оказалась в слишком тесном правовом пространстве, чтобы не взорваться, при подобном положении вещей было бы разумно отложить дискуссию по вопросу гарантий конституции на потом. Тем удивительнее то, что в новом собрании монографий по государственному праву, «Доклады по современному общественному праву»,серия открывается сочинением под названием «Гарант конституции», которое посвящено именно проблеме гарантий конституции. Но еще более удивительно то, что это сочинение вытаскивает из чулана конституционного театра самую старую часть его декораций, а именно тезис, будто глава государства – и никакой иной орган – призван быть гарантом конституции. И это для того, чтобы вновь использовать этот изрядно запылившийся реквизит в демократической республике вообще и в Веймарской конституции в частности. Однако более всего поражает то, что автором этого сочинения, – которое в основном пытается обновить учение самого старого и проверенного идеолога конституционной монархии, учение Бенжамена Констана о pouvoir neutre монарха, и без всяких ограничений перенести его на республиканского главу государства, – является профессор государственного права Берлинской Высшей торговой школы Карл Шмитт, честолюбивый замысел которого заключается и том, чтобы показать нам, «насколько многие традиционные формы и понятия полностью зависят от предшествующих ситуаций и сегодня являются уже даже не старыми мехами для нового вина, а лишь только устаревшими и фальшивыми этикетками».

Автор неустанно напоминает, «что больше не имеет места ситуация конституционной монархии XIX века с ее разделением государства и общества, политики и экономики», и потому категории конституционной монархии не могут прилагаться к конституции парламентско-плебисцитарной демократии, каковой является сегодняшняя Германия. Отсюда он заключает, что возникшее в конституционной доктрине XIX века понятие формального закона, которое должно было обеспечивать парламенту как «законодателю право утверждения бюджета в противовес монарху, в Веймарской конституции уже не может иметь своего первоначального смысла, и поэтому, – несмотря на прямое предписание ст. 85 и 87, – для определения бюджета, кредитных полномочий и принятия гарантийных обязательств принятый рейхстагом закон вовсе не является «абсолютно и безусловно» необходимым, но также являются допустимыми распоряжения рейхспрезидента в соответствии со ст. 48, аб. 2. Однако подобные попытки отменить или ослабить так называемую финансово-правовую оговорку предпринимались и конституционной теорией. Она также не видела в понятии «формальных законов» помехи для утверждений, будто посредством чрезвычайных распоряжений монарх может утверждать бюджетный план и выдавать кредитные полномочия, как доказывает, например, практика и теория пресловутого § 14 в Австрии. «Историческикритическое» сознание, спасающее нас от «бездумного формализма», который понимает определения имперской конституции «Бюджетный план принимается законом» и «Подобное обеспечение (денежными средствами путем кредита), как и принятие гарантийных обязательств за счет Рейха, могут осуществляться только