5.7. Передача исключительных прав по договору коммерческой концессии (договору франчайзинга) и договору продажи (аренды) предприятия

Право использования товарного знака, как и другие исключительные права, могут быть переданы также в рамках договоров продажи (аренды) предприятия или договора коммерческой концессии (договора франчайзинга).

По договору коммерческой концессии, именуемому также договором франчайзинга, одна сторона (правообладатель – франчайзер) обязуется предоставить другой стороне (пользователю – франчаизи) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д., именуемые кратко комплексом исключительных прав (п. 1 ст. 1027 ГК).

Сторонами договора могут быть только предприниматели – коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Предметом договора, помимо комплекса исключительных прав, служат деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя.

Российские предприниматели и отечественное гражданское законодательство заимствовали конструкцию франчайзинга из зарубежных стран, прежде всего США, где она впервые зародилась. В роли франчайзеров обычно выступают широко известные на рынке авторитетные фирмы, занимающиеся производством и сбытом товаров или торговым, гостиничным, ресторанным и иным сервисным обслуживанием массовой клиентуры, вроде компаний "Зингер", "Макдональдс", "Пицца-Хат", "Кока-Кола", "Пепси", "Ксерокс" и др. Первыми российскими франчайзерами в начале 90-х годов XX века стали фирмы "Дока-пицца", "Довгань" и "Дока-хлеб" ²⁹. Приобретая комплекс исключительных прав, предприниматели – франчайзи могут в кратчайшие сроки добиться значительных коммерческих успехов.

Предметом договора коммерческой концессии служит передача для использования франчайзи комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта франчайзера в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности – продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных самим пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ или оказанию услуг.

Форма и регистрация договора коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии под страхом его ничтожности заключается только в письменной форме и подлежит регистрации органом, зарегистрировавшим франчайзера – юридическое лицо или индивидуального предпринимателя. Если франчайзер зарегистрирован в иностранном государстве, договор регистрируется соответствующим регистрирующим органом российского франчайзи. В случае передачи по договору исключительных патентных прав договор под страхом его ничтожности подлежит регистрации также в Патентном ведомстве.

Среди других существенных условий договора важным является условие о вознаграждении, выплачиваемом пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых право-обладателем для перепродажи, или в иной форме, предусматриваемой договором (ст. 1030 ГК).

Обязанности правообладателя включают: передачу пользователю необходимой технической, коммерческой и иной документации и инструктирование работников пользователя по осуществлению передаваемых прав; выдачу пользователю и оформление соответствующих лицензий; обеспечение регистрации договора; оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, в том числе в обучении и повышении квалификации работников; контроль качества работ и услуг.

Со своей стороны, пользователь обязан: использовать фирменное наименование правообладателя; обеспечивать соответствие качества товаров, работ и услуг уровню качества, достигнутому правообладателем; соблюдать инструкции и указания правообладателя, в том числе касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений; не разглашать полученные от правообладателя секреты производства и другую конфиденциальную информацию.

Одним из прав (а иногда и обязанностей) пользователя является предоставление третьим лицам оговоренных договором или согласованных с правообладателем субконцессий. Договор коммерческой субконцессии заключается в пределах срока действия концессионного договора. При этом пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей.

По желанию сторон их взаимные права могут быть ограничены. Например, правообладатель может принять на себя обязательство не предоставлять другим лицам аналогичных комплексов исключительных прав на закрепленной за пользователем территории. Пользователь может дать обязательство не конкурировать с правообладателем или согласовывать с ним место расположения своих коммерческих помещений. Взаимные ограничения не должны нарушать законодательство по ограничению монополистической деятельности.

Кроме изложенных, закон устанавливает нормы о субсидиарной и солидарной ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю, о праве пользователя заключить договор на новый срок, об изменении и прекращении договора, о сохранении договора в силе при перемене сторон, о последствиях изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя и о последствиях прекращения исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии (ст. 1034 – 1040 ГК).

1 См.: Intellectual Property Reading Material. World Intellectual Property Organization. Cluwer Law International. – Jeneva, 1995. – 659 p.

2 См.: Зенин И.А. Изобретательское право: природа, функции, развитие // Сов. государство и право, 1980. – № 2, с. 51.

3 Гаврилов Э.П. Комментарий закона об авторском праве и смежных правах. –М., 1996. – С. 134.

4 Российская газета, 13 августа 1996 г.

5 Российская газета, 2 августа 1997 г. СЗ РФ, 1994 г. № 15. Ст. 1783.

6 СЗ РФ, 1994 г. № 15. Ст. 1783.

7 См. с. 139 настоящего пособия.

8 См. ст. 1012-1026 ГК.

9 Российская газета, 20, 21 января 1998 г.

10 См.: Зенин И.А. Лицензионный договор на изобретения и ноу-хау // Сов. государство и право, 1983. № 6. – С. 54, 56.

11 См.: Каменева Ц. Лицензионные договоры между хозяйственными организациями стран – членов СЭВ (Правовая природа, регулирование, коллизионные проблемы). Автореф. канд. дисс. – М., 1979. – С. 7 – 8.

12 Богуславский М.М. Правовые вопросы технической помощи СССР иностранным государствам и лицензионные договоры. М., 1963. С. 171; Он же: Продажа и покупка лицензий в СССР // Сов. государство и право, 1968. – № 5. С. 54.

13 См.: Городисский М.Л. Лицензии во внешней торговле СССР. – М., 1972. – С. 30.

14 См.: Гаврилов Э.П. Указ. Соч. С. 136.

15 Собрание актов Президента и Правительства РФ, 1994. – № 13. Ст. 994.

16 Российская газета, 16 июля 1998 г.

17 Образец см. в кн.: Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения. – М., 1997. – С. 281 – 282.

18 Образец договора на получение авторских прав на создаваемую по заказу программу для ПЭВМ см.: Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Указ, соч. С. 271 – 280.

19 См., например: Силонов И. Карточный домик для господина издателя // Бизнес-адвокат, 2000, № 3.

20 Указом Президента РФ от 4 апреля 2001 г. № 390 создано открытое акционерное общество «Российский кинопрокат» (Российская газета, 7 апреля 2001 г.).

21 СЗ РФ, 1996. – № 21. Ст. 2529.

22 Женева, 1990 (Русский текст).

23 ВВС, 1991. – № 16. Ст. 499.

24 СЗ РФ, 1995. – № 22. Ст. 1977, РГ, 12 мая 1998 г.

25 См.: Штумпф Г. Лицензионный договор. – М., 1988. – С. 141.

26 Подробнее см.: Зенин И.А. Наука и техника в гражданском праве. – М., 1977. – С. 98 – 99.

27 См.: Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. – 1988. – № 5. С. 8.

28 См.: Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. – М., 1976. – С. 81.

29 См.: Стенворт Джон, Смит Брайан. Франчайзинг в малом бизнесе. Руководство Барклайз Банка. – М., 1996; Практикум по франчайзингу для российских предпринимателей. Под ред. С.А. Силлинга. – СПб., 1997; Довгань В. Франчайзинг: путь к расширению бизнеса. – Тольятти, 1994; Нам К. Коммерческая концессия // Бизнес-адвокат. 1997. № 1; Новосельцев О. Оценка коммерческой концессии // Хозяйство и право. 2000, № 3, с. 99; Месяшная Н.В. Правовые вопросы становления франчайзинга в России. Автореф. канд. дисс. – М., 2000.