5. Один пример: общая концепция договора

Возьмем в качестве примера договорное право. В Риме эпохи Республики и Принципата его краеугольными камнями являлись, с одной стороны, стипуляция, устное обещание, которое было применимо в любой ситуации, но которое также было связано со специфическими формальными требованиями, и, с другой стороны, консенсуальные контракты, которые не подлежали никаким формальностям, но были доступны лишь в ограниченном числе⁴². Но даже в Corpus Iuris широко засвидетельствовано документально превращение стипуляции из contractus verbis в письменно выраженное обещание. Это развитие продолжилось на протяжении Средних веков. "Письменное обязательство", которое было общепринятым в средневековой коммерческой практике, представляется выродившимся потомком стипуляции. Однако, в конце концов история стипуляции закончилась тупиком, поскольку применение договорных формальностей быстро стало arcanum нотариальной практики⁴³. Именно неформальному pactum было предназначено стать вместо стипуляции корнем современной теории договора. В римском праве pactum имел исковую защиту лишь в том случае, если он мог быть отнесен к одному из 4-х классов консенсуальных контрактов; в противном случае правилом было: nuda pactio obligationem non parit ⁴⁴ - голый пакт не порождает никакого права на иск.

Однако, еще в постклассический период мерзнувшие от своей наготы пакты один за другим стали получать одеяние иска, хотя иногда весьма недолговечное, и скроенное по многим разным лекалам⁴⁵. Таким образом, существовали "безымянные" контракты (безымянные даже несмотря на то, что некоторые из них на самом-то деле обрели индивидуализирующие их имена). Более того, консенсуальные соглашения подлежали принудительному исполнению только в том случае, если они были присоединены к одному из признанных контрактов, и были заключены в то же время, что и основной контракт (pacta in continenti adiecta). Затем, опять же, было 2 группы соглашений, которые не относились к классу контрактов, но тем не менее подлежали принудительному исполнению; это так называемые pacta praetoria или pacta legitima. Ссылки на другие неформальные договоренности, которые не попали в одну из этих категорий, могли быть выдвинуты в качестве возражения ответчика в процессе. Таким образом, в этой области, также как и во многих других, Corpus Iuris представлял довольно пеструю картину, отмеченную случайными отличиями и внутренней непоследовательностью. Однако, стала очевидной некая тенденция, которая должна была задавать тон для постоянно нарастающей эрозии принципа ex nudo pacto non oritur actio, и в конечном счете для отказа от него⁴⁶. Это развитие продвигалось прежде всего благодаря юристам-канонистам, которые милосердно, как того и можно было ожидать от них, пожалели бедные и голые пакты; и, таким образом, мы находим в Декреталиях Папы Григория IX сентенцию, которой предстояло иметь далеко идущие последствия: pacta quantumcunque nuda servanda sunt - это прямой корень нашего выражения pacta sunt servanda⁴⁷. Но и международная коммерческая практика сыграла свою роль в этом развитии, и многие авторы почерпнули свое вдохновение из предположительно германской⁴⁸ концепции добросовестности, о которой Тацит размышлял без особого почтения. После этого, начиная с XVII в., юристы, специализировавшиеся в области естественного права, занялись выработкой единого лекала для всех пактов. Для них обязывающая природа всех соглашений была существенным инструментом регулирования человеческих отношений⁴⁹. Более всего это так, поскольку даже Бог поступил бы вопреки своей природе, если бы он не сдержал свое слово⁵⁰. В то же самое время, юристы приверженные usus modernus, наконец преодолели, для всех задач практики, догму исковой незащищенности голого пакта.

То, что обязывающие контракты в принципе базируются на неформальном согласии сторон, сегодня признано во всех западноевропейских правовых системах. Это один из латентных принципов, подчеркивающих особенность европейского договорного права и конституирующих его⁵¹. И, как и многие другие, этот принцип является в характерном стиле римским и неримским одновременно. Это римское право, но в современных одеждах, а уже не в тоге или средневековой кольчуге.

6. Ius civile in iure canonico

В данном контексте надо добавить пару слов о роли Церкви. Мы уже ссылались на римско-каноническое право как на фундамент европейского правового единства⁵², поскольку то право, которое преподавали в средневековых университетах, было не только римским правом, но также и каноническим правом - отсюда термин ius utrumque для обозначения предмета исследования тогдашней юридической науки. Каноническое право базируется на второй большой и также по существу казуистической юридической компиляции - Corpus Iuris Canonici. Его корни уходят в так называемый Decretum Gratiani, который, совсем не случайно, также стал предметом научного интереса в Болонье XII в. Однако, римское право и каноническое право отнюдь не были несоотносимы друг с другом. Как однажды сформулировал это великий английский историк права Фридрих Вильям Мэйтленд:"имперская мать и ее папская дочь были довольно близкими друзьями"⁵³ Папы не могли и не хотели развивать интеллектуально независимую правовую систему. Вместо этого они в большой мере опирались на римские юридические правила и концепции, которым таким образом, так сказать in a chasuble, часто удавалось оказывать влияние на развитие европейского права. Теория договора дает тому хороший пример. Pacta quantumcunque nuda servanda sunt: ядром этой (уже цитированной выше) новаторской сентенции из Corpus Iuris Canonici является не только римская концепция pactum; она также безошибочно отсылает к проведенному глоссаторами раличию между голыми и облаченными в исковую защиту (или "одетыми") пактами, и слегка напоминает содержащееся в D.2.14.7.7. обещание римского претора: pacta conventa servabo. ⁵⁴ Более того, канонисты сгладили переход от римского правила nuda pactio obligationem non parit к противоположному правилу ex nudo pacto oritur actio, предоставляя исковую защиту только тем pacta, в которые стороны вступили serio animo et deliberate. Это сделало необходимой выработку критериев, по которым следовало отличать серьезные соглашения от тех, которые заключены не всерьез. Использовав для строительства глыбы, вырубленные в каменоломнях Дигест⁵⁵, и добавив большое количество схоластического цемента ⁵⁶, относительно быстро удалось создать подходящую доктрину; по ней подлежали исковой защите только те соглашения, которые опирались на правомерное основание (causa) ⁵⁷. Эту теорию causa сегодня все еще можно найти, например, в ст.1131 французского Code Civil, хотя "ясно, что в разных контекстах она означает достаточно разные вещи, и что во многих случаях она совершенно необязательна и не вносит никакого вклада в надлежащее разрешение конфликта вовлеченных интересов"⁵⁸.